沈雁冰

利用通信公司漏洞惡意透支話費(fèi)，是否構(gòu)成盜竊罪，成為仇虎平案的爭議焦點(diǎn)。

陜西兩名青年仇虎平和李永謀利用通信公司“晚結(jié)算兩小時(shí)”的漏洞，用無記名的電話卡以透支話費(fèi)的方式撥打境外聲訊臺，賺取話費(fèi)返利。

2009年2月，兩人分別被法院以盜竊罪判處有期徒刑12年和7年6個(gè)月。

近年來，利用通信公司的漏洞，撥打境外聲訊電話，惡意透支話費(fèi)賺取返利的事件逐年增多，這類案件往往被以盜竊罪定案，也引起不少法律爭議。

有法律界人士認(rèn)為，《刑法》及司法解釋沒有將“惡意透支話費(fèi)”定為盜竊罪，以此罪論處違反“罪刑法定”原則。

仇虎平的辯護(hù)律師夏家品認(rèn)為，通信公司無記名電話卡本身存在計(jì)費(fèi)漏洞，是造成巨額欠費(fèi)的重要原因。

因此，有人認(rèn)為仇虎平案就像曾經(jīng)爭議甚廣的許霆案一樣，是否構(gòu)成盜竊罪值得探討。

網(wǎng)購電話卡盜打聲訊電話

仇虎平，23歲，陜西省麟游縣人。三年前，仇從西安某學(xué)院汽車應(yīng)用修理專業(yè)畢業(yè)，畢業(yè)后在一家汽修廠工作，之后輾轉(zhuǎn)換過幾份工作。

如果不是因?yàn)楹髞淼摹氨I打電話”事件，仇的人生軌跡或許不會有很大的改變。

2008年初，經(jīng)常上網(wǎng)的仇虎平從網(wǎng)絡(luò)上得知一種“賺錢方式”——通過撥打一家叫臺灣遠(yuǎn)東聲訊公司的電話，可以獲得話費(fèi)提成。

于是，仇虎平需要一種可以“付少量錢，但能長時(shí)間通話的電話卡”。之后，他買了外省一些移動公司的卡做測試，但都以失敗告終，原因是這些卡打通后很快就被扣光費(fèi)用，并不能欠費(fèi)撥打國際長途電話。

此后，仇虎平又從網(wǎng)友處得知，有人用浙江聯(lián)通的卡在漫游狀態(tài)下?lián)艽驀H長途不需要身份證登記，并可以欠費(fèi)。

2008年2月間，仇虎平從淘寶網(wǎng)上購買了5部手機(jī)。2008年3月，仇虎平通過淘寶網(wǎng)從浙江平湖和臺州的一些聯(lián)通公司代理商處購買了大量手機(jī)卡。這些卡一般都是20～30元購買來，而卡里有50元話費(fèi)。這批卡無需真實(shí)身份登記和預(yù)繳押金，同時(shí)可以開通國際長途和三方通話服務(wù)。

之后，仇和表哥李永謀在租住地西安雁塔區(qū)田家灣村的出租房內(nèi)，用網(wǎng)購來的手機(jī)卡頻繁撥打臺灣遠(yuǎn)東聲訊臺的電話，撥通后就把手機(jī)放到一邊，直到話費(fèi)打完再換卡繼續(xù)撥打。

此間，仇虎平又通過淘寶網(wǎng)以單價(jià)90元每部的價(jià)格購買了10多部西門子手機(jī)。

仇虎平的父親仇志剛回憶，之前并不知道兒子在做什么，只聽兒子說在做代賣手機(jī)卡的生意。

期間，仇虎平也“倒進(jìn)倒出”做手機(jī)和卡的生意，他將網(wǎng)購來的手機(jī)和卡部分賣給他人。

至案發(fā)時(shí)止，仇虎平、李永謀兩人連續(xù)撥打聲訊電話，惡意透支賺取話費(fèi)返利7萬余元，李分得3萬元，其余為仇的獲利。

巨額透支被判刑

2008年3月中旬，中國聯(lián)通公司嘉興分公司發(fā)現(xiàn)聯(lián)通話費(fèi)增長比較快，經(jīng)查發(fā)現(xiàn)集中一批號碼撥打了臺灣遠(yuǎn)東聲訊公司，話費(fèi)額比較大。

