卓光俊

摘要：高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念對(duì)于完善中國高等教育法律具有重要指導(dǎo)意義。論文詳細(xì)考察了美國高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念的兩次重要轉(zhuǎn)變，指出其轉(zhuǎn)變過程是高校與學(xué)生之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨政治經(jīng)濟(jì)背景的變化達(dá)到的一種新的平衡。且在美國高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念變化中有一條不變的主線，即始終承認(rèn)高校與學(xué)生之間是一種特殊關(guān)系。通過分析美國的經(jīng)驗(yàn)，厘清了中國當(dāng)前存在的對(duì)高校與學(xué)生法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，提出了適合中國國情的高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念。

關(guān)鍵詞：高等教育；高校；學(xué)生；法律關(guān)系；“替代父母”說

中圖分類號(hào)：DF36

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1008-5831(2009)03-0093-05

自1980年國務(wù)院頒布《中華人民共和國學(xué)位條例》到1998年人大常委會(huì)通過《中華人民共和國高等教育法》，再到2005年教育部頒布《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，中國高等教育逐步走上了法治的軌道。然而，中國現(xiàn)有法律尚不能完全滿足“依法治教”的需要，主要表現(xiàn)在法律體系不夠完整，有關(guān)法律中權(quán)利義務(wù)的規(guī)定不夠詳細(xì)和合理。對(duì)此，國內(nèi)已有很多學(xué)者提出了批評(píng)。而有關(guān)高校與學(xué)生之間關(guān)系的法律規(guī)定亦存在上述問題。這就導(dǎo)致了目前的司法困境——學(xué)生與高校之間的訴訟不斷出現(xiàn)，而且司法實(shí)踐中常常因?yàn)橛嘘P(guān)法律不完善或者法官對(duì)高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的模糊認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致高校與學(xué)生間的案件難以判決。

高校與學(xué)生之間的關(guān)系是高等教育中最重要的內(nèi)容，也是高等教育法律重點(diǎn)調(diào)整的內(nèi)容，更是世界各國立法與司法中的難點(diǎn)問題。要完善中國高等教育有關(guān)法律，必須首先解決這一問題。解決這一問題的關(guān)鍵在于是否有一個(gè)清晰的法律調(diào)整理念，即秉持一種什么樣的基本態(tài)度對(duì)待高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，或者在立法與司法中堅(jiān)持一種什么樣的基本原則。調(diào)整理念清晰了，不論是立法或司法實(shí)踐，相關(guān)難題自然迎刃而解。

高校與學(xué)生之間關(guān)系的法律調(diào)整問題在美國也是一大難題。美國判例法的特點(diǎn)是在立法一司法結(jié)構(gòu)中偏重于司法，要求法官在判決中必須有一個(gè)清晰的理念作指導(dǎo)。因此，雖然不斷發(fā)展變化而且有時(shí)存在爭議，但美國始終有著比較明確的高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念。美國法律界將高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念視為處理高校與學(xué)生糾紛的指南針，不同理念下，類似案件的判決迥異。盡管中國與美國司法制度有著判例法與制定法的區(qū)別，相關(guān)調(diào)整理念卻是相通的，只不過法律理念在美國主要體現(xiàn)在司法實(shí)踐中(在制定法中當(dāng)然也有體現(xiàn))；而在中國，相關(guān)理念更多體現(xiàn)在立法(制定法)中然后再體現(xiàn)在司法實(shí)踐中。美國的教育法比中國早幾十年制定，美國高等教育的規(guī)模居世界之冠，而且美國高校與學(xué)生之間的關(guān)系比中國更加復(fù)雜，如有中國所沒有的種族問題、同性戀問題等。因此，美國的經(jīng)驗(yàn)有重要借鑒意義。通過分析美國的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，可以找出適合中國國情的高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念。

