張芳芳

摘要：目前我國尚未建立體育禁令制度，無法滿足體育糾紛得到司法迅速有效救濟的需要，在體育司法救濟機制方面設(shè)立體育禁令制度勢在必行。本文比較了國外相關(guān)的禁令制度，檢討了我國現(xiàn)有的禁令制度，對我國確立體育禁令制度的必要性進行分析，并分析了體育禁令一些基本理論問題。在此基礎(chǔ)上，本文提出我國體育禁令制度的立法建議，希望所闡述的觀點對我國未來的體育禁令制度的制定有些許貢獻。

關(guān)鍵詞：體育禁令；體育糾紛；程序；行為保全

中圖分類號：G80文獻標識碼：A文章編號：1004-4590(2009)04-0022-05

Abstract:At present in china, sports ban system has not yet been established which can not meet the need of which sports conflicts can be addressed fast and effectively. Therefore it is imperative under the situation to build sports ban system in the mechanism of sports judicial relief. The paper will review the existing ban system, compare with the foreign relevant systems, analyze the necessity of building sports ban system in China and discriminate the fundamental theory of sports ban system. Based on this, the paper will put forward to the proposal of construction of our sports ban system, hoping that the proposal in issue can make some contributions to the establishment of Chinese future sports ban system.

Key words: sports ban system; sports conflicts; procedure；acts of preservation

1 引 言

禁令一般是指法院發(fā)出的要求當事人為一定行為或不為一定行為的民事強制命令。它是英美國家司法制度中常見的禁止性和預防性的行為救濟方式，經(jīng)常以體育禁令的形式運用到體育領(lǐng)域。國際體育仲裁中也有體育禁令的規(guī)定，與一般禁令不同的是，國際體育仲裁中禁令的發(fā)出機構(gòu)是國際體育仲裁院而不是法院。目前我國立法尚未對禁令制度做出系統(tǒng)性、一般性的規(guī)定，僅僅在海事訴訟和知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域先后設(shè)立禁令制度。因此，我國體育領(lǐng)域可以利用現(xiàn)行禁令制度保護權(quán)利的必須是涉及體育知識產(chǎn)權(quán)方面的糾紛，這對于迅速有效地解決體育糾紛、保護體育權(quán)利遠遠不夠。鑒于此，本文認為有必要在研究域外體育禁令制度的基礎(chǔ)上，對我國體育禁令的構(gòu)建進行研究。

2 域外相關(guān)制度的考察分析

兩大法系國家法律及國際體育仲裁制度中均有關(guān)于禁令的規(guī)定，下面將這些制度做簡單的介紹分析。

2.1 英美法系的禁令制度

被規(guī)定在救濟法中的英美國家的禁令制度有三種形式：臨時禁令、初步禁令和訴訟程序終結(jié)時的永久性禁令。其中臨時禁令是在訴前由一方申請，法院可以不用通知對方而發(fā)布，而初步禁令是在訴訟中由一方申請，必須通知對方才能發(fā)布。體育禁令通常是在訴訟即將開始時由當事人向法院提出，因此大多是臨時禁令。

英美國家體育禁令主要特點有：（1）應原告單方面申請開始，原告須以宣誓聲明指出其所主張的理由，并提出初步相關(guān)證據(jù)及來源。（2）法院在作出臨時禁令時并不解決具體實體權(quán)利義務爭執(zhí)點，也不調(diào)查收集證據(jù)。（3）法院做出禁令是在“被告提出自己理由和證據(jù)之前，或是在被告得知被他人控訴之前” 。（4）強制力明顯。禁令除非被撤銷, 否則, 即使是發(fā)令錯誤或發(fā)令法院沒有管轄權(quán)，也須被遵照執(zhí)行。法院在簽發(fā)體育禁令時主要考慮以下問題：（1）糾紛雙方是否存在一個嚴肅的體育爭端，即糾紛必須涉及重要體育權(quán)利，禁令請求并非無聊。（2）如果禁令發(fā)出是錯誤的，申請人能否補償被申請人損失，即禁令的簽發(fā)必須以申請人提供擔保為前提，擔保的具體數(shù)額則由法官自由裁量決定。申請人要對錯誤的禁令給被申請人造成的損失負賠償責任。（3）“不發(fā)出禁令是否對申請人不公平”?？傊ㄔ涸跊Q定是否發(fā)出禁令時著重考察的是糾紛雙方權(quán)益保障的平衡。