中國聯(lián)通嘉興分公司市場部副經(jīng)理周蘭證實(shí)，再次查找后發(fā)現(xiàn)這批話費(fèi)均是欠費(fèi)的，大約有980余個(gè)號碼。欠費(fèi)額達(dá)163萬余元，這些花費(fèi)都是3月6日至13日間產(chǎn)生的，撥打電話的地點(diǎn)在陜西的有729戶。

中國聯(lián)通嘉興分公司向當(dāng)?shù)毓簿謭?bào)案。2007年4月17日，平湖市公安局將仇虎平和李永謀在西安雁塔區(qū)田家灣村的出租房內(nèi)抓獲，并刑事拘留。5月24日，仇、李兩人被逮捕。

案發(fā)后，仇虎平退還贓款22300元，李永謀退還贓款28800元。

2008年11月11日，平湖人民檢察院指控仇虎平、李永謀犯盜竊罪，向平湖市人民法院提起公訴。檢察院指控，仇虎平、李永謀以牟利為目的，采用惡意透支的方式，竊取電信資費(fèi)，總計(jì)473922.3元，屬數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成盜竊罪，系共同犯罪。

后因辯護(hù)人提出對聯(lián)通公司的話費(fèi)損失進(jìn)行鑒定，該案延期審理。

2009年1月20日，平湖市人民法院委托平湖市價(jià)格認(rèn)證中心對被扣押的ll部西門予手機(jī)在2008年2月6日至15日期間的話費(fèi)損失進(jìn)行了價(jià)格認(rèn)證。價(jià)格評估報(bào)告書就低認(rèn)定的5部手機(jī)欠費(fèi)為374836.97萬元。

2009年2月20日，平湖市人民法院作出判決：仇虎平犯盜竊罪，判處有期徒刑12年，并處罰金5萬元；李永謀犯盜竊罪，判處有期徒刑7年6個(gè)月，并處罰金3.5萬元。

計(jì)費(fèi)漏洞

一審宣判后，仇虎平和李永謀不服判決結(jié)果，提出上訴。

其二審辯護(hù)律師夏家品認(rèn)為，通信公司無記名電話卡本身存在計(jì)費(fèi)漏洞，是造成巨額欠費(fèi)的重要原因。

在一審判決書中，作為證人的中國聯(lián)通嘉興分公司市場部副經(jīng)理周蘭亦承認(rèn)，“聯(lián)通國際長途業(yè)務(wù)存在一個(gè)計(jì)費(fèi)漏洞，如果在外省撥打浙江省的聯(lián)通卡，系統(tǒng)對話費(fèi)的監(jiān)控就會晚兩個(gè)小時(shí)”。

夏家品在辯護(hù)中稱，聯(lián)通公司明知聯(lián)通卡存在巨大計(jì)費(fèi)漏洞，仍放任銷售商大批量向外省銷售聯(lián)通卡，這是導(dǎo)致本案產(chǎn)生如此巨額欠費(fèi)的重要原因之一。

“仇虎平就像是通信行業(yè)的許霆”，夏家品稱，許霆面對的是強(qiáng)大話語權(quán)的銀行，而仇虎平面對的是同樣話語權(quán)強(qiáng)大的通信公司。

一位熟悉浙江省通信行業(yè)的專業(yè)人士告訴記者，早些年聯(lián)通公司開通國際業(yè)務(wù)，包括國際長途和三方通話功能，需要持卡人到營業(yè)廳，并繳納1000元至3000元不等的押金。后來因?yàn)閹状笸ㄐ殴靖偁幖ち?，?007年12月開始，聯(lián)通公司改變策略，只要通過短信就能開通國際長途資費(fèi)的業(yè)務(wù)。