盡管目前國內(nèi)對(duì)美國高校與學(xué)生法律關(guān)系調(diào)整理念有少量的研究，然而這些研究忽略了美國目前的最新發(fā)展，更沒有從完善中國法律的角度提出思考。筆者從美國高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念對(duì)司法與立法的影響出發(fā)，對(duì)美國高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念的歷史發(fā)展與最新動(dòng)態(tài)進(jìn)行考察，并根據(jù)中國特殊國情，分析其中有益的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，以期對(duì)中國高等教育相關(guān)法律的完善有所啟示。

在近半個(gè)世紀(jì)中，美國高校與學(xué)生關(guān)系調(diào)整理念經(jīng)歷了兩次重大轉(zhuǎn)變，三個(gè)重要階段。第一個(gè)階段是1960年代以前的“替代父母”說階段(in locoparentis，也有國內(nèi)研究者譯為“代理父母地位說”)；第二個(gè)階段是1960年代到1980年代末期的“替代父母”說消失階段(sine parentis，也有學(xué)者稱為“不要父母”階段)；第三個(gè)階段是1980年代至今，這個(gè)階段“替代父母”以一種新的形式回歸，也有學(xué)者不認(rèn)同這種提法，不妨稱之為“后替代父母”(post inloco parentis)說階段。

一、“替代父母”說的興與衰

“替代父母”，拉丁文“in loco parentis”的含義就是代替父母的地位。這一理念起源于19世紀(jì)末期英國的牛津、劍橋辦學(xué)模式。學(xué)生年齡偏小，學(xué)校像父母一樣包辦學(xué)生在學(xué)校的一切，學(xué)?？梢灾贫ㄒ?guī)章對(duì)學(xué)生嚴(yán)加管教。

北美殖民地早期的學(xué)校與牛津、劍橋模式類似，這一理念在20世紀(jì)初成為美國高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整的理念順利成章。標(biāo)志這一理念占據(jù)主導(dǎo)地位的案例是1913年的Gott v.Berea CoHege案。在該案中法官支持了一所高校禁止學(xué)生到校園以外餐廳就餐的規(guī)定。該案起訴的一方是一家餐館，因?yàn)閷W(xué)校禁止學(xué)生外出就餐的規(guī)定影響了它的生意，所以餐館請(qǐng)求法庭判決這一規(guī)定無效。法庭駁回了餐館的要求，法官指出：“校方在學(xué)生身體、道德和心理的培養(yǎng)方面處于替代父母的地位，我們不明白為什么他們不能制定規(guī)章制度來管理或者保護(hù)學(xué)生，在同一情況下，父母是能夠這樣做的。至于這些規(guī)章是否明智或者其目標(biāo)是否有價(jià)值，應(yīng)該由校方或者父母斟酌決定……在判斷規(guī)章的合理與否方面，法庭無意干預(yù)，除非規(guī)章或其目標(biāo)違法或者違反了公共政策?！边@一判決在1960年代以前經(jīng)常為其他法庭所引用，使“替代父母”說成了法庭判決高校與學(xué)生關(guān)系的主導(dǎo)理念。

“替代父母”說是一個(gè)對(duì)校方極為有利的調(diào)整理念。一方面，高校在對(duì)學(xué)生的管理方面有很大自主權(quán)，高?？梢灾贫ǜ鞣N規(guī)章管理學(xué)生的行為，從生活到學(xué)業(yè)，范圍極廣。在這一調(diào)整理念支撐下，法庭從不會(huì)支持學(xué)生對(duì)學(xué)校規(guī)章制度的挑戰(zhàn)。在1960年代以前，有關(guān)學(xué)生起訴高校規(guī)章不合理的訴訟從沒有勝訴的。另一方面，高校對(duì)學(xué)生在學(xué)校內(nèi)受到的傷害又可以免責(zé)，也就是可以免于受到侵權(quán)訴訟。這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)普通法中父母侵權(quán)行為是免責(zé)的，既然高校替代了父母的地位，高校對(duì)學(xué)生在校園內(nèi)受到的傷害理所免責(zé)。

