吳　楊

摘要:商業(yè)賄賂行為是一種違背社會主義市場經(jīng)濟的基本原則,破壞市場秩序,妨礙公平競爭的資源合理配置,影響投資環(huán)境的行為。作者立足于商業(yè)賄賂行為的立法現(xiàn)狀及其缺陷的基礎(chǔ)上,提出了對商業(yè)賄賂行為規(guī)制的四點建議,呼吁將反商業(yè)賄賂行為與反不正當(dāng)競爭行為分開,制定《反商業(yè)賄賂法》。

關(guān)鍵詞:商業(yè)賄賂;經(jīng)濟秩序;法律規(guī)制

中圖分類號:D924.392

文獻標(biāo)志碼:A

文章編號:1673-291X(2009)21-0102-02

一、商業(yè)賄賂行為的概念及特征

所謂商業(yè)賄賂,是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。商業(yè)賄賂是賄賂的一種形式,但又不同于其他賄賂形式。

所謂商業(yè)賄賂行為,在不正當(dāng)競爭行為中的概念是指:企業(yè)和經(jīng)營主體為了推銷自己的產(chǎn)品,在經(jīng)營的活動中,采取向交易相對方的采購人員、負責(zé)人、代理人及其他有決定影響的人提供報酬和其他好處,以促成業(yè)務(wù)交易,擠掉別的競爭對手,從而擠占市場的行為。

二、商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件

(1)商業(yè)賄賂的主體包括行賄人和受賄人。對于受賄人而言,2005年12月24日召開的十屆全國人大常委會第十九次會議以刑法修正案的形式擴大了商業(yè)受賄的主體范圍,在現(xiàn)行法律下,無論國家工作人員或者非國家工作人員都可能構(gòu)成商業(yè)受賄的主體。(2)商業(yè)賄賂的客體:商業(yè)賄賂行為的客體是國家對公司、企業(yè)的管理秩序和正常競爭的交易活動。經(jīng)營者進行商業(yè)賄賂一般是為了推銷其在正常競爭中不一定能占優(yōu)勢地位的商品,搶購緊俏商品或原材料,或者獲得交易上的便利和優(yōu)惠條件,這些都是對正常的交易秩序和公平競爭交易活動的破壞。(3)商業(yè)賄賂的主觀方面:行賄、受賄和介紹賄賂的經(jīng)營者或其他主體在主觀方面只能由故意構(gòu)成。行為者的主觀目的都是為了自身的利益而故意所為,行賄、受賄都是出于自愿而進行的行為。(4)商業(yè)賄賂的客觀方面:對于受賄人而言,表現(xiàn)為利用職務(wù)或工作上的便利非法收受、索取他人財物為他人謀取利益的行為。

三、商業(yè)賄賂的主要方式

(1)現(xiàn)金、實物回扣;(2)軟回扣,如高消費招待、酒巴包廂享樂、提供出國機會及風(fēng)景旅游觀光;(3)為對方安裝電話、包租大哥大、裝修住房;(4)為對方提供明顯可營利的業(yè)務(wù)項目、物資批件及合同等等。

這種回扣性質(zhì)的商業(yè)賄賂往往以“中介費”、“傭金”、“介紹費”、“勞務(wù)費”等名義付給對方。《反不正當(dāng)競爭法》對賬外回扣明確禁止,但考慮商業(yè)經(jīng)營特點,對經(jīng)營中的“折扣”行為則明確允許。第8條第2款規(guī)定,“經(jīng)營者銷售或者購買商品,可以以明示方式給對方折扣,可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的,必須如實入賬,按受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入賬?！边@里規(guī)定了回扣與折扣的區(qū)別:一是折扣是公開的,賬面上在案的,而回扣是秘密進行的;二是折扣是給對方單位或集體的,而回扣是給個人。折扣,是一種商界通用的推銷手段,是指在商品購銷活動中,賣方在所成交的價款或數(shù)量上給買方以一定比例的減讓,而返還給對方的一種交易上的優(yōu)惠。