2.2 大陸法系的假處分制度

大陸法系的德國、日本及我國臺灣地區(qū)的“假處分”制度與英美國家的臨時禁令相類似。 “假處分”制度特點：（1）以“不采取措施可能造成無可挽回的損失”作為適用條件。（2）具體內(nèi)容它包括但不限于命令對方當事人為一定行為或禁止對方當事人為一定行為。（3）法院自由裁量權(quán)大，在急迫情形下可以不經(jīng)言詞辯論做出裁判。（4）原則上不因?qū)Ψ疆斒氯颂峁┓磽６蜂N。（5）對于訴訟前提起假處分申請的，法院命令申請人在規(guī)定期間內(nèi)起訴。（6）具有程序的獨立性。假處分是簡化了的加速判決程序，其訴訟標的是要求擔保之權(quán)利。

2.3 國際體育仲裁中的臨時措施

《奧運會仲裁規(guī)則》和《瑞士國際私法典》①明確規(guī)定，國際體育仲裁院奧運會特別分院有權(quán)采取臨時措施，并且當一方當事人不遵守臨時措施的相關(guān)決定時，另一方當事人可以請求法院協(xié)助執(zhí)行。“在與奧運會有關(guān)的體育糾紛中，臨時措施起到了很重要的作用，尤其當申請臨時措施是為了使運動員有資格參加特定的比賽時，爭議往往在臨時措施階段就能夠得到解決”?！秺W運會仲裁規(guī)則》第14條具體規(guī)定了特別仲裁庭采取臨時措施的類型是“中止有異議的決定和對極度緊急事項提供初步救濟”?！爸兄褂挟愖h的決定”是絕大多數(shù)申請人所要求采取的臨時措施，在服用興奮劑而被禁賽的案件中尤是如此。 “中止有異議的決定”可以歸入旨在維持現(xiàn)狀的措施這一類型中，目的是在終局裁決作出之前，使當事人能正常地進行比賽?！皩O度緊急事項提供初步救濟”包括的范圍很廣，既可以是證據(jù)保全措施，也可以是財產(chǎn)保全措施，并且不限于這兩種。據(jù)此，本文認為，國際體育仲裁中的臨時保全措施包括行為保全措施，即體育禁令。

國際體育仲裁當事人申請禁令的時間必須是提交仲裁申請之時或之后，而且最好是提交仲裁申請的同時，立即提交禁令申請，尤其是申請中止有爭議的決定時。因為申請禁令必須具有緊迫性。如果在仲裁開始時沒有馬上申請禁令，則其“緊迫性”將令人懷疑，可能導致在此之后提交申請遭到拒絕。考慮到禁令的緊迫性，仲裁庭尚未組成時可以由特別分院主席采取禁令，所以即使仲裁庭尚未組成，當事人也可以申請禁令。國際體育仲裁院和法院對體育禁令具有平行管轄權(quán)，即當事人可以向仲裁機構(gòu)或法院申請禁令。一般認為，采取禁令本是法院的一項司法職權(quán)，即使當事人申請仲裁也不能排除法院的此項職權(quán)。不過在當事人之間存在仲裁協(xié)議的情況下，法院應當尊重當事人的意愿，盡量限制自己的行動。

關(guān)于禁令發(fā)布的條件，《奧林匹克運動會仲裁規(guī)則》第14條第2款的規(guī)定：“考慮該救濟對保護申請人免受不可挽回的傷害是否必要，請求成功的可能性，并且考慮申請人的利益是否重于對方或者奧林匹克共同體的其他成員的利益”。由此可見，國際體育仲裁機構(gòu)發(fā)布禁令的條件是：（1）如果不采取臨時措施，申請人是否將遭受無法彌補的損害。（2）申請人得以勝訴的可能性是否足夠大。（3）申請人的利益是否比其他當事人的利益重大。