正是因?yàn)檫@一理念對(duì)學(xué)生過于不利，因此在1960年代以后，隨著大量二戰(zhàn)退伍軍人進(jìn)入高校以及民權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起，“替代父母”說這一理念走進(jìn)了死胡同。美國高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念在1960年以后發(fā)生了第一次重要轉(zhuǎn)變。轉(zhuǎn)變的另外一個(gè)背景是那時(shí)的學(xué)生非常叛逆，對(duì)自己的父母都非常反叛，不愿父母干涉自己在大學(xué)的生活。由此學(xué)校代替父母的地位更為他們所不容了。社會(huì)也只好被迫接受學(xué)生的獨(dú)立。而1970年以后大量成年學(xué)生涌入校園，加上成年年齡由21歲降為18歲，這一轉(zhuǎn)變自然不可逆轉(zhuǎn)。

二、“替代父母”說的消亡期

1960年代到1980年代這一個(gè)階段稱為“替代父母”說的消亡期，也就是說學(xué)校代替父母地位這一點(diǎn)遭到了徹底否定。在這個(gè)階段的特點(diǎn)是，學(xué)生的權(quán)利得到尊重，高校在制定規(guī)章時(shí)不能侵犯學(xué)生的憲法權(quán)利。因此法庭在處理公立高校與學(xué)生的關(guān)系時(shí)，出現(xiàn)了“憲法論”這一理念；在處理私立學(xué)校與學(xué)

生關(guān)系時(shí)出現(xiàn)了“契約論”。同時(shí)，隨著侵權(quán)法的變革，與“替代父母”說時(shí)期高校對(duì)學(xué)生的侵權(quán)完全免責(zé)不同，法庭在一些方面要求校方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是在另一些方面又認(rèn)為校方是“旁觀者”而不用承擔(dān)責(zé)任。

“憲法論”的出現(xiàn)與“替代父母”說的突然死亡皆源于同一案例，即1961年的Dixon v.Alabama案。該案涉及一所高校開除、懲罰與管理學(xué)生的權(quán)力。在該案中幾個(gè)阿拉巴馬州的黑人學(xué)生因參加民權(quán)示威而被學(xué)校開除。第五巡回法院指出高校的權(quán)力不能擴(kuò)大到否定憲法中被公平對(duì)待的權(quán)利，包括程序性正當(dāng)?shù)姆沙绦?。并指出公立大學(xué)的學(xué)生是具有基本憲法權(quán)利的憲法上的成年人。因此，該案的上訴法庭還支持公立學(xué)校的學(xué)生在受到任何可能導(dǎo)致開除的懲罰時(shí)，有權(quán)得到通知并舉行預(yù)先聽證的權(quán)利。該案以后，法庭承認(rèn)了公立學(xué)校學(xué)生一系列憲法權(quán)利，包括言論與結(jié)社自由、反對(duì)不合理搜查與扣押的權(quán)利。此后“替代父母”說不再被法庭運(yùn)用。

“憲法論”的原理在于美國憲法中對(duì)政府權(quán)力的限制和對(duì)公民權(quán)利的保障。因此這一理念僅能應(yīng)用于公立大學(xué)，因?yàn)楣⒋髮W(xué)具有與政府機(jī)構(gòu)等同的地位，而無法應(yīng)用于私立大學(xué)與學(xué)生之間的關(guān)系。為解決這一難題，在1960年代以后又出現(xiàn)了“契約論”這一理念。1966年佛羅里達(dá)上訴法院在Univer-sity of Miami v.Militana案中指出：“雖然私立學(xué)院或者大學(xué)的開設(shè)具有慈善的性質(zhì)，而且公眾樂于看到這些學(xué)校被鼓勵(lì)和支持，但是他們?nèi)匀皇亲鳛樗饺耸聵I(yè)開辦的。高?？梢灾贫ㄕ猩彤厴I(yè)的有關(guān)政策……被大家認(rèn)同的是有關(guān)畢業(yè)的各種限制性條件應(yīng)該是學(xué)生注冊(cè)時(shí)所發(fā)手冊(cè)中提供的。那么，這就具有一些雙方之間合同的特征，因此有時(shí)能夠在法庭受到民事救濟(jì)?！?/p>