四、商業(yè)賄賂長期存在的原因

(1)中國市場體系還處在發(fā)育不成熟階段。新舊體制轉(zhuǎn)軌時期,由于管理經(jīng)驗不足,行政干預(yù)經(jīng)濟現(xiàn)象依然存在,在原料和輔助材料短缺條件下,以各種手段獲得行政支持、獲得項目、獲得特許、獲得物資成為必要和可能。(2)市場供求失衡。隨著經(jīng)濟發(fā)展,中國的市場已由過去計劃體制下商品短缺的賣方市場,逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榻裉焓袌鼋?jīng)濟條件下,商品品種數(shù)量繁多的買方市場。眾多的貨物在供買方選擇之時,市場總會千方百計使商品循環(huán)流通,其中包括了合法與非法渠道。(3)部分企業(yè)濫用優(yōu)勢地位。現(xiàn)階段,有些公用企業(yè)及具有特殊服務(wù)職能的部門,在從事商品經(jīng)營時,往往利用其“獨家”服務(wù)的優(yōu)勢,與供貨方串通,大量獲取回扣,擾亂了市場交易秩序。(4)腐敗現(xiàn)象的存在助長了商業(yè)賄賂之風(fēng)。

五、中國商業(yè)賄賂的立法現(xiàn)狀與缺陷

1.刑事立法方面。中國1979年的《刑法》第185條把賄賂罪作為一種瀆職罪予以規(guī)定,其后又先后頒發(fā)了《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟犯罪的決定》、《懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》和《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》,并于1997年3月修改了《刑法》,擴大了受賄罪的主體范圍,加大了刑事處罰力度,規(guī)定對犯賄賂罪情節(jié)特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑。2006年6月29日起施行的《刑法修正案(六)》,將商業(yè)賄賂犯罪的主體擴大到了公司、企業(yè)以外的其他單位工作人員。目前,中國關(guān)于商業(yè)賄賂刑事責(zé)任方面的缺陷主要表現(xiàn)在:《刑法》第163條、第164條規(guī)定的商業(yè)賄賂罪的法定刑在附加刑的設(shè)置上都只有財產(chǎn)刑一種,使得司法實踐中不能根據(jù)具體情況選擇適用罰金刑或者沒收財產(chǎn)刑。另外,對單位犯罪也沒有設(shè)置相應(yīng)的資格刑。

2.行政立法方面。1996年11月起施行的國家工商管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》是一個針對商業(yè)賄賂行為的專門性行政規(guī)章。這個規(guī)章明確了商業(yè)賄賂的內(nèi)涵和外延,并依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)賄賂行為提出了較為詳細的、具有一定操作性的行政處罰措施。

3.經(jīng)濟立法方面。中國在《反不正當(dāng)競爭法》、《公司法》、《土地管理法》、《關(guān)于嚴禁在旅游業(yè)務(wù)中私自收受回扣和收取小費的規(guī)定》等經(jīng)濟法律法規(guī)中,都不同角度地對禁止商業(yè)賄賂做了規(guī)定。經(jīng)濟立法方面的缺陷主要是規(guī)定過于原則化,可操作性差。如《反不正當(dāng)競爭法》第8條對商業(yè)賄賂手段只概括為“財物”和“其他手段”兩大類,雖然《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條第3款和第4款分別對兩類手段作了例示性的規(guī)定,但這些形式還不能涵蓋所有的商業(yè)賄賂手段,這導(dǎo)致了執(zhí)法操作上的困難,對商業(yè)賄賂行為難以界定,使對商業(yè)賄賂行為的整治舉步維艱。

4.國際法方面。中國在2003年簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》。該公約規(guī)定“禁止賄賂本國、外國公職人員;禁止部門內(nèi)的賄賂;禁止影響力交易”,“采取措施保障公共部門的廉潔,實行公職人員行為守則,加強公共采購和公共財政管理,定期向公眾報告,推動社會參與反腐敗行動,加強監(jiān)督私營部門,加強監(jiān)督財務(wù)會計?！?/p>

六、治理商業(yè)賄賂的重要性

(1)是加快建設(shè)社會信用體系和維護公平競爭,完善社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求。(2)是維護廣大人民群眾切身利益、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要措施。(3)是樹立中國良好的國際形象、在參與全球競爭中爭取有利地位的客觀需要。(4)是懲治腐敗,推進黨風(fēng)廉政建設(shè)的重要內(nèi)容。