從上述域外有關(guān)規(guī)定可以看出，兩大法系國家和國際體育仲裁的禁令制度在具體制度安排上有所差異，但也有明顯共同之處：（1）都是為了更好地保護當事人（往往是處于弱勢一方）的權(quán)益。（2）禁令都被視為一項程序性制度，在禁令制度的設(shè)計與構(gòu)建方面既考慮禁令程序的系統(tǒng)性與完整性，也考慮與相關(guān)制度的銜接。（3）在該措施的設(shè)定目的上，都科學地定位為：如果法律不能為待定的法律權(quán)利提供救濟，而可能使合法權(quán)利遭受到不可彌補的損害時，就應該考慮在確定這個權(quán)利具有合法性前提下，為權(quán)利所有人提供適當?shù)木葷?，以防止不可彌補損害的發(fā)生。（4）在具體的制度安排上，既考慮到這一措施采取的必要性, 也考慮到權(quán)利如果被濫用將會給被申請人帶來的損失。 因此在平衡雙方利益的前提下，嚴格規(guī)定了救濟措施適用的條件與適用方式。（5）各國發(fā)出禁令的主體都是法院，只有在國際體育仲裁中，仲裁機構(gòu)有權(quán)發(fā)出體育禁令。

3 我國現(xiàn)行法律中的有關(guān)禁令的規(guī)定及其評析

我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有規(guī)定禁令制度，其保全制度是關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定。人民法院對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)雙方當事人的申請，做出財產(chǎn)保全的裁定。財產(chǎn)保全僅限于申請人請求的范圍，或者與案件有關(guān)的財物，并不涉及到非財產(chǎn)的請求對象。

2000年7月施行的《海事訴訟特別程序法》規(guī)定的海事強制令具有禁令性質(zhì)。海事請求人可以在起訴前或訴訟中申請海事法院責令被申請人實施特定作為或者不作為。這一規(guī)定突破了我國民事訴訟程序中保全的客體僅限于財產(chǎn)的局限，開創(chuàng)了我國禁令制度的先例。

2000年8月修訂后的新《專利法》規(guī)定：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害, 可以在起訴前向法院申請采取責令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施”。隨后修訂的《商標法》和《著作權(quán)法》也分別作了類似的規(guī)定。最高人民法院于2001年對禁令具體適用問題做出進一步規(guī)定，即當事人在訴前和提起訴訟的同時以及在訴訟過程中均可以申請禁令。這一系列規(guī)定基本上構(gòu)建起我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的禁令制度。

現(xiàn)有的禁令規(guī)定是我國禁令發(fā)展史上一個重要突破，具有制度創(chuàng)新的示范效應，對于構(gòu)建我國的體育禁令制度有重要的啟示和借鑒意義。然而我們也應當看到，目前我國禁令制度的規(guī)定存在兩大不足，第一，比較簡單、原則化，缺乏具體的程序規(guī)定。第二，適用范圍非常有限，僅僅適用于海事訴訟和知識產(chǎn)權(quán)案件，不能適用于包括體育案件在內(nèi)的其他案件。

4 在我國構(gòu)建體育禁令制度的必要性

4.1 是及時解決特定體育糾紛、維護當事人權(quán)益的需要

隨著體育運動產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，體育運動在現(xiàn)代生活中占據(jù)的比重越來越大，繽紛復雜的體育糾紛與日俱增。有些與比賽有關(guān)的體育糾紛，如體育處罰糾紛、體育競賽資格糾紛，時間性很強，要求必須在在最短時間予以解決。因為運動員運動生命很短暫、十分有限，運動員如果因為體育行會錯誤的裁決而錯過競賽時機，以后將無法用金錢彌補其損失。這些糾紛所涉及的體育權(quán)利需要在裁判前甚至案件受理時，及早地受到保護。因此，在運用法律手段解決這些體育糾紛時候，不能依靠常規(guī)的法律制度，必須采用一套符合體育特性的糾紛處理制度。體育禁令以其特點與優(yōu)勢契合了這一要求。首先，禁令作為一種臨時救濟措施，可以在裁判作出甚至在案件受理之前，迅速及時地限制侵權(quán)行為，避免普通法律程序的冗長繁瑣程序。其次，禁令還起到保護糾紛雙方權(quán)益的作用。體育禁令及時責令侵權(quán)人停止侵害，控制體育權(quán)益損害事態(tài)的繼續(xù)發(fā)展，將損害后果減少到最低程度，既可以保護申請人權(quán)利，也可以避免或減少被申請人最終所承擔的責任。再次，禁令比物質(zhì)性補償能更有效維護運動員權(quán)益。物質(zhì)或金錢的補償雖然是一種普遍采用的損失補償手段，但對運動員來說并非是最好的?！皩σ粋€因不符合某一體育聯(lián)盟規(guī)定而不能參加某一運動競賽的人來說，所希望得到的補償不是物質(zhì)或金錢，而是獲準取得參賽的資格。對于那些諸如身體致殘、死亡、終身失去運動能力或剝奪唯一機會的人來說，金錢是不足以補償他們的損失”。

