馬淑奇

摘要服務貿易中離岸服務外包的迅速發(fā)展,使GATS服務原產地規(guī)則凸顯出不足,本文對如何建立一套適合服務貿易的原產地規(guī)則以適應服務貿易發(fā)展中出現(xiàn)的諸如離岸服務外包等新問題進行了分析和探討,并對我國將來的相關立法和GTAS相關議題提出了建議。

關鍵詞原產地離岸服務外包實質性投入

中圖分類號:D99文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-286-01

一、原產地規(guī)則概述

原產地規(guī)則相當于產品經濟意義上的國籍,直接決定了該產品在國際貿易中受到的待遇,因此是貿易制度中的一個重要方面。原產地規(guī)則有兩方面內容:其一為實體性的,即為確定某一產品原產于某一特定國家所必需滿足的要求;其二則為程序性的,即為了證明滿足實體性的原產地規(guī)則所需要的手續(xù)和證明文件等。

原產地規(guī)則最初是伴隨著有形產品貿易產生的,但隨著國際服務貿易的空前發(fā)展,特別是烏拉圭回合達成GATS之后,原產地規(guī)則逐漸引入服務貿易領域。特別是在一些區(qū)域貿易協(xié)定中,區(qū)分不同來源的服務給予不同的待遇,就要求必須確定服務的來源。

二、確定服務原產地存在的特殊困難

GATS引入服務貿易原產地規(guī)則的核心目的就是在于判定一項服務及其提供者是否可以享受GATS規(guī)定的待遇。與貨物貿易相比,服務原產地的確定難度要大的多。另外,在實踐中由于服務離岸外包①等現(xiàn)象引發(fā)的“實際服務提供者”則提出了更為復雜的確定服務原產地的問題。烏拉圭回合達成的《原產地規(guī)則協(xié)定》僅僅適用于貨物而不包括服務,在現(xiàn)有的WTO框架下,服務原產地的確定仍有賴于對GATS相關條文的理解。但由于GATS在談判過程中并沒有預料到服務原產地造成的特殊困難,因此在這一問題上缺乏明確規(guī)定。

GATS對于服務貿易的定義沒有通過“原產于(originate in)”一詞而將服務歸于某一特定的國家。在GATS第1條第2款界定的四種服務提供方式和第28條(f)項對“另一成員的服務”的解釋中,使用了“來自”或“在……之內(from or in)”等詞,②這些概念實際上與服務的原產地有關。但由于服務的特殊性,GATT在傳統(tǒng)上確定貨物原產地的方法—“最后實質性改變”(last substantial transformation)標準難以適用于服務。

具體而言,貨物的原產地規(guī)則實際上只是試圖將所交易的貨物歸于那個應當被考慮為貨物生產者的國家。其目的是通過合適的證明文件,在貨物越境前或越境時確定貨物的生產國。③適用貨物原產地規(guī)則得出的結論是,貨物的提供者是貨物的生產者,這或者時因為貨物完全在該國生產,或者是因為貨物最后的實質性改變發(fā)生在該國。④在這種情況下,貨物的提供者和生產者是完全一致的。

因此,對貨物貿易而言,原產地規(guī)則追求的是法律上身份和經濟是身份的統(tǒng)一,而且法律上的身份確定具有“在先性”和“一次性”的特點。而服務貿易則有明顯不同,服務貿易的特性決定了只有當服務提供完畢后才可能最終其原產地。⑤

三、GATS服務原產地規(guī)則在離岸服務外包中的適用

與貨物不同的是,在服務貿易中,服務與服務提供者的待遇通常是聯(lián)系在一起的,因此在考慮服務原產地時,往往會受到服務提供者來源因素的影響。在GATS框架下“服務”的國籍與“服務提供者”的國籍是否相同呢?這種基于服務提供者的國籍來確定服務的國籍是否合理呢?從實踐中看,由于服務外包等現(xiàn)象的大量存在,服務提供者的國籍與被提供的服務本身的國籍仍是等同嗎?服務貿易有其自身的特點,除非保證服務的實際提供者同時也是原服務合同中的提供者,否則用后者的國籍作為服務原產地是不合理的。服務本身在法律上的所有權是一回事,其經濟上的所有權(即該項服務在何處由誰生產)是另一回事。

GATS第28條采用了兩種認定法人國籍身份的方法:注冊成立地標準和資本控制標準,只要符合任一標準即可。在離岸服務外包中如果簡單的用服務提供者的國籍來確定服務的原產地就會導致服務法律上的身份與經濟上的身份不一致,這樣并未追尋服務投入的真正所在地,是不合理的且與設計原產地規(guī)則的初衷是相背離的。這樣實際上等于在服務貿易中沒有原產地規(guī)則,因為從概念上講,其界定的是服務提供者的來源地,而非服務本身的原產地。

從GTAS的談判史來看,原產地規(guī)則并非服務談判組主要的關注點,也未成為成員在起草和談判GATS時的特殊討論主題。1這就使得GATS對服務原產地規(guī)則明顯考慮不足。隨著服務離岸外包的迅速發(fā)展,使得GATS現(xiàn)有的原產地規(guī)則在實踐中的適用凸顯出其不合理性。

另外,隨著服務貿易的迅速發(fā)展,我國將來的相關立法也會涉及GATS本身并未明確規(guī)定的一些問題,如定義,適用范圍、服務原產地規(guī)則等,而且在WTO涉及這些問題的談判時,我國也應當提出自己的相關意見和立場。在服務離岸外包方面,承接服務離岸外包將對我國經濟發(fā)展具有重要意義,因此有必要對此提供相關政策和法律上的具體支持。關于服務的原產地規(guī)則,我們應當參照貨物貿易的“實質性改變”標準,采用服務的“實質性投入”標準。