摘要：北京奧運(yùn)會后，《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》中的一些條款已經(jīng)不具有實際操作性，擇日修改當(dāng)是應(yīng)時之需。本文首先分析了現(xiàn)行“條例”存在的一些問題，接著研究了“條例”修改前需重點論證的幾個問題，最后提出“條例”修改應(yīng)堅持的基本原則。

關(guān)鍵詞：奧林匹克標(biāo)志；條例；問題；修改

中圖分類號：G81121文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004-4590(2009)03-0027-03

Abstract:Regulations on the Protection of Olympic Symbols (hereinafter referred to as the Regulations) will be not effective partially after Beijing Olympic Games, so amending it is necessary Firstly, this paper explained the issues of actual Regulations, studied several problems needed demonstrating before amending Regulations in succession, put forward the basic principles of amending Regulations at last

Key words: Olympic symbols; regulations; issues; amendment

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奧林匹克標(biāo)志是奧林匹克運(yùn)動的重要無形資產(chǎn)，依法保護(hù)奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)既是奧運(yùn)會主辦國義不容辭的責(zé)任和義務(wù)，也是舉辦一屆成功奧運(yùn)會的重要保障。我國成功申辦2008年奧運(yùn)會以來，積極履行對國際奧委會所做的承諾，加強(qiáng)奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，相繼出臺了《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定》和《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》等法律法規(guī)。有關(guān)奧林匹克標(biāo)志的理論與實踐問題，也愈益受到社會各屆的廣泛關(guān)注。

我國對奧林匹克標(biāo)志的保護(hù)經(jīng)歷了一個從行政保護(hù)到立法保護(hù)的發(fā)展過程?，F(xiàn)在奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最直接的法律依據(jù)就是《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》（以下簡稱“條例”）。“條例”的頒布實施，為保護(hù)奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益、打擊不法侵權(quán)行為提供了最直接的法律依據(jù)，為第29屆奧運(yùn)會的成功舉辦起到保駕護(hù)航的作用。但是，百密難免一疏，呆板的理論未必能囊括全部鮮活的事實，2008年奧運(yùn)會的舉行，檢驗出許多保護(hù)奧林匹克標(biāo)志方面的問題以及法律的漏洞。研究“條例”的不足之處并盡可能通過多種方式予以完善，對于做好后奧運(yùn)時期的奧林匹克標(biāo)志保護(hù)工作至關(guān)重要。

1 “條例”存在的問題

“條例”第2條是對奧林匹克標(biāo)志范圍的界定，第一項和第二項是指國際奧委會所有的標(biāo)志，第三項是指中國奧委會所有的標(biāo)志，第四項是指原北京奧申委所有的標(biāo)志，第五項是指北京奧組委所有的標(biāo)志，第六項是兜底條款。應(yīng)該說這種歸納方式下的奧林匹克標(biāo)志的保護(hù)范圍非常寬泛。但即使這樣，仍有幾個非常明顯的標(biāo)志沒有包含近來。“五環(huán)”名稱因奧林匹克五環(huán)圖案而為越來越多的人所知曉，具有很高的知名度，但“條例”沒有將其包括進(jìn)來。此結(jié)論可以從隨后由國家工商行政管理總局商標(biāo)局下發(fā)的“商標(biāo)法［2002］152號”文件和海關(guān)總署2002年發(fā)布的第8號公告中得到證明，兩份文件都沒有將“五環(huán)”名稱列為受保護(hù)的對象。再如“Olympian”，一般將其翻譯為“奧林匹克選手，參加過奧運(yùn)會的運(yùn)動員及其他人員”，也是與奧林匹克密切相關(guān)的用語，遺憾的是“條例”中也沒有列入。需要說明的是，澳大利亞在奧林匹克標(biāo)志保護(hù)立法時，確實也沒有將“Olympian”列為受保護(hù)的奧林匹克標(biāo)志，但國會議員、體育和旅游部部長Jackie Kelly先生在做《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)法2001年修正案》解釋說明時，特意提到不把“Olympian”作為受修正案保護(hù)的奧林匹克標(biāo)志時的原因，“使奧林匹克運(yùn)動員可以不受本修正案的制約而尋求自己的贊助商，進(jìn)而實現(xiàn)自己的價值?！?sup>［1］而作為與漢語“奧林匹克選手”相對應(yīng)的單詞，條例應(yīng)該為“Olympian”留一個位置。英國1995年實施的奧林匹克標(biāo)志（保護(hù)）法（Olympic Symbol etc (Protection) Act）以及2006年頒布實施的倫敦奧運(yùn)會和殘奧會法案（London Olympic Games and Paralympic Games Act 2006）里，都明確說明，受法案保護(hù)的奧林匹克標(biāo)志包括“Olympian”。