4.2 是對體育自治進行有效司法監(jiān)督的需要

體育糾紛的解決主要有三種渠道，即體育行會內(nèi)部裁決、體育行會外部的體育仲裁和體育訴訟。就目前我國解決體育糾紛的實際情況而言，體育行會外部的統(tǒng)一體育仲裁機構(gòu)尚未建立。而我國現(xiàn)行民事訴訟程序繁瑣、時間長，法院在面對體育糾紛時往往因束手無策而拒之不理。實踐中體育訴訟案件數(shù)量極低，接近于零［6］。事實上，絕大部分體育糾紛都通過體育行會內(nèi)部的途徑解決。

通過體育行會內(nèi)部解決體育糾紛具有一些優(yōu)勢。體育糾紛一般具有專業(yè)技術(shù)性以及競賽規(guī)則的統(tǒng)一性，要求解決的大多是有著較強專業(yè)技術(shù)性的體育事項，而體育行會具有行業(yè)權(quán)威地位和豐富專業(yè)經(jīng)驗，由體育行會解決糾紛可以維護體育行業(yè)自治，也節(jié)省司法資源。然而，以體育行會內(nèi)部救濟處理體育糾紛也存在一些問題?！拔覈w育行業(yè)協(xié)會實際上是個政府性管理機構(gòu)，不具備真正體育社團組織應當具有的自由結(jié)社、非贏利和自治這幾個條件，可以講絕大多數(shù)體育協(xié)會都不是真正意義上的基于平等原則產(chǎn)生的社會團體法人”。這種行業(yè)內(nèi)部處理方式，如果體育行會自己是一方當事人，其做出的裁決很難令人信服。再者，體育行會內(nèi)部解決機制在權(quán)限分配、審計設(shè)置、人員組成、聽證程序等方面往往難盡人意。而且，有些體育行會規(guī)定其內(nèi)部裁決是最終裁決，當事人不得尋求司法救濟，這樣的規(guī)定在合法性方面也站不住腳。

“司法是正義最后一道防線”。體育訴訟作為公力救濟的一種形式，具有國家強制性和嚴格規(guī)范性，是一切爭端解決和權(quán)利保護的底線。法院行使國家審判權(quán)確定體育糾紛主體雙方之間的體育權(quán)利義務關(guān)系，可以使糾紛得到最公平合理、正規(guī)有效的解決。如果能夠規(guī)定體育禁令制度，法院就有權(quán)及時命令一方為或不得為一定行為，這將大大改善我國體育訴訟制度，有效地實現(xiàn)對體育自治的司法監(jiān)督。