“契約論”這一理念不僅能應(yīng)用于私立大學(xué)，也能應(yīng)用于公立大學(xué)。它對(duì)分析高校對(duì)學(xué)生的懲罰措施特別有用。由于高校與學(xué)生之間的特殊關(guān)系，因此，需要理解高校與學(xué)生之間并非傳統(tǒng)意義上的契約關(guān)系。美國法庭也認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，一些法庭在判決中警告不能應(yīng)用傳統(tǒng)契約法。其原因是契約理論應(yīng)用于高校與學(xué)生之間，有先天缺陷，因?yàn)楦咝Ｅc學(xué)生之間并無訂約過程，筆者將在下文分析這一點(diǎn)。

在“憲法論”與“契約論”理念的影響下，也由于“替代父母”說不再適用，因此在侵權(quán)責(zé)任方面，這一階段法庭逐漸強(qiáng)化了學(xué)校的責(zé)任。除了要求高校要像房東或者餐廳經(jīng)營者一樣提供基本安全保障外，還要求高校對(duì)可以預(yù)見的犯罪行為負(fù)責(zé)。比如在Miller v.State案中，一個(gè)十九歲的女學(xué)生在寢室里被強(qiáng)奸，受害人舉證證明了寢室的休息間和廁所經(jīng)常有非居住的男性閑逛，并且所有寢室的門都不能上鎖。法庭認(rèn)為這些已經(jīng)足夠說明這類攻擊是可以預(yù)見的，故校方有責(zé)任保護(hù)學(xué)生不被類似事件傷害。雖然校方對(duì)一些侵權(quán)要承擔(dān)責(zé)任，但校方在很多案件中仍然可作為“旁觀者(bystander)”而免責(zé)。這些案件主要是指學(xué)生自己的危險(xiǎn)行為造成的傷害，如酗酒。在很多學(xué)生酗酒造成的傷害案件中，法庭駁回了要求校方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求，因?yàn)榉ㄍフJ(rèn)為學(xué)生是成年人，校方作為“旁觀者”無法控制學(xué)生喝酒和其他行為，因而無需為學(xué)生酒后危險(xiǎn)行為負(fù)責(zé)。

三、新的困境：“后替代父母”說時(shí)代

1980年代至今是美國高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念的另一個(gè)階段。在這個(gè)階段，無論是司法界還是學(xué)生、學(xué)者們都認(rèn)識(shí)到了“替代父母”說這一調(diào)整理念雖然已經(jīng)不適合當(dāng)今美國高校與學(xué)生之間的關(guān)系，然而其中有些元素仍然有價(jià)值?；蛘哒f“替代父母”說時(shí)代那種學(xué)生和高校之間的特殊關(guān)系又得到了部分承認(rèn)。這種轉(zhuǎn)變是基于在“替代父母”說消亡后，“憲法論”與“契約論”等理念的應(yīng)用遇到困境后美國司法界的現(xiàn)實(shí)選擇。雖然對(duì)這個(gè)階段是否是“替代父母”說的回歸存在爭議，但是在美國法律界達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的是，“替代父母”說中的某些理念在司法實(shí)踐中確實(shí)又回來了。有學(xué)者稱這個(gè)階段為“后替代父母”說階段。

這個(gè)階段的產(chǎn)生源于“憲法論”與“契約論”理念的應(yīng)用困境。對(duì)于“憲法論”而言，其局限性是顯而易見的，因?yàn)槠淅碚摶A(chǔ)是公民與政府之間的關(guān)系，故不能應(yīng)用于私立大學(xué)。這就導(dǎo)致私立大學(xué)中成千上萬大學(xué)生的憲法權(quán)利得不到很好地保障。雖然這一點(diǎn)使“憲法論”廣受詬病，但是法庭并不愿意改變這一理念的內(nèi)涵從而將這一理念應(yīng)用于私立大學(xué)。即使美國的很多私立大學(xué)像一個(gè)城市，甚至比政府更像政府。

