宋玉萍

電子商務(wù)代表著未來貿(mào)易方式發(fā)展的方向,世界各國(guó)非常重視運(yùn)用法律手段來規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng),為其發(fā)展?fàn)I造良好的法律環(huán)境。

一、電子商務(wù)的立法困境

作為一個(gè)尚不成熟的法律領(lǐng)域,電子商務(wù)的立法困境表現(xiàn)為三個(gè)矛盾。

(一)電子商務(wù)立法的迫切性與立法技術(shù)不成熟之間的矛盾

電子商務(wù)技術(shù)的創(chuàng)新和發(fā)展走到了政府管制和市場(chǎng)前面,使法律規(guī)則的缺失成為電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸問題之一。然而,電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)法律規(guī)則帶來了許多新的挑戰(zhàn):若不盡早規(guī)制,法律上的不確定性會(huì)成為電子商務(wù)發(fā)展的一個(gè)障礙;但不恰當(dāng)?shù)牧⒎?則會(huì)成為限制或制約電子商務(wù)發(fā)展的另外一個(gè)障礙。

(二)電子商務(wù)技術(shù)的快速發(fā)展與法律相對(duì)穩(wěn)定性之間的矛盾

電子商務(wù)采用的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)發(fā)展非常迅速。一方面,技術(shù)的快速發(fā)展催生新的法律問題;另一方面,基于電子商務(wù)技術(shù)構(gòu)建起來的法律框架,隨技術(shù)的快速發(fā)展,很快又難以適應(yīng)了。

(三)電子商務(wù)的全球性與各國(guó)不同立法模式之間的矛盾

電子商務(wù)具有的全球性的特點(diǎn),要求電子商務(wù)法應(yīng)當(dāng)具有全球協(xié)調(diào)性。但由于各國(guó)電子商務(wù)發(fā)展所處的階段和法律文化傳統(tǒng)等方面的差異,各國(guó)選擇了不完全一致的立法模式,呈現(xiàn)了不同的立法特點(diǎn)。

二、電子商務(wù)中的標(biāo)準(zhǔn)和非正式制度

盡管各方面一致認(rèn)為法律的缺失是電子商務(wù)發(fā)展的一大瓶頸問題,但實(shí)際情況似乎并不那么嚴(yán)重。有兩類規(guī)則體系在電子商務(wù)中替代傳統(tǒng)法律起到規(guī)范各方主體行為的作用:即電子商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和電子商務(wù)中的非正式制度。

(一)電子商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

電子商務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨平臺(tái)的商務(wù)活動(dòng),需要協(xié)調(diào)和統(tǒng)一不同的技術(shù)、不同的經(jīng)營(yíng)觀念、不同的市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)規(guī)則。離開了標(biāo)準(zhǔn),電子商務(wù)根本無法實(shí)現(xiàn)。通過一定的強(qiáng)制性要求或指導(dǎo)性功能,電子商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)起到了協(xié)調(diào)電子商務(wù)技術(shù)、連接電子商務(wù)環(huán)節(jié)、規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的作用。

(二)非正式制度

電子商務(wù)環(huán)境下,電子商務(wù)參加者在電子商務(wù)活動(dòng)過程中逐步發(fā)展出一些非正式制度,主要包括電子商務(wù)交易規(guī)則、支付規(guī)則、自律性規(guī)范等,如亞馬遜和阿里巴巴的在線交易規(guī)則、PayPal和淘寶網(wǎng)的在線支付規(guī)則、電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的CPS等。此外,電子商務(wù)中還存在一些純粹的由民間組織或行業(yè)協(xié)會(huì)等制訂的自律性規(guī)范。

三、電子商務(wù)中的軟法現(xiàn)象分析

電子商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和非正式制度起到了規(guī)范電子商務(wù)行為的作用,實(shí)質(zhì)上是軟法在電子商務(wù)中的具體表現(xiàn)形式。

(一)軟法的界定

軟法,是指原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則,是相對(duì)硬法而言的。軟法不具有法律約束力即國(guó)家強(qiáng)制力的行為規(guī)范,往往通過輿論譴責(zé)、共同體成員的一致對(duì)待、或其他某種形式的外部社會(huì)壓力迫使行為人遵守。軟法的制定體現(xiàn)了自治與協(xié)商治理的精神。電子商務(wù)的立法困境及自身特點(diǎn)與軟法也存在很大程度的契合,促進(jìn)了軟法的發(fā)展。