《條例》第4條第2款規(guī)定,“奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人依照本條例對奧林匹克標(biāo)志享有專有權(quán)。未經(jīng)奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人許可，任何人不得為商業(yè)目的（含潛在商業(yè)目的，下同）使用奧林匹克標(biāo)志?！边@里的“潛在商業(yè)目的”，根據(jù)北京奧組委的解釋實際上是對隱性營銷行為的“一種中國化的表述”。隱性營銷行為的法律地位從學(xué)理上看還存在很大爭議，從不少國家的實踐來看目前也難以被定性為侵權(quán)行為，因此匆匆以一部行政法規(guī)對其做出禁止性規(guī)定恐怕有欠考慮。^［2］

“條例”第8條第1款規(guī)定，“……使用本條例第二條第（四）項、第（五）項、第（六）項規(guī)定的奧林匹克標(biāo)志的，在2008年12月31日以前，應(yīng)當(dāng)同第29屆奧林匹克運(yùn)動會組織委員會訂立合同?！痹谧髡咚私獾姆珊托姓ㄒ?guī)當(dāng)中，僅有“條例”對具體時間方面的問題做出規(guī)定。2008年過后，“條例”的實際效力如何？保護(hù)上述奧林匹克標(biāo)志的法律依據(jù)又是什么呢？當(dāng)然我們可以說根據(jù)《主辦城市合同》的規(guī)定，在北京奧運(yùn)會舉辦完后的一段合理時間內(nèi)，北京奧組委要將他所有的奧林匹克標(biāo)志無償轉(zhuǎn)讓給國際奧運(yùn)會，國際奧委會將成為原本屬于北京奧組委所有標(biāo)志的新的主人，如要使用上述奧林匹克標(biāo)志就應(yīng)當(dāng)同國際奧委會訂立合同。但根據(jù)以往慣例，舉辦奧運(yùn)會后，奧運(yùn)會徽記、火炬和圣火圖案等奧林匹克標(biāo)志幾乎就再也沒有被許可使用過。2008年過后，其他組織和個人能否使用上述奧林匹克標(biāo)志？怎樣使用？目前作者也沒有找到相關(guān)的研究報道。

“條例”第10條第2款規(guī)定，“利用奧林匹克標(biāo)志進(jìn)行詐騙等活動，觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于詐騙罪或者其他罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。”此規(guī)定有越權(quán)的嫌疑，根據(jù)屬于憲法范疇的《中華人民共和國立法法》第8條規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰的事項只能由法律規(guī)定，如果利用奧林匹克標(biāo)志進(jìn)行詐騙等活動確實觸犯刑律，依照“罪刑法定”原則，應(yīng)由法院根據(jù)刑事法律的有關(guān)規(guī)定依法懲處。至于是否是詐騙罪或者其他什么罪，則應(yīng)依照《中華人民共和國刑法》及其他刑事法律的有關(guān)條款，“條例”無權(quán)規(guī)定罪名。^［3］

條例中還有一些模糊或不太一致的內(nèi)容，如處理奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)行為時，根據(jù)“條例”第10條第1款規(guī)定，工商行政管理部門可以“沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品或者為商業(yè)目的擅自制造奧林匹克標(biāo)志的工具”，而根據(jù)“條例”第11條第2款第4項規(guī)定，工商行政管理部門可以“查封或者扣押有證據(jù)證明是侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)的物品”。沒收、銷毀與查封、扣押的含義差別是顯而易見的。

另外還有一些問題在現(xiàn)行“條例”中找不到明確答案。例如，奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)是否可以質(zhì)押？奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人可否使用與原標(biāo)志相似的標(biāo)志，或?qū)⒃摌?biāo)志變形使用？自己是否有權(quán)準(zhǔn)許別人這樣使用？這些問題都需要結(jié)合奧林匹克標(biāo)志的實際應(yīng)用情況進(jìn)行理論研究，采取多種有效的形式，積極推進(jìn)奧林匹克標(biāo)志法律保護(hù)的深化。