“契約論”有著另外的困境，那就是由于高校與學(xué)生之間的特殊關(guān)系，法庭在應(yīng)用“契約論”時(shí)要避免運(yùn)用一般的商業(yè)合同原理。在很多案件中，法庭雖然承認(rèn)了高校與學(xué)生之間的契約關(guān)系，但是卻運(yùn)用的是一種徹底顛覆傳統(tǒng)契約理論的原理來分析針對(duì)學(xué)生的協(xié)議。法庭在訴訟中毫無例外地對(duì)學(xué)生應(yīng)用了異常嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)。在普通合同法中是不會(huì)運(yùn)用如此嚴(yán)厲的標(biāo)準(zhǔn)的。很多法庭認(rèn)為，因?yàn)楦咝Ｅc學(xué)生之間的獨(dú)特而難以界定的關(guān)系，商業(yè)合同法理論是不適用的。不過這一困境也確實(shí)是高等教育的特點(diǎn)造成的。高校與學(xué)生之間的確缺少訂約過程，往往是高校挑選學(xué)生而非學(xué)生挑選高校，學(xué)生是沒有辦法與高校討價(jià)還價(jià)的。然而，若不運(yùn)用一般合同法原理，似乎對(duì)學(xué)生而言十分不公平，既然是契約關(guān)系，為何吃虧的總是學(xué)生呢?因此，契約理論一方面在司法實(shí)踐中運(yùn)用起來不那么自如，另一方面也不斷受到質(zhì)疑。

正是在“憲法論”與“契約論”都遭遇困境時(shí)，法庭重新認(rèn)識(shí)到了高校與學(xué)生之間的特殊關(guān)系。因此1980年代以后的一些案件中，法庭重新承認(rèn)了“替代父母”說中的一些理念。同時(shí)，學(xué)生也因?yàn)樽约涸谇謾?quán)時(shí)的敗訴，要求法庭承認(rèn)高校具有父母一樣的責(zé)任來保障自身安全。例如，在一件1983年的Mul－lins v.Pine Manor College案中，學(xué)生原告訴學(xué)校疏于管理導(dǎo)致自己在學(xué)校操場(chǎng)被性攻擊。麻薩諸塞州高等法院雖然拒絕“替代父母”說的完全回歸，但是仍然認(rèn)為高校應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。法官在判決中指出：“當(dāng)然，大學(xué)中生活方式的改變，總的來說反映了高校對(duì)于學(xué)生不再相當(dāng)于替代父母的地位……事實(shí)在于，高校雖然不再需要保證其學(xué)生的道德，但是并不表示它也不需要做任何努力以確保學(xué)生的生理安全。父母、學(xué)生、社區(qū)都有合理的預(yù)期，那就是適當(dāng)?shù)拇胧┍仨毬男幸员Ｗo(hù)學(xué)生免受可預(yù)見的傷害”。

在“后替代父母”說階段，法庭一方面通過承認(rèn)高校與學(xué)生之間的特殊關(guān)系來不斷加強(qiáng)學(xué)校對(duì)學(xué)生安全方面的責(zé)任(這一變化也有美國侵權(quán)法發(fā)生很多改變的因素)；另一方面也強(qiáng)化了學(xué)校的獨(dú)立性和管理學(xué)生的權(quán)力。

如在Peterson校園侵權(quán)案中，法官指出：“一項(xiàng)責(zé)任的出現(xiàn)，必須(a)特殊關(guān)系存在于行為人和第三者之間，這種特殊關(guān)系要求行為人控制第三者的行為；或者(b)特殊關(guān)系存在于行為人和其他人之間，這種關(guān)系使其他人有提供保護(hù)的權(quán)利。”這實(shí)際就