開通國際長途業(yè)務(wù)后，聯(lián)通固有系統(tǒng)對每次通話進(jìn)行監(jiān)控，周蘭在警方的詢問筆錄中也表示，“如果卡里沒有錢，就不能再撥打電話了，如果卡里還有少量錢，撥打電話至沒有錢時(shí)還可能繼續(xù)撥打，最多可以欠三四十元錢；但如果在外省撥打浙江省的聯(lián)通卡，系統(tǒng)對話費(fèi)的監(jiān)控就會晚兩個(gè)小時(shí)”。

而仇虎平被指控盜打的電話欠費(fèi)，均是在這兩個(gè)小時(shí)內(nèi)產(chǎn)生的。

很明顯，仇虎平和李永謀是利用了聯(lián)通公司的計(jì)費(fèi)漏洞，從而產(chǎn)生巨額欠費(fèi)。

由此，律師夏家品認(rèn)為，聯(lián)通公司對“外省撥打浙江省的聯(lián)通卡，系統(tǒng)對話費(fèi)的監(jiān)控就會晚兩個(gè)小時(shí)”這一計(jì)費(fèi)漏洞是明知的，那么從防范風(fēng)險(xiǎn)角度而言，聯(lián)通公司應(yīng)該積極采取銷售限制、技術(shù)完善等手段來修補(bǔ)漏洞、防范風(fēng)險(xiǎn)才對。但令人遺憾的是，聯(lián)通嘉興分公司一方面放任銷售商將大批量的卡銷往外省，如陜西、江西、天津、湖北等地；另一方面又怠于采取必要技術(shù)措施來加強(qiáng)計(jì)費(fèi)監(jiān)控的及時(shí)性，導(dǎo)致計(jì)費(fèi)漏洞被人利用、巨額損失發(fā)生。故而，聯(lián)通公司應(yīng)對案發(fā)尤其對話費(fèi)損失的擴(kuò)大承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。

罪與非罪

平湖市人民法院經(jīng)過審理認(rèn)為，仇虎平、李永謀兩人為牟取非法利益，采用無記名的電話卡惡意透支話費(fèi)，其行為實(shí)際上屬于秘密竊取行為，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

但是辯護(hù)律師夏家品認(rèn)為，仇

虎平網(wǎng)購電話卡，均通過淘寶網(wǎng)井由順豐公司快遞的，期間他所留的如姓名、住址、電話等信息均是真實(shí)的，購買途徑及方式也是公開合法的。“仇虎平的行為不具有秘密性，并不是秘密竊取，不符合盜竊行為的客觀條件，不應(yīng)也不構(gòu)成盜竊罪”，“同時(shí)‘透支與‘竊取是不能等同的”。

“退一步講，即使惡意透支行為要構(gòu)成盜竊罪，也得具備‘催收后仍不歸還的要件，但聯(lián)通公司顯然從未進(jìn)行過任何形式的催收，就把仇虎平‘惡意透支話費(fèi)行為徑直認(rèn)定為盜竊罪，顯然適用法律錯(cuò)誤，同時(shí)也違反刑法‘罪刑法定原則”，夏家品說。

灰色產(chǎn)業(yè)鏈

仇虎平一案的背后，隱藏著一個(gè)巨大的灰色產(chǎn)業(yè)鏈。

仇在購得無記名聯(lián)通卡和手機(jī)后，利用聯(lián)通公司的計(jì)費(fèi)漏洞，惡意透支撥打境外聲訊電話，賺取返利。

事實(shí)上，縱觀近年頻發(fā)的惡意欠費(fèi)撥打境外聲訊電話，仇虎平和李永謀只是這個(gè)利益鏈條上的一環(huán)。

仇虎平還有上家。仇所撥打的聲訊號碼及返利均為上家提供。

記者與一位網(wǎng)絡(luò)上推銷境外聲訊電話的羅姓男子取得聯(lián)系，該男子告訴記者，只要手中有大量通信線路，撥打臺灣、英國等國際聲訊號碼，就可以賺取提成，每日通過網(wǎng)上轉(zhuǎn)賬結(jié)算，實(shí)時(shí)到賬。