(二)軟法的協(xié)商治理與電子商務(wù)的開放性

軟法是在各方利益主體充分溝通的基礎(chǔ)上達(dá)成的共識(shí),是一種自下而上式的協(xié)商治理。與傳統(tǒng)的商務(wù)模式相比,電子商務(wù)參與的主體眾多,除了買賣雙方外,還包括各類電子商務(wù)服務(wù)提供者,而且其活動(dòng)也是全球性的。這就要求電子商務(wù)的規(guī)則體系必須打破國(guó)家和地區(qū)間的界限,在多方利益主體、多元文化傳統(tǒng)、不同立法模式之間尋求一種平衡。軟法由各方利益主體共同協(xié)商形成規(guī)則的協(xié)商治理與電子商務(wù)需要協(xié)調(diào)不同國(guó)家和地區(qū)間活動(dòng)規(guī)則的要求是一致的。此外,作為電子商務(wù)基本運(yùn)行環(huán)境的因特網(wǎng),是一個(gè)多網(wǎng)絡(luò)、無中心、無主管的分散型互聯(lián)網(wǎng)結(jié)構(gòu),這也是目前因特網(wǎng)中存在大量軟法規(guī)范的一個(gè)重要原因,軟法自下而上的規(guī)則形成方式與因特網(wǎng)自身的這一特點(diǎn)是契合的。

(三)軟法的軟約束力與電子商務(wù)的技術(shù)性

軟法實(shí)施依靠自律和社會(huì)輿論的監(jiān)督,其約束力主要來自于輿論導(dǎo)向、倫理道德、文化等,是一種軟約束力。電子商務(wù)的技術(shù)和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以及非正式規(guī)則都與電子商務(wù)的技術(shù)性密切相關(guān),軟法的軟約束力不僅為技術(shù)的不斷發(fā)展和模式的不斷創(chuàng)新預(yù)留了很大的空間,而且能夠根據(jù)技術(shù)的發(fā)展及時(shí)作出回應(yīng),適應(yīng)了電子商務(wù)技術(shù)性提出的挑戰(zhàn)。

四、電子商務(wù)軟法治理體系的構(gòu)建

基于電子商務(wù)的特點(diǎn)、與軟法之間的契合以及電子商務(wù)立法中的困境,通過軟法的治理對(duì)于規(guī)范電子商務(wù)不失為一種有效的途徑。

(一)電子商務(wù)軟法治理體系

根據(jù)電子商務(wù)軟法制定主體的不同,可以分為政府機(jī)關(guān)制定的軟法、行業(yè)協(xié)會(huì)制定的軟法、電子商務(wù)服務(wù)提供者制定的軟法等。根據(jù)電子商務(wù)中軟法的適用范圍的不同及約束力的差別,可以將軟法分為封閉系統(tǒng)內(nèi)的軟法和開放環(huán)境下的軟法,前者軟約束力相對(duì)較強(qiáng),后者一般約束力較弱,是否遵守主要靠行為人的自律。

(二)電子商務(wù)軟法之治的價(jià)值

電子商務(wù)中已經(jīng)存在的軟法,有效地起到了規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的作用,為處在困境中的電子商務(wù)立法開辟了一條新的規(guī)制途徑。軟約束力也為行為者在遵守規(guī)則時(shí)提供了一定的彈性空間,為立法者提供了一個(gè)緩沖的空間,為協(xié)商不同規(guī)則之間的沖突提供了有效的解決方案,成為電子商務(wù)全球化治理的一個(gè)有效手段。軟法通過充分的實(shí)踐檢驗(yàn)和發(fā)展后,可以在適合的時(shí)候上升為硬法。因此,軟法的靈活性、軟約束性不僅可以彌補(bǔ)硬法的不足,而且可成為未來硬法的來源之一。

(本文是河南工業(yè)大學(xué)校級(jí)課題“信息技術(shù)發(fā)展對(duì)合同法律關(guān)系影響的初步研究”研究成果)

(作者單位:河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院)