是部分承認(rèn)了高校的“替代父母”地位，使他們有責(zé)任保障學(xué)生安全。因此，從1980年代至今，高校保障學(xué)生安全的責(zé)任逐步被提高。如學(xué)生作為“顧客”應(yīng)受到合理的照顧；高校必須警告學(xué)生在危險(xiǎn)來l臨時(shí)撤離；運(yùn)動(dòng)器材必須處于合理狀況；高校必須保持寢室的門和鎖處于合理狀況；高校必須保養(yǎng)和維修人行道和車庫。不僅如此，1990年代以后，對(duì)于在上個(gè)階段高校在學(xué)生酗酒這類危險(xiǎn)行為中免責(zé)的“旁觀者”角色也有松動(dòng)的趨勢(shì)。鑒于大學(xué)的特殊性，法庭并非完全按照商業(yè)機(jī)構(gòu)侵權(quán)模式來判決涉及大學(xué)的案件，法庭承認(rèn)大學(xué)的特殊地位，并且認(rèn)為每所大學(xué)的環(huán)境必須針對(duì)其自身特殊情況而獨(dú)自評(píng)估，即大學(xué)不適用于商業(yè)機(jī)構(gòu)統(tǒng)一的安全標(biāo)準(zhǔn)。

法庭在承認(rèn)高校部分類似于父母的地位而強(qiáng)化其責(zé)任的同時(shí)，也重申了高校作為管理者的權(quán)力，即重申了在“替代父母”說時(shí)代，大學(xué)在管理學(xué)生教學(xué)事務(wù)方面的權(quán)威性和獨(dú)立性。如在1999年的Ewing一案中，最高法院支持了一所大學(xué)開除學(xué)生的決定。學(xué)生起訴的理由是該大學(xué)誤判了他能否完成一個(gè)特殊醫(yī)學(xué)教學(xué)計(jì)劃的能力。法庭在判決中指出：“當(dāng)法官被要求評(píng)估實(shí)際的教務(wù)方面的決定時(shí)，比如此案中的決定，他們必須對(duì)教師的職業(yè)判斷表現(xiàn)出極大的尊重。坦白地說，除非這類決定實(shí)質(zhì)性地不符合被接受的一般教學(xué)制度或者做決定的個(gè)人或委員會(huì)沒有實(shí)際履行專業(yè)的判斷，它們不能被推翻?！?/p>

從這一判決看，“替代父母”說時(shí)代高校的權(quán)威確實(shí)仍然得到尊重。也就是說鑒于高校與學(xué)生之間的特殊關(guān)系，學(xué)生的權(quán)利并非無限擴(kuò)張的。例如，一般理解美國的《家庭教育及隱私法(Family Educa－tional Rights and Privacy Act)》是為保護(hù)學(xué)生隱私制定的。但是最近有美國學(xué)者和法官指出，該法并非是為了保護(hù)學(xué)生隱私權(quán)而制定，而是規(guī)定了教育機(jī)構(gòu)公布學(xué)生個(gè)人信息的程序和條件。正因?yàn)槿绱?，美國法庭拒絕私人援引該法針對(duì)私人的訴訟。同時(shí)，該法也明確家長有權(quán)查詢學(xué)生的成績記錄。筆者近年在美國訪問的時(shí)候，曾聽說這樣一件事，有個(gè)小留學(xué)生在美國某所大學(xué)上學(xué)，但是由于自律性差，沒有花多少心思在學(xué)習(xí)上，學(xué)習(xí)成績很差，家長在國內(nèi)給該高校教學(xué)管理人員打電話查詢這個(gè)小留學(xué)生的成績，學(xué)校居然以保護(hù)學(xué)生隱私權(quán)為由拒絕，這其實(shí)是學(xué)校的托辭。如果在美國出現(xiàn)這種情況，家長可以起訴學(xué)校，學(xué)校必定敗訴。因?yàn)榻昝绹议L對(duì)學(xué)生在校生活有干預(yù)增多的趨勢(shì)。不要說成績，在其他方面，家長也能夠部分干預(yù)，這也為司法所確認(rèn)。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的背景是1960年代爭取自身權(quán)利那一代嬰兒潮時(shí)期出生的大學(xué)生的子女成長為大學(xué)生后，當(dāng)年作為學(xué)生努力爭取權(quán)利的那代人又開始努力爭取作為家長的權(quán)利。家長的回歸也從側(cè)面說明了“替代父母”說的部分回歸有其必然性。