羅姓男子還告訴記者，他是臺灣一家聲訊公司在中國大陸的代理。該男子還提示記者，可以用假身份證件去通信公司辦理手機(jī)卡，然后欠費(fèi)撥打，只要有話費(fèi)產(chǎn)生。就可以拿到提成，多打多得。

當(dāng)記者問及是否有不記名的手機(jī)卡可以欠費(fèi)撥打時(shí)，該男子稱，以前一些省份有，但現(xiàn)在通信公司都收緊了，即使能欠費(fèi)，也很少，一旦額度上去，就會自動斷掉。

“撥聲訊臺賺返利”的利益鏈條一般為，上線以“網(wǎng)間結(jié)算”為名，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展下線，通過網(wǎng)絡(luò)傳授作案手法、傳遞犯罪信息。上線雇傭下線撥打由其分配的境外聲訊臺號碼，從境外電信運(yùn)營商或與運(yùn)營商有某種協(xié)議的中介公司獲得返利，然后按照下線撥打的時(shí)長再分配返利。

仇虎平惡意透支電話費(fèi)案中，也是通過QQ從上線處得知消息，浙江的無記名聯(lián)通卡可以欠費(fèi)撥打，從而賺取返利。

具體就是用開通三方通話的手機(jī)卡撥他給的號碼，前面加17911，撥通以后再撥第二次、第三次，因?yàn)殚_通三方通話的卡可以同時(shí)打三條線路，所以最多可以撥三次，打通以后每20分鐘掛斷一次再重新?lián)?。仇虎平曾供訴，“他們給我的提成是通過我撥打聲訊電話的時(shí)間來計(jì)算的，最高每分鐘0.18元，最低每分鐘0.15元”。

而據(jù)中國聯(lián)通嘉興分公司市場部副經(jīng)理所訴，

“一般打臺灣聲訊電話是2.1元／分鐘”。

中間的“差價(jià)”仇虎平看來并不知曉。他的上線“靈通天下”曾告訴仇撥打臺灣聲訊電話每分鐘扣費(fèi)0.3元，“給我0.2元／分鐘的提成，并告訴我打20分鐘掛斷一會兒再打”。

此間，仇虎平和李永謀只是分得聲訊電話提成的“一小杯羹”，大頭被各種中介及聲訊公司賺走。

仇虎平在一次庭審時(shí)稱，

“我們也是上當(dāng)受騙，人家賺的多，我們賺的少”。

在律師夏家品看來，“撥聲訊臺賺返利”的整個(gè)利益鏈條，是一起團(tuán)伙犯罪，而仇虎平的行為則系受人教唆，其行為僅屬于利益鏈的末端。

編后：不法商人的“炮灰”

仇虎平、李永謀惡意透支巨額電話費(fèi)，理應(yīng)受到懲罰。

綜觀仇虎平案，也讓人心生同情。兩個(gè)正值大好年華的青年，為了一點(diǎn)蠅頭小利，卻身陷囫圇。他們成為了一些不法商人的“炮灰”。

曾幾何時(shí)，國內(nèi)聲訊臺亂象叢生，重典治下稍有收斂，而現(xiàn)在境外聲訊臺風(fēng)生水起。

近年來，頻繁曝出的“盜打境外聲訊臺事件”，也給通信運(yùn)營商們提出了新的課題——如何控制風(fēng)險(xiǎn)，如何堵住漏洞讓不法分子無機(jī)可乘，同樣重要。

仇案與其他“盔打事件”不同之處在于，很多盜打事件，是以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，從而造成電信資費(fèi)損失，最終大多以詐騙罪定罪。

而仇案中，利用了通信運(yùn)營商的計(jì)費(fèi)漏洞，惡意透支，能否以盜竊罪論處?這點(diǎn)正是與許霆案的共通之處，稱其為“通信業(yè)的許霆案”并不為過。

許霆很幸運(yùn)，在輿論的持續(xù)影響下，由無期徒刑到5年刑期，那么，仇虎平和李永謀呢?