綜上所述，相對于奧林匹克標(biāo)志法律保護(hù)的實際需要尤其事后奧運(yùn)會時期的奧林匹克標(biāo)志保護(hù)，“條例”的缺點和不足日益顯現(xiàn)，擇日修改當(dāng)是應(yīng)時之需。

2 需研究論證的幾個問題

從以上分析可知，“條例”有許多條款亟待修改和完善。但法律法規(guī)的修改都有一個嚴(yán)格的程序，在修改之前，我們必須先對有關(guān)問題進(jìn)行深入研究，得出一個相對準(zhǔn)確的結(jié)論，才可能使修訂后的“條例”更能滿足奧林匹克標(biāo)志保護(hù)的需要。

2.1 關(guān)于奧林匹克標(biāo)志保護(hù)范圍的研究

“條例”第2條規(guī)定：“本條例所稱奧林匹克標(biāo)志，是指：（一）國際奧林匹克委員會的奧林匹克五環(huán)圖案標(biāo)志、奧林匹克旗、奧林匹克格言、奧林匹克徽記、奧林匹克會歌；（二）奧林匹克、奧林匹亞、奧林匹克運(yùn)動會及其簡稱等專有名稱；（三）中國奧林匹克委員會的名稱、徽記、標(biāo)志；（四）北京2008年奧林匹克運(yùn)動會申辦委員會的名稱、徽記、標(biāo)志；（五）第29屆奧林匹克運(yùn)動會組織委員會的名稱、徽記，第29屆奧林匹克運(yùn)動會的吉祥物、會歌、口號，‘北京2008、第29屆奧林匹克運(yùn)動會及其簡稱等標(biāo)志；（六）《奧林匹克憲章》和《第29屆奧林匹克運(yùn)動會主辦城市合同》中規(guī)定的其他與第29屆奧林匹克運(yùn)動會有關(guān)的標(biāo)志。”大家知道，北京奧組委是以舉辦2008年奧運(yùn)會為己任的臨時性機(jī)構(gòu)，奧運(yùn)會舉辦完一段合理時間內(nèi)就要解散，解散后原本屬于它的標(biāo)志還保不保護(hù)？怎樣保護(hù)？再者如前所述，仍有部分標(biāo)志不在“條例”保護(hù)之列。后奧運(yùn)時期哪些奧林匹克標(biāo)志應(yīng)該納入“條例”保護(hù)范圍，值得研究。

2.2 關(guān)于奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人范圍的研究

“條例”第3條第1款規(guī)定，“本條例所稱奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人，是指國際奧林匹克委員會、中國奧林匹克委員會和第29屆奧林匹克運(yùn)動會組織委員會?！北本W組委解散后，怎樣界定奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人的范圍呢？

其實，根據(jù)奧林匹克標(biāo)志使用的時間和范圍，奧林匹克標(biāo)志的權(quán)利主體可以分為以下四類：國際奧委會（IOC）、奧運(yùn)會申辦組織（BCOG）、奧運(yùn)會組委會（OCOG）和國家奧委會（NOC）。作為奧林匹克運(yùn)動的締造者和領(lǐng)導(dǎo)者，國際奧委會在奧林匹克運(yùn)動中處于絕對的統(tǒng)治地位，奧運(yùn)會申辦組織和奧運(yùn)會組委會所有的標(biāo)志要經(jīng)它批準(zhǔn)才能使用，國家奧委會只有被國際奧委會承認(rèn)才能稱其為國家奧委會。從這個意義上講，它享有與奧林匹克運(yùn)動會有關(guān)的所有標(biāo)志的權(quán)利。一些奧林匹克標(biāo)志永久性屬于國際奧委會，如奧林匹克(OLYMPIC)、奧林匹克格言、奧林匹克旗幟和奧運(yùn)會會歌等，還有一些奧林匹克標(biāo)志在一段時間后屬于國際奧委會，如奧運(yùn)會申辦組織和奧運(yùn)會組委會的標(biāo)志，在完成申辦或舉辦奧運(yùn)會后的一段合理時間內(nèi)，這些奧林匹克標(biāo)志收歸國際奧委會所有。即使在申辦或舉辦奧運(yùn)會的過程中，在別的國家或地區(qū)，這些奧林匹克標(biāo)志的權(quán)利人仍是國際奧委會。奧運(yùn)會申辦組織（BCOG）和奧運(yùn)會組委會（OCOG）都是臨時性組織，在申辦或舉辦奧運(yùn)會的一段時間內(nèi)，他們對自己奧委會轄區(qū)（Territory）內(nèi)與自己相關(guān)的標(biāo)志享有專有權(quán)。而國家奧委會（NOC）所有的標(biāo)志比較穩(wěn)定，主要是指各國奧委會的名稱、徽記等。