四、美國的經(jīng)驗(yàn)及啟示

從上述分析中，我們能夠找到美國高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念變化的脈絡(luò)，那就是高校與學(xué)生的關(guān)系由傳統(tǒng)替代父母模式向當(dāng)代權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)變，在這個(gè)轉(zhuǎn)變過程中，高校與學(xué)生之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系隨政治經(jīng)濟(jì)背景的變化達(dá)到一種新的平衡。替代父母說時(shí)期過度強(qiáng)調(diào)了高校的管理權(quán)，忽視了學(xué)生的自主權(quán)。而替代父母說的消亡期則過分強(qiáng)調(diào)學(xué)生權(quán)利，忽視了高校的管理權(quán)威和管理者的責(zé)任。正是在這一背景下，美國當(dāng)前主流的調(diào)整理念，不論稱之為何種理論，都是介于二者之間的。既不過分強(qiáng)調(diào)學(xué)生權(quán)利，也不忽視高校的管理權(quán)威和責(zé)任。

更為重要的是，在美國高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念變化中有一條不變的主線，那就是始終承認(rèn)高校與學(xué)生之間是一種特殊關(guān)系。從上述闡述可以看出，“替代父母”說本身就是直接確認(rèn)高校與學(xué)生之間的特殊的教育者與受教育者之間的關(guān)系。在后兩個(gè)階段，法庭在運(yùn)用其他法律于高校與學(xué)生之間的關(guān)系時(shí)，都承認(rèn)了高校與學(xué)生之間的特殊關(guān)系。而“替代父母”說的部分回歸也正是由于“憲法論”和“契約論”在應(yīng)用于高校與學(xué)生之間的特殊關(guān)系時(shí)遭遇困境而引起的。

如果不能認(rèn)識(shí)高校與學(xué)生之間的特殊關(guān)系，就不會(huì)有正確的法律調(diào)整理念。美國半個(gè)世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，中國在將來完善高等教育法中有關(guān)高校與學(xué)生關(guān)系部分的條款時(shí)，最重要的是如何體現(xiàn)高校與學(xué)生之間的特殊關(guān)系。這種特殊關(guān)系要求高校在學(xué)生安全等方面對(duì)學(xué)生有照顧義務(wù)的同時(shí)，更須確立高校在涉及教學(xué)領(lǐng)域等方面的獨(dú)立性和權(quán)威性。

美國的經(jīng)驗(yàn)也表明，當(dāng)前在中國一些關(guān)于高校與學(xué)生法律關(guān)系的認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。

首先，當(dāng)前中國學(xué)界存在將高校與學(xué)生間法律關(guān)系單純化的思路，試圖將這種關(guān)系歸為行政法律關(guān)系、民事法律關(guān)系或者二者的混合關(guān)系。美國的經(jīng)驗(yàn)告訴我們這些理論都會(huì)走入一個(gè)死胡同。高校與學(xué)生之間是一種既非行政也非民事的特殊關(guān)系，但是這個(gè)關(guān)系又有行政和民事的成分。因此，筆者比較贊同部分學(xué)者提出的高校與學(xué)生是特殊的教育法律關(guān)系，主要應(yīng)由教育法調(diào)整的觀點(diǎn)。

