羅　煥

污點證人是指犯罪活動的參與者為減輕或免除自己的刑事責任，與國家追訴機關(guān)合作，作為控方證人，指證其他犯罪人犯罪事實的人，是較為特殊的一種證人。污點證人是犯罪活動的參加者，了解案件情況，同時其行為已構(gòu)成犯罪，在國家控訴機關(guān)承諾減輕對其指控或免除刑事責任的基礎上作為控方證人指證他人，即為國家公訴機關(guān)作證，因此污點證人相對于一般證人具有以下特點：（1）污點證人首先是了解案件情況的人；（2）其犯有符合刑事法規(guī)定的罪行，并且是未受刑罰處罰的現(xiàn)實的犯罪；（3）在國家控訴機關(guān)承諾減輕對其指控或免除其刑事責任基礎上，充當控方證人指證他人。

污點證人制度的核心在于豁免，也就是通過豁免污點證人的違法犯罪行為的刑事責任或減輕、從輕指控而獲取其證言，達到查清和追訴罪行更為嚴重、社會危害更大的犯罪。從當今世界其他國的司法實踐上看，作證豁免主要有三種類型：

（一）罪行豁免。指國家對于被豁免的證人就其在提供的證言中涉及的任何罪行均不再追訴，但如果證人作偽證，可追究其偽證罪的責任。罪行豁免制度主要為美國的一些州及大陸法系一些國家如德國所采用。（二）證據(jù)使用豁免。是指被豁免的證人提供的證言或任何根據(jù)該證言而獲得的信息不得在隨后進行的任何刑事訴訟中用作不利于該證人的證據(jù)的豁免形式。這種豁免未完全免除證人的刑事責任，只要公訴部門通過“獨立的來源”（即不是來源于該證人的證言或其派生證據(jù)）掌握了該證人犯罪的足夠證據(jù)，仍可對其進行追訴。因此，這種豁免對于檢察官非常有利，而對于證人則存在一定的風險。（三）混合形式，即兩種豁免形式混合適用，但采用證據(jù)豁免形式居多。從上述三種豁免形式看，證據(jù)使用豁免因其未能徹底免除證人的刑事責任容易導致證人為防止檢控方利用自己的證言“倒打一耙”而甘愿冒偽證罪或藐視法庭罪的風險也不如實作證。為免除污點證人的后顧之憂,使其愿意積極配合檢控機關(guān),筆者認為我國宜采用罪行豁免。

從內(nèi)容上看來，污點證人制度似乎與辯訴交易制度有幾分相似，但兩者之間還是存在差別。一則在英美法中，對污點證人豁免必須遵守成文法的有關(guān)規(guī)定并且經(jīng)過嚴密的審批程序，而一般的辯訴交易則是由檢察官與辯護律師直接商定即可，因此污點證人制度并不被視為辯訴交易的一種形式。再則，污點證人豁免的決定權(quán)在檢察系統(tǒng)和法院，犯罪嫌疑人一方?jīng)]有討價還價的權(quán)利，只要被決定豁免，犯罪嫌疑人必須依法承擔作證義務，否則，將以“藐視法庭”行為處理。這樣嚴格控制的目的是為了防止濫用權(quán)力，同時也是為了保護更加重要的公共利益。

正由于污點證人制度有以上的特點，因此其作為一項刑事司法處置制度在歐美等國家的司法實踐中應用較多，如美國安然破產(chǎn)案、俄羅斯首富霍多爾科夫斯基等逃稅和侵吞國家財產(chǎn)案等案件中都涉及“污點證人”作證。在我國香港，為了打擊黑社會勢力刑事犯罪，警方派出的臥底也常常以污點證人身份出庭作證并獲得刑事司法豁免。我國刑事法律雖未明確規(guī)定該制度，但在我國既有法律規(guī)定中也有與之相近的法律規(guī)定，如我國刑法第六十八條第一款規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索的，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以減輕或免除處罰”，其實質(zhì)也是通過提供他人犯罪的證言來換取自己刑罰的免除。