4.3 是與國際體育制度接軌的需要

目前世界上許多國家及國際性體育糾紛救濟機制中，禁令普遍被采用和認可，成為世界體壇上出現(xiàn)的重要法治現(xiàn)象之一。在英美國家，盡管法院以慎重態(tài)度對待體育案件，但近年來越來越多的體育案件得到法院受理?！绑w育訴訟給當事人在公法上的救濟手段是司法審查、人權(quán)訴愿；在私法上救濟手段是禁令、宣告性判決等。由于英美國家法院將體育糾紛視為私法領(lǐng)域內(nèi)的事務，因此當事人請求私法救濟比請求公法救濟容易，而私法救濟中，運用最頻繁的就是體育禁令”。在大陸法系，大多數(shù)國家堅持糾紛“當事人請求司法救濟”權(quán)利不容剝奪的原則，司法較多地介入體育糾紛。同樣是考慮到時間因素，法院對體育糾紛司法審查往往是臨時性司法救濟措施，最常見的也是體育禁令。國際體育仲裁中也早已建立禁令制度。如今體育全球化的趨勢越來越明顯，在西方大多數(shù)國家及國際體育領(lǐng)域普遍以禁令解決體育爭議的情況下，我國體育禁令制度幾乎是空白的現(xiàn)狀，只會不利于爭議當事人更好地維護自己的權(quán)益。因此，為了促進我國體育事業(yè)順利發(fā)展，便于我國體育對外交往和與國際接軌，我們應當盡快建立起既符合我國實際需要又與國際體育制度接軌的體育禁令制度。

5 關(guān)于體育禁令幾個基本理論問題的分析

5.1 體育禁令的概念與特征

體育禁令是指法院或體育仲裁機構(gòu)為及時制止正在實施或即將實施的侵害權(quán)利人體育權(quán)利或有侵害之虞的行為，而根據(jù)當事人申請發(fā)布的要求另一當事人為一定行為或不為一定行為的強制命令。其主要特征是：（1）行為保全性。禁令的保全對象是行為，如制止不當開除或不當取消運動員比賽資格行為、制止職業(yè)體育俱樂部超越其章程的行為等。禁令在內(nèi)容上存在命令型禁令和禁止性禁令區(qū)分，前者要求被告做某事，后者要求被告不得做某事。其實這兩種禁令有時并沒有本質(zhì)性區(qū)別。例如，運動員被其所在的體育組織禁賽，運動員向法院請求頒發(fā)禁令，阻止體育組織對自己禁賽。法院可以要求體育組織不得對該運動員禁賽，這是禁止性禁令；也可以要求體育組織給予該運動員比賽資格，這是命令型禁令。從國外實踐看，獲得一項禁止型禁令比獲得一項命令型禁令要容易得多，命令型禁令很少被頒發(fā)，因為其適用條件非常嚴格。（2）臨時救濟性。體育禁令一般是在情況比較緊急的狀態(tài)下臨時采用，即必須采取相應救濟措施，否則會發(fā)生難以彌補的損失。如體育組織錯誤地取消運動員的參賽資格，如果不采取救濟措施，就很有可能會給運動員造成難以彌補的損失。值得注意的是，禁令只是一種臨時救濟手段，而不是訴訟請求?！耙豁椗R時禁令的救濟申請中必須包括對最終禁令的請求，法院假設(shè)該案件將會進行一次完全的審判，在這種情況下，法院才會頒發(fā)禁令”。（3）即時性。一般從申請禁令到發(fā)布禁令，往往只有幾天甚至幾小時時間。禁令發(fā)布后將立即執(zhí)行，當事人不能上訴。（4）常用性。體育禁令是體育訴訟最常用和有效的方式。從國外實踐看，“在法院進行的絕大多數(shù)體育訴訟中，獲得一項禁令通常是原告主要或唯一的目標”。

5.2 體育禁令的性質(zhì)