其次，認(rèn)為隨著高考年齡的放寬，成年人進(jìn)入高校，應(yīng)該給予學(xué)生在高校管理等方面更多的自主權(quán)，對(duì)學(xué)生的一些管理應(yīng)該更為寬松。筆者認(rèn)為，這也是一種認(rèn)識(shí)誤區(qū)。中國雖然放寬了高考年齡，然而，由于成年人沒有在校生那樣有利的學(xué)習(xí)環(huán)境和條件，其高考成績往往不佳，并沒有出現(xiàn)美國那種成年人涌入高校的情況。反觀美國，即使高校成年人較多，鑒于高校與學(xué)生的特殊關(guān)系，學(xué)生也并非完全被作為成年人對(duì)待。正如一個(gè)美國學(xué)者所指出的：“大學(xué)生是法律上的成年人，在很多學(xué)生生活方面我們認(rèn)為他們能適用成年人的標(biāo)準(zhǔn)，比如行為、信譽(yù)、遵守法律和校規(guī)。然而，正如每年涉及到學(xué)生生活的成百的案例所表明的一樣，這個(gè)成年人標(biāo)準(zhǔn)并非在任何情況都適用?！币虼耍咝Ｖ贫ㄒ?guī)章來管理學(xué)生的行為是合理的。高校還應(yīng)該在涉及教學(xué)事務(wù)等專業(yè)領(lǐng)域具有絕對(duì)的權(quán)威，不容學(xué)生干涉，除非明顯違法或者違反專業(yè)準(zhǔn)則，高校對(duì)學(xué)生教學(xué)方面的評(píng)價(jià)、處罰應(yīng)不允許學(xué)生起訴。試想，學(xué)生動(dòng)輒因?yàn)槌煽儾疃鹪V教師或?qū)W校，高校的權(quán)威從何談起。

再次，隨著學(xué)生學(xué)費(fèi)負(fù)擔(dān)的提高，也有學(xué)者提出了高校與學(xué)生之間是一種契約關(guān)系，即學(xué)生是教育服務(wù)的消費(fèi)者，高校是服務(wù)的提供者。這也是一種認(rèn)識(shí)誤區(qū)。雖然隨著高等教育產(chǎn)業(yè)化，學(xué)生負(fù)擔(dān)的學(xué)費(fèi)日益增多，然而高校學(xué)生即使完全承擔(dān)自己的培養(yǎng)費(fèi)用也不能成為消費(fèi)者，這是高等教育的特殊性決定的。美國這樣一個(gè)商品經(jīng)濟(jì)如此發(fā)達(dá)的社會(huì)也從未認(rèn)同過高校學(xué)生的普通消費(fèi)者地位，在中國更不能如此。美國契約理論的應(yīng)用之所以面臨困境，正是源于高校與學(xué)生之間的契約關(guān)系并非傳統(tǒng)意義上商業(yè)機(jī)構(gòu)于消費(fèi)者之間的契約關(guān)系。高校不是一般培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，大學(xué)生也絕非一般意義上的消費(fèi)者，很難將消費(fèi)者理論應(yīng)用于高校與學(xué)生之間的關(guān)系。因?yàn)楦咝＜缲?fù)為國家培養(yǎng)人才的使命，如果學(xué)生是消費(fèi)者，那么高考的意義何在呢。如果學(xué)生成了消費(fèi)者，那么高校就會(huì)淪落為一般的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)而

失去了“大學(xué)”應(yīng)有的獨(dú)立精神，大學(xué)是難以完成自己肩負(fù)的社會(huì)使命的。

綜上所述，筆者認(rèn)為適合于中國的高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念應(yīng)該首先確立高校與學(xué)生之間的特殊的教育者與受教育者的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，確立對(duì)高校的管理權(quán)力和權(quán)威的確認(rèn)及適當(dāng)限制，確立對(duì)學(xué)生權(quán)利的保護(hù)及適當(dāng)限制的法律原則。保護(hù)和限制的程度應(yīng)該在全面調(diào)查中國高等教育現(xiàn)狀后得出。鑒于中國尊師重教的歷史傳統(tǒng)，中國的高校與學(xué)生關(guān)系法律調(diào)整理念中應(yīng)更多地體現(xiàn)高校的權(quán)威，即對(duì)學(xué)生權(quán)利的保護(hù)也應(yīng)以不觸及高校的權(quán)威為底線。

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