我國具體的奧運(yùn)會申辦組織——北京奧申委在完成自己的使命解散時，“條例”還未實施，所以“條例”就沒做規(guī)定。“條例”將來怎樣確定奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人的范圍？是北京奧組委還是不特定的奧運(yùn)會組委會？要不要保留奧運(yùn)會組委會？要不要加入奧運(yùn)會申辦組織？這些問題都值得我們深入研究。

2.3 關(guān)于奧林匹克標(biāo)志確權(quán)原則的研究

“條例”第7條規(guī)定，“奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人應(yīng)當(dāng)將奧林匹克標(biāo)志報國務(wù)院工商行政管理部門備案，由國務(wù)院工商行政管理部門公告?！眾W林匹克標(biāo)志只需在國家工商行政管理部門備案而不需要經(jīng)過審查即受到保護(hù)，這種模式不僅優(yōu)越于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)申請過程中的實質(zhì)審查制，也優(yōu)越于《特殊標(biāo)志條例》規(guī)定的核準(zhǔn)登記制。^［4］這種不平衡的權(quán)利安排方式，優(yōu)點和弊端同樣明顯。高位階法律確認(rèn)的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等都需要非常嚴(yán)格的程序才能獲取，而低位階法規(guī)確認(rèn)的奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)卻僅需備案就能獲得，雖然方便了奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人確認(rèn)和維護(hù)自己的權(quán)利，但卻有失公平。后奧運(yùn)時期應(yīng)該怎樣確權(quán)，值得研究。

2.4 關(guān)于奧林匹克標(biāo)志保護(hù)原則的研究

“歸責(zé)”是指行為人因其行為和物件致他人損害的事實發(fā)生以后，應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應(yīng)依行為人的過錯還是應(yīng)以已發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，抑或以公平考慮等作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。^［5］歸責(zé)原則是確認(rèn)不同種類侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和原則，它決定著一定侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法等。^［6］我國民法對侵權(quán)行為采取過錯責(zé)任原則為主，例外適用無過錯責(zé)任原則的救濟(jì)方式?！皸l例”第13條第2款規(guī)定，“銷售不知道是侵犯奧林匹克標(biāo)志專有權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此可以看出我們對奧林匹克標(biāo)志侵權(quán)行為適用的是過錯推定責(zé)任原則。這種責(zé)任認(rèn)定方式有利于保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，但同時加大了使用人的舉證責(zé)任。在后奧運(yùn)時期是否仍要適用這種責(zé)任認(rèn)定方式，且怎樣才能更好的達(dá)到奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人的私人利益與社會公共利益的平衡，值得研究。

2.5 關(guān)于奧林匹克標(biāo)志保護(hù)期限的研究

同為知識產(chǎn)權(quán)的客體，在我國發(fā)明專利的保護(hù)期限是20年，實用新型和外觀設(shè)計專利的保護(hù)期限是10年，商標(biāo)的保護(hù)期限是10年，著作的保護(hù)期限是50年，特殊標(biāo)志的保護(hù)期限是4年，而“條例”對奧林匹克標(biāo)志的保護(hù)期限沒有規(guī)定，我們理解是為無限期保護(hù)。確實有國外立法對一些奧林匹克標(biāo)志進(jìn)行了無期限保護(hù)，如加拿大就將奧林匹克五環(huán)標(biāo)志作為“官方標(biāo)志（official mark）”給與無限期保護(hù)^［7］，《澳大利亞奧林匹克標(biāo)志保護(hù)法》也對五環(huán)標(biāo)志進(jìn)行無限期保護(hù)8，但此時加拿大保護(hù)奧林匹克五環(huán)標(biāo)志的法律依據(jù)是《商標(biāo)法》而不是“奧林匹克標(biāo)志保護(hù)法”，澳大利亞對五環(huán)標(biāo)志進(jìn)行的是版權(quán)保護(hù)而不是專門的奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。我國對奧林匹克標(biāo)志采取的是無期限的商品化權(quán)保護(hù)，這種方式是否妥當(dāng)，值得研究。