我國在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域規(guī)定了比較完備的禁令，這種立法體例容易使人對禁令的性質(zhì)產(chǎn)生誤解，認為禁令是受害人的一項實體請求權(quán)。從目前我國學者對禁令的研究看，有學者提出“我國的公司法、反不正當競爭法、信托法、合同法和侵權(quán)法也缺乏對禁令救濟的明文規(guī)定”，言下之意將禁令視為一項實體請求權(quán)。而大多數(shù)學者認為禁令的性質(zhì)是一種臨時救濟措施。本文認為，臨時救濟措施僅僅是禁令的一個特征，而不是其本質(zhì)；體育實體請求權(quán)更不是體育禁令的本質(zhì)。如果將體育禁令僅僅當成一項體育實體請求權(quán)，在制度設(shè)計上會缺乏程序利益平衡的考量，忽略當事人的程序參與性。體育禁令本質(zhì)上應當是程序性保全制度。理由在于:第一,從本質(zhì)上講,體育禁令是一項程序，而不是救濟措施。救濟措施是指對行為人采取的一定手段和方法,體育禁令的內(nèi)涵遠遠大于對行為人采取的救濟手段。從形式上看,體育禁令的作出過程是由當事人提出申請,法院對證據(jù)審查后作出裁定、當事人不服裁定申請復議、法院執(zhí)行禁令裁定等一系列階段和環(huán)節(jié)構(gòu)成的，這同其他訴訟程序一樣。從前述兩大法系及國際體育仲裁的禁令制度看，都無一例外地將禁令作為保障實體權(quán)利的獨立程序制度。第二，體育禁令是一種保全程序。該程序設(shè)置的目的是為了避免損失的發(fā)生或擴大，具有緊急性和暫時性等特點。體育禁令的這一特點使之與其他程序區(qū)別開來。明確體育禁令的保全程序性質(zhì)，可以針對解決體育糾紛的特點，來設(shè)計體育禁令的程序，體現(xiàn)程序設(shè)置與要解決體育糾紛需要的適應性。這樣有利于拓展體育禁令程序的功能，在實現(xiàn)對體育權(quán)利及時救濟的同時，又可以確保給予對方當事人正當程序的保障，有效平衡雙方當事人之間的利益。

5.3 體育禁令的價值取向

體育禁令作為一項程序性制度，其價值目標應當是公平與效率。但在現(xiàn)實中，由于資源比較有限，如果將這些資源和手段用以滿足某一價值目標，則另一價值目標的保障程度可能受到削弱，由此必然導致公平與效率價值目標實現(xiàn)過程中的沖突。體育禁令的公平價值目標實現(xiàn)，要求必須提供嚴格詳密的程序保障，這就可能使程序的效率受到一定損害。而效率意味著資源配置的最優(yōu)化，體育禁令的效率價值目標，要求盡可能減少成本消耗，這反映在程序具體的設(shè)計與操作中要求簡易、迅速、及時以及一定的自由裁量權(quán)，而這就可能影響到程序的公平性。本文認為，體育禁令是一項在情況緊急狀態(tài)下采用的保全制度，其保全功能要求在制度設(shè)計上必須建立“比較容易發(fā)布也比較容易取消保全命令的構(gòu)造” ，因此，體育禁令的價值取向應當是以效率優(yōu)先、兼顧公平。申言之，在該制度的內(nèi)容上，首先，應更強調(diào)程序運作的簡易迅速，建立科學有效的禁令時效和期間制度；其次，無須完全顧及和體現(xiàn)程序的公正性，如法院接到申請人禁令申請后，可以在不通知被告答辯的情況下立即發(fā)布禁令；再次，應賦予法院享有較大的自由裁量權(quán)。

6 我國體育禁令制度的立法建議

體育禁令是民事禁令制度在體育領(lǐng)域里的特殊表現(xiàn)，由于其所救濟的對象具有時間性和專業(yè)技術(shù)性強、實施步驟和方法具有特定化等特點，而有別于一般禁令制度。將來在我國民事訴訟法中增加禁令制度后，僅適用民事訴訟法中禁令的規(guī)定顯然不能滿足體育糾紛解決的特殊要求, 而需要對體育禁令進行單獨立法，使其成為民事訴訟法的特別法或體育訴訟特別程序法的重要內(nèi)容。在構(gòu)建我國體育禁令制度時，應充分認識我國體育事業(yè)發(fā)展的實際情況，嚴格遵循民事禁令的基本原則及內(nèi)在運作機制，借鑒國際先進體育禁令的基本規(guī)范并做到與之相接軌，吸收我國現(xiàn)行海事強制令和知識產(chǎn)權(quán)禁令的合理之處。