七、如何規(guī)制商業(yè)賄賂行為

1.完善中國現(xiàn)有的法律法規(guī)。中國目前對禁止商業(yè)賄賂的法律法規(guī)很多,我們應(yīng)充分利用現(xiàn)有的法律資源,對其進一步修改和完善,發(fā)揮現(xiàn)行法律的作用。從完善《反不正當(dāng)競爭法》方面看,應(yīng)準確界定商業(yè)賄賂的內(nèi)涵及范圍,在總結(jié)經(jīng)濟生活中常見的商業(yè)賄賂手段的基礎(chǔ)上,將各種手段進行歸納并作出規(guī)范的解釋,以便于執(zhí)法部門的實際操作。

2.完善法律責(zé)任制度,加大對商業(yè)賄賂的懲罰力度。對于受處罰的對象,應(yīng)在法律上明確規(guī)定給行賄者和受賄者以同等處罰,如果只注重對其中一方的處罰,則很難達到治理效果。其次,現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定商業(yè)賄賂的行政責(zé)任是“處以1萬元以上20萬元以下的罰款,有違法所得的,予以沒收”,然而在現(xiàn)實中,經(jīng)營者通過商業(yè)賄賂所換取的利潤遠遠高于其所付出的經(jīng)濟代價,僅對其作出20萬元以下的罰款,不足以起到處罰作用,因此應(yīng)增加處罰額度,以到達震懾效果。

3.轉(zhuǎn)換立法視角,中國的現(xiàn)行立法對商業(yè)賄賂的界定采取的是一種可以稱之為“行賄主體視角”的界定技術(shù),那么這種技術(shù)或者手段效果如何呢?從各地反商業(yè)賄賂執(zhí)法的情況看,由于法律定義選取了“行賄者視角”,導(dǎo)致商業(yè)賄賂案件查處必定以行賄者為邏輯起點,我們總是先確定行賄主體再追查其資金走向,而一旦資金走向復(fù)雜化我們就難以繼續(xù)追蹤,案件也就擱淺了,既不嚴肅也缺乏效率。若改變一種思路,從受賄方的角度對商業(yè)賄賂進行界定,可將商業(yè)賄賂定義為:交易中一方雇員、經(jīng)理、董事等成員或其委托之代理人接受對方給予之利益而違背其忠實和勤勉義務(wù)的行為。獨立于交易雙方之外的但對交易的成就具有影響力的獨立中間人也適用前款規(guī)定。

4.完善執(zhí)法制度商業(yè)賄賂查處的邏輯出發(fā)點也應(yīng)當(dāng)有所轉(zhuǎn)變,充分發(fā)揮執(zhí)法機關(guān)的積極作用。案件的查處重點應(yīng)當(dāng)放到對商業(yè)賄賂行為的高發(fā)群體上進行常規(guī)監(jiān)管上來,可以確立會計賬目特別是利潤來源、大規(guī)模消費的經(jīng)常性報備和臨時審查的制度,一旦發(fā)現(xiàn)違法之嫌即要求受監(jiān)管人說明財務(wù)狀況,執(zhí)法機關(guān)則負責(zé)核實,而無法說明或者無法核實的即可認定為商業(yè)賄賂。

5.制定《反商業(yè)賄賂法》。隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展,商業(yè)賄賂行為也在不斷翻新。為了進一步打擊商業(yè)賄賂,應(yīng)加緊修改《反不正當(dāng)競爭法》。日前實施的《反不正當(dāng)競爭法》是20世紀80年代醞釀起草的,僅對商業(yè)賄賂行為作出一般性規(guī)定,必須根據(jù)新形勢加以修改完善。中國現(xiàn)有反商業(yè)賄賂法律體系存在內(nèi)在缺陷,難以適應(yīng)現(xiàn)實需要,建議修改《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》中有關(guān)商業(yè)賄賂的條款,同時應(yīng)盡快制定一部專門的《反商業(yè)賄賂法》,以整合、統(tǒng)領(lǐng)現(xiàn)有反商業(yè)賄賂法律體系。

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[責(zé)任編輯 陳丹丹]