2.6關(guān)于其他奧運(yùn)舉辦國后奧運(yùn)時期奧林匹克標(biāo)志保護(hù)研究

“他山之石，可以攻玉”，對這些國家尤其是澳大利亞、美國和希臘等國家舉辦完奧運(yùn)會后對奧林匹克標(biāo)志保護(hù)采取的措施和方法進(jìn)行研究，對于我國的奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作大有幫助。因為，澳大利亞是世界上關(guān)于奧林匹克標(biāo)志立法最為完善的國家，我國的“條例”就是借鑒澳大利亞立法經(jīng)驗并結(jié)合中國的實際情況制定的。作為判例法國家，美國有著最為龐大和復(fù)雜的立法系統(tǒng)，在奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面有著非常豐富的法律規(guī)定和案例實踐。而希臘作為奧林匹克運(yùn)動的發(fā)源地，許多地方、許多商品、許多組織都與“奧林匹克”有關(guān)，研究他們在處理此類問題、保證權(quán)利人和利害關(guān)系人合法權(quán)益時采取的措施以及相關(guān)的法律依據(jù)，對于我國的奧林匹克標(biāo)志法律保護(hù)工作不無裨益。

3 “條例”修改應(yīng)堅持的基本原則

奧林匹克標(biāo)志是權(quán)利人非常重要的無形資產(chǎn)，一定要認(rèn)真加以保護(hù)。只有相關(guān)法律法規(guī)的有效和完善，奧林匹克標(biāo)志才能在后奧運(yùn)時期得到持續(xù)有效的保護(hù)。

3.1 確立權(quán)利本位的立法宗旨

權(quán)利是人類文明社會所具有的一種實質(zhì)性要素，它既是人的基本價值追求，也是社會文明演化進(jìn)取的不可少的力量。法是以權(quán)利為本位還是以義務(wù)為本位，是現(xiàn)代法理學(xué)的基本論題之一，也是民主和法制建設(shè)面臨的一個重大實際問題。我國的法律制度是建立在社會主義生產(chǎn)資料公有制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和民主政治基礎(chǔ)之上的，這種法律制度從本質(zhì)上應(yīng)該說反映了公民的平等、自由和民主，權(quán)利本位是我們國家立法的應(yīng)然選擇?！皸l例”應(yīng)順應(yīng)現(xiàn)代法治的發(fā)展趨勢，確立權(quán)利本位的立法宗旨，突出維護(hù)保障權(quán)利人和利害關(guān)系人合法權(quán)益的價值取向。

3.2 注意公眾利益與私人利益保護(hù)的平衡

利益平衡論是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的理論基礎(chǔ)。利益平衡不僅涉及到智力產(chǎn)品的創(chuàng)造、傳播之間的平衡、智力產(chǎn)品的創(chuàng)造和使用之間的平衡，還涉及知識產(chǎn)權(quán)人的個人利益和公共利益之間的平衡。^［9］奧林匹克標(biāo)志權(quán)利人的利益只是利益平衡機(jī)制的一端，同時奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán)中還存在著公共利益。私人利益的過度膨脹可能會損害公共利益，使知識產(chǎn)權(quán)制度的公共目標(biāo)無從實現(xiàn)。北京奧運(yùn)會后的奧林匹克標(biāo)志的權(quán)利主體歸根到底是各類具體的私法人，對其保護(hù)的同時要注意與公眾利益保護(hù)的平衡。

3.3 注意奧林匹克標(biāo)志保護(hù)與其它標(biāo)志保護(hù)的協(xié)調(diào)

奧林匹克標(biāo)志是奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)容，在奧運(yùn)會無形資產(chǎn)開發(fā)中處于非常重要的位置。不屬于奧林匹克標(biāo)志的其它各類標(biāo)志尤其是體育標(biāo)志，也是其權(quán)利人的重要無形資產(chǎn)，要注意奧林匹克標(biāo)志保護(hù)與其它標(biāo)志保護(hù)的協(xié)調(diào)。

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