6.1 體育禁令的適用范圍

法院和仲裁機構(gòu)都應當有權(quán)發(fā)布禁令。禁令最初由英國衡平法院創(chuàng)設(shè)，法院是被普遍認可的有權(quán)發(fā)出禁令的機構(gòu)。體育禁令作為體育爭議解決方法中的一個特別程序，它不但對當事人之間通過體育訴訟解決爭議提供依據(jù)，而且也應該成為當事人自行約定通過仲裁解決糾紛時可以采用的一種行為保全制度。亦即，體育禁令制度應當在訴訟、仲裁解決體育糾紛時都可以適用?？紤]到體育訴訟與仲裁的實際需要及法律體系的科學性，應該在制定體育禁令的立法時，囊括訴訟禁令與仲裁禁令兩方面的內(nèi)容。但是根據(jù)我國現(xiàn)行仲裁法，仲裁機構(gòu)無權(quán)決定財產(chǎn)保全或證據(jù)保全，更沒有強制執(zhí)行權(quán)。本文認為，如果當事人拒不執(zhí)行體育仲裁禁令，必須請求法院強制執(zhí)行，但是法院和仲裁機構(gòu)發(fā)布禁令的權(quán)力應當并存。因為如果仲裁機構(gòu)受理禁令申請后，必須請法院來決定是否發(fā)布禁令，必然會牽涉仲裁與訴訟兩個程序的銜接，花費較多時間，而且增加法院負擔。這不符合體育仲裁的實際需要，也不符合世界各國和國際體育糾紛解決的普遍實踐。

體育禁令適用的案件應當包括雙方地位不平等的體育處罰案件、體育競賽資格案件，但不局限于此。只要符合禁令的適用條件，案件當事人或其利害關(guān)系人就可以申請禁令。值得注意的是，對運動場上裁決爭議案件，法院原則上不得以禁令形式干預。

6.2 體育禁令的申請條件

6.2.1 程序條件

在申請的主體方面，糾紛的當事人或其利害關(guān)系人都有權(quán)申請。當事人是指認為自己權(quán)利受到侵害的運動員。利害關(guān)系人指運動員所在的體育組織或單位，如體育俱樂部、運動隊。這些組織單位與運動員在名譽和財產(chǎn)方面有著共同的利益關(guān)系，應當也有資格申請禁令。

在申請的時間方面，如果糾紛雙方有仲裁協(xié)議，必須提交仲裁解決，那么，申請禁令應當在向仲裁機構(gòu)申請體育仲裁的同時提出；如果申請司法救濟，可以在起訴前或起訴后判決前，向法院申請禁令。如果當事人向仲裁機構(gòu)和法院同時申請禁令，法院發(fā)現(xiàn)這一情況后，應立即停止審理，由仲裁解決。因為仲裁機構(gòu)受理案件，表明雙方存在仲裁協(xié)議。

6.2.2 實質(zhì)條件

（1）現(xiàn)有的證據(jù)表明申請人勝訴的可能性很大。為防止申請人利用該制度達到阻礙被告正當行為的非法目的，避免申請不當造成不必要的損失，申請人必須提供自己勝訴可能性很大的證據(jù)。但是，申請人不需要證明侵權(quán)的損害結(jié)果已經(jīng)實際存在，只要依現(xiàn)有的證據(jù)可以斷定侵權(quán)的合理可能性即可。法院或仲裁機構(gòu)判斷“勝訴可能性”一般是通過審查申請人的權(quán)利的有效性及被控侵權(quán)行為的可能性兩方面因素來實現(xiàn)的。（2）不及時發(fā)出禁令將給申請人造成難以彌補的損害或重大損失。“難以彌補的損害或重大損失”是法院或仲裁機構(gòu)根據(jù)案件實際情況，就未來的損害后果所作出的一種推斷。（3）雙方利益平衡。必須綜合考慮雙方利益，這種平衡的結(jié)果應當有利于支持申請人的請求。（4）不損害社會公共利益。體育禁令作為一種法律制度，其涉及的利益是多方面的。體育禁令對申請人的權(quán)利保護是不言而喻的，但與此同時它也對相關(guān)利益進行了諸多限制，甚至可能妨礙正常的體育活動。比如，一場重要比賽即將開始，申請人卻請求法院命令暫停比賽。暫停比賽所造成的損失，如運動員運動周期不佳造成比賽成績不理想，以及觀賽人數(shù)變化造成門票和電視轉(zhuǎn)播收入的損失等則是無法計算和難以彌補的。因此，當對體育權(quán)利的救濟可能危及社會公共利益時，法院必須優(yōu)先考慮社會的公共利益。上述條件必須全部具備，才能發(fā)布體育禁令，只要有一項不成立，就應該駁回申請。