目前污點證人制度已在恐怖犯罪、賄賂犯罪、有組織犯罪、毒品犯罪以及其他社會影響大、取證困難的嚴重共同犯罪案件等領域中廣泛運用，其中在賄賂犯罪案件中的運用無疑是其較為重要的方面。2003年我國加入的《反腐敗公約》就對于賄賂犯罪中證人保護制度（其核心內(nèi)容即污點證人制度）作出了明確規(guī)定：（要求）各締約國均應當采取適當措施，鼓勵參與或者曾經(jīng)參與實施根據(jù)本公約確立的犯罪的人提供有助于主管機關(guān)偵查和取證的信息，并為主管機關(guān)提供可能有助于剝奪罪犯的犯罪所得并追回這種所得的實際具體幫助；對于在根據(jù)本公約確立的任何犯罪的偵查或者起訴中提供實質(zhì)性配合的被告人，各締約國均應當考慮就適當情況下減輕處罰的可能性作出規(guī)定；對于在根據(jù)本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實質(zhì)性配合的人，各締約國均應當考慮根據(jù)本國法律的基本原則就允許不予起訴的可能性作出規(guī)定。

當前隨著我國人民群眾保護人權(quán)意識的增強和國家懲治賄賂犯罪力度的加大，檢察機關(guān)查辦賄賂案件的壓力也逐漸增大。賄賂犯罪由于其“一對一”的特點決定了行賄人證言往往對案件起著至關(guān)重要的作用，而行賄人做證的巨大顧慮也使得檢察機關(guān)調(diào)查取證困難重重。因此，在賄賂犯罪案件的辦理中，尤其是在對行賄人取證過程中引入和運用污點證人制度在當前我國有關(guān)制度尚不完善的情況下無疑具有十分重要的現(xiàn)實意義。

首先，污點證人制度的引入不僅將節(jié)約司法資源、實現(xiàn)懲治犯罪的程序和實體價值，同時也是對我國現(xiàn)階段寬嚴相濟刑事政策的很好體現(xiàn)。刑法的目的不僅在于懲罰犯罪，更在于通過懲罰犯罪達到預防犯罪以節(jié)約社會資源，促進社會發(fā)展的目的。污點證人制度作為一項刑事司法政策賦予了行賄人較大程度的選擇權(quán)——選擇自我交代而成為“豁免請求人”還是拒不交代而可能成為行賄罪的犯罪嫌疑人，它通過分化各犯罪人，有利于促使一部分行賄犯罪人承認自己的罪行和悔過自新，盡快回歸社會，體現(xiàn)了懲辦與改造相結(jié)合的刑事寬嚴相濟政策。在賄賂犯罪案件中，受賄的危害性遠大于行賄，受賄是國家打擊的重點，從源流關(guān)系來看，前者是源，后者是流；污點證人制度的引入以豁免行賄人為代價來換取其向相關(guān)人員行賄的真實證詞，以達到既盡可能的節(jié)約司法資源又嚴懲受賄的目的。

其次，引入污點證人制度可以有效消除行賄人的做證顧慮，大大降低取證的難度。我國刑法第三百九十條第二款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。雖然該條規(guī)定被一些法學專家認為已經(jīng)具有了污點證人制度的合理內(nèi)核，但就實際查辦案件來講，該條規(guī)定的作用與污點證人制度相較還有很大的差距。第一，隨著歐美、香港電影、電視劇在內(nèi)地的風靡，在一些有關(guān)法律、犯罪題材的影視作品中頻頻出現(xiàn)的污點證人制度其大致內(nèi)容已然為國內(nèi)眾多觀眾所熟悉；而對刑法的此條規(guī)定則仍然給很多人有尚在深閨無人識的感覺。第二，刑法三百九十條第二款規(guī)定本身與污點證人制度應有之義還有較大差距，該款規(guī)定“可以減輕或免除處罰”，也就是說行賄人即便在追訴前主動交代了自己行賄的犯罪事實，檢察機關(guān)仍然可以依據(jù)法律賦予的自由裁量權(quán)對行賄人做出處罰的決定。而這與污點證人制度的核心內(nèi)容豁免（無論是證據(jù)豁免還是罪行豁免的形式）存在本質(zhì)上的區(qū)別。由于上述兩個原因，行賄人在面對檢察機關(guān)取證時心里會產(chǎn)生不確信，即對偵查部門會對其采取怎樣的措施心里沒底，伴隨著這種不確信往往會產(chǎn)生較大的顧慮，既害怕不講清楚檢察機關(guān)已經(jīng)掌握的問題脫不了身，又擔心合盤托出自己的行賄犯罪行為之后會被追究刑事責任。在這種兩難的選擇下，出于與其講清楚問題不知道會被如何處理不如什么都不講靜觀其變的“一動不如一靜”的考慮，許多行賄人往往會傾向于保持沉默或極力否認自己的犯罪行為，這就大大增加了偵查部門取證工作的難度。因此，在立法上明確規(guī)定污點證人制度可以使行賄人知曉自己主動交代犯罪行為所將面臨的法律后果，并在此基礎上使其能主動自愿的向偵查機關(guān)交代所犯罪行，做出配合偵查機關(guān)的抉擇，從而降低取證的難度。

再有，引入污點證人制度會提高行賄人的做證意愿。在英美等國家，污點證人制度還包括許多與之有關(guān)的保障其順利運行的保障制度。這些保障制度主要包括以下三方面：1、對污點證人人身、財產(chǎn)保障等方面的內(nèi)容；2、對污點證人不如實做證所要擔負的法律責任的規(guī)定；3、對污點證人豁免審批等權(quán)限進行司法監(jiān)督的規(guī)定。這些相關(guān)的配套制度既是對污點證人制度順利實行的保證，也是對該制度本身的有利支撐。

西方經(jīng)濟學有個大前提即經(jīng)濟人假設，指社會里的每個人都是理性的，做出任何一個行為的之前都要考慮該行為所帶來的成本收益，并以此來指導自己的行為，因此社會里每個人的行為都是可預測的。那么我們會問行賄人何以要向政府官員等人行賄呢？顯然是為了利益。那行賄人又為何要在檢察機關(guān)找其調(diào)查取證時千方百計為受賄官員隱瞞掩蓋呢？追根究底主要還是為了利益，只是這個利益是潛在的利益。這種潛在利益既包括為其所隱瞞的官員今后可能給予的利益，也包括籍此次“表現(xiàn)”所贏得的“聲譽”其他官員今后可能給予的預期利益。借用經(jīng)濟人理論來分析行賄人會如何選擇時，我們會發(fā)現(xiàn)當潛在利益大于其為維護該利益而可能付出的代價時，行賄人往往會選擇替受賄官員隱瞞案情真相，并且這種潛在的利益相較付出的代價越大，行賄人為其隱瞞的意愿就越強烈，取證難度就越大；相反這種潛在利益相對于可能付出的代價越小時，行賄人為其隱瞞的意愿就越薄弱，取得行賄人證詞就越容易。當然，行賄人是否愿意配合偵查部門主動交代自己的犯罪行為其中需要考量的因素有很多，比如面子、感情等等，但毫無疑問利益上的考量是其中的重要因素，更有甚者在許多赤裸裸的利益交換的賄賂案件中利益得失更是成為了行賄人唯一的考慮因素。

因此引入污點證人制度，為之制訂完善相應的配套保障制度，并使追究行賄犯罪行為人刑事責任常態(tài)化，通過利益上的調(diào)整，加大行賄人為他人隱瞞掩蓋真相所面臨的“高成本”的風險，增加為維護潛在利益所可能付出的代價，從而削弱行賄人隱瞞案情的意愿，降低取證的難度。

最后，引入污點證人制度可提高案件質(zhì)量，有效降低證人翻證的情況。由于在案件中是否選擇以污點證人身份參與其中是由行賄人自愿決定的，行賄人一旦選擇成為污點證人并經(jīng)批準，其就享有豁免權(quán)，因此其證詞的可靠性極高，案件質(zhì)量也得到保證。同時，由于是污點證人而享有豁免權(quán)利的同時，他也承擔了必須如實做證的義務，否則其不僅不得享有豁免的權(quán)利還要承擔相關(guān)的法律責任，如許多英美國家法律規(guī)定如果證人經(jīng)豁免后不如實作證，除追究其偽證罪的刑事責任外，還可以對其原豁免的罪行進行追訴，實行數(shù)罪并罰。如果拒絕作證的，立法上可規(guī)定按藐視法庭處理。因此，無論是出于主觀意愿上的考慮還是法律后果上的衡量，污點證人翻證的情況都很罕見，確保了案件有較高質(zhì)量。

綜上所述，污點證人制度不僅是一項刑事司法政策，更是偵查部門應對賄賂犯罪的行之有效的手段，該制度的引入勢必使得賄賂案件偵辦部門手中斬除腐敗之劍更加鋒利。