6.3 對被申請人的救濟手段

一般情況下，申請體育禁令必須提供擔保。體育禁令是一種臨時救濟措施，申請人申請禁令時，案件的是非曲直不清晰，如果在申請人未提供擔保情況下，法院或仲裁機構(gòu)就簽發(fā)禁令，可能損害被申請人利益。因此，禁令制度需要有相應的救濟手段來平衡這種法益的傾斜。在適用體育禁令時要求申請人提供擔保，可以在保護申請人權(quán)利的同時，也保護被申請人利益，體現(xiàn)程序的公平與平等的本質(zhì)。但本文并不認為，擔保是體育禁令適用的必要條件之一。法院應當在綜合考慮和衡量案件及申請人情況下，決定是否要求提供擔保。當然，在法院要求擔保而申請人拒不提供擔保的情況下，法院完全應當駁回其體育禁令的申請。

擔保的形式一般為財產(chǎn)擔保，只有在申請人無力提供一定數(shù)額金錢時，才可以提供保證人作為擔保。擔保金額的大小應由法院根據(jù)實際情況作出裁定。申請人可以就擔保的金額申請復議一次。此外，禁令一般不因被申請人提供財產(chǎn)反擔保而解除，因為禁令是非財產(chǎn)請求，被申請人提出財產(chǎn)擔保缺乏標的物的對等性和共通性，并且不足以防范訴訟風險和滿足禁令申請人對申請禁令的期望。

7 結(jié) 語

體育禁令作為解決體育糾紛的最有效和最重要的司法救濟制度，應當盡快確立在我國體育領(lǐng)域和司法體系中。構(gòu)建體育禁令制度，必須與體育糾紛的特點相適應，同時還必須反映體育禁令自身的特性與價值取向，充分考慮禁令程序的系統(tǒng)性、平衡性與完整性。建立科學有效的體育禁令制度，完善我國體育糾紛的司法救濟機制，必將有利于我國體育事業(yè)健康發(fā)展，有利于我國體育事業(yè)更好地適應體育全球化的要求。

參考文獻：

［1］ 國際體育仲裁院的仲裁地在瑞士洛桑. 《瑞士國際私法典》是國際體育仲裁適用的程序準據(jù)法。

［2］ 范躍如. 試論我國行為保全制度及其構(gòu)建與完善［J］. 法學家, 2004,(4):121.

［3］ 楊良宜. 禁令［M］. 北京:中國政法大學出版社，2000:248.

［4］ 陳瑩. 我國行為保全制度的構(gòu)建［A］, 廈門大學法學評論總第十一輯［M］. 廈門:廈門大學出版社，2006: 83.

［5］ Antonio Rigozzi, Provisional Measures in CAS Arbitrations, in Blackshaw, Siekmann and Soek ( ed. ) , The Court of Arbitration for Sport 1984 - 2004, T. M. C. Asser Press, 2005.

［6］ 郭樹理.奧運會體育仲裁中的臨時措施探討［J］.華東政法大學學報,2008(3):103-104.

［7］ 凌平. 美國體育管理法規(guī)的歷史沿革、立法形式和司法程序［J］. 體育文史, 2001(2):54.

［8］ 楊洪云等著. 論體育糾紛的爭端解決機制［A］. 和諧奧運 法制同行［M］. 北京:中國政法大學出版社，2008:184.

［9］ 王涌濤等. 體育糾紛的ADR程序機制構(gòu)建的必要性和可行性探析［A］. 和諧奧運 法制同行［M］. 北京:中國政法大學出版社, 2008:232.

［10］A郭樹理. 體育糾紛多元化救濟機制探討—比較法與國際法的視野［M］. 北京：法律出版社, 2004:262.

［11］A米歇爾?貝洛夫等著, 郭樹理譯. 體育法［M］ . 武漢:武漢大學出版社, 2008: 258.

［12］A陳華榮. 禁令在體育爭議案件中的適用研究［A］ .和諧奧運 法制同行［M］. 北京:中國政法大學出版社, 2008:217.

［13］A［日］谷口安平著,王亞新等譯. 程序的正義與訴訟［M］. 北京:中國政法大學出版社, 1996: 272.