梁樹贊

摘要刑法第13條的但書規(guī)定給我國的犯罪概念帶來了許多爭議,其與罪刑法定原則之間是否存在沖突,學界有不同的解釋,本文持否定態(tài)度。13條規(guī)定的是犯罪概念的定量因素,是對定性的補充,犯罪概念應該是定性和定量的統(tǒng)一。另外,13條僅有出罪功能,不會擴大刑法的打擊范圍,反而是一種人道主義的規(guī)定。

關鍵詞刑法13條定量分析犯罪概念

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-025-02

我國《刑法》第13條規(guī)定“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”可以將此細分為條件、結(jié)果兩部分,條件部分是“情節(jié)顯著輕微危害不大”,這也是學者所討論的犯罪概念的定量因素。即認為我國刑法關于犯罪的立法定義是:除了情節(jié)顯著輕微危害不大的行為外,一切危害國家主權(quán)、領土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序,侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn),侵犯公民私人所有的財產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,以及其他危害社會的行為,依照法律應當受刑罰處罰的,都是犯罪。認為犯罪概念應是定性和定量的統(tǒng)一。

有的學者認為既定性又定量是我國刑法關于犯罪概念界定的獨特之處,外國刑法對犯罪概念的界定大多忽略只有定性沒有定量。比如在法國、德國、英美、日本等國家的刑法典中,立法者在規(guī)定犯罪的概念時,只對行為性質(zhì)進行考察,不做任何量的分析,犯罪構(gòu)成中不含數(shù)量成分,此為單純的定性分析模式。例如在英國,不管盜竊對象的價值多大,只要有盜竊行為即可構(gòu)成盜竊罪,價值大小只影響量刑不影響定罪。而在我國以及俄羅斯,犯罪概念中既包含對行為性質(zhì)的考察,又包含對行為涉及的“數(shù)量”的評價,數(shù)量對于定罪具有重要意義,此為定性+定量分析。例如我國刑法總則的13條規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大,不認為是犯罪”,分則的264條盜竊罪、266條詐騙罪、267條的搶奪罪等也明確規(guī)定達到一定數(shù)額才構(gòu)成犯罪,其他一些罪名如129條“丟失槍支不報罪”、139條“消防責任事故罪”等則以比較模糊的“情節(jié)嚴重”、“造成嚴重后果”等作為構(gòu)成犯罪的數(shù)量要件。儲槐植教授認為,犯罪概念中采納定量分析有以下好處:第一,適應我國社會治安三級制裁體系——刑罰、勞動教養(yǎng)和治安處罰——的結(jié)構(gòu)要求。刑罰適用于具有嚴重社會危害性的犯罪行為,而具有一般社會危害性的違法行為則被排除在刑罰之外,因此,最易體現(xiàn)危害程度的定量因素便會自然引入犯罪概念中以便于劃分罪與非罪的界限,不至于造成社會治安三級制裁體系結(jié)構(gòu)的混亂。第二,定量的犯罪概念把沒有達到法定數(shù)量的危害行為排除在犯罪之外,降低犯罪率。第三,定量的犯罪概念把沒有達到一定數(shù)量要求的違法行為排除在犯罪外,可以避免刑事司法資源不必要的浪費。因此,作為我國犯罪概念定量因素載體的刑法13條被認為體現(xiàn)了“人類認識的新水平”。

一些學者則認為犯罪概念中的定量因素不是法制中的創(chuàng)新,而是法制發(fā)展的滯后表現(xiàn)。他們認為,首先,犯罪的本質(zhì)是反對統(tǒng)治關系的斗爭,社會危害性則是犯罪的一個特征。社會危害性指的是犯罪的危害社會的性質(zhì)。而在階級社會里,社會關系是統(tǒng)治關系的體現(xiàn),統(tǒng)治關系具有階級性,社會關系也具有階級性,因此,犯罪具有的社會性實質(zhì)上就是階級社會的社會性,犯罪的社會危害性是具有階級性的社會危害性。對社會的危害不同于對個人、單位、團體的危害,而是對占統(tǒng)治地位的社會關系的危害。有些行為雖然危害了個人、單位或團體,但由于它對社會即現(xiàn)行統(tǒng)治關系不構(gòu)成威脅,因此不具有社會危害性,不具有犯罪的本質(zhì);有些行為在危害個人、單位或團體的同時,也威脅到社會,因此也具有社會危害性,具有犯罪的本質(zhì)。這是兩種不同的危害,存在質(zhì)的差別,而非僅有量的差別。其次,犯罪與民事侵權(quán)行為是兩種本質(zhì)不同的事物,民事侵權(quán)侵害的客體是被侵害的權(quán)利,具有個體性,不具有社會性,因此民事侵權(quán)的責任是向人承擔而不是向社會承擔,即由于其客體不具有社會性,因此民事侵權(quán)這種侵害就不具有社會危害性;而犯罪的客體則是權(quán)利背后的統(tǒng)治關系,統(tǒng)治關系同時也體現(xiàn)為社會關系,社會關系具有社會性,因此犯罪這種侵害具有社會危害性。因此,民事侵權(quán)的認定無需考慮社會危害性,犯罪的認定則要涉及對社會危害性的有無、大小的考量。即,從民事侵權(quán)到犯罪,并不是社會危害性的量的增加;民事侵權(quán)本身就不具備社會危害性,更不存在其社會危害性達到一定程度構(gòu)成犯罪的問題。再次,不能用社會危害性的量的積累來說明罪與非罪的區(qū)分,而只能說明犯罪的嚴重程度,因為社會危害性是質(zhì)的規(guī)定,社會危害程度是在質(zhì)的基礎上的量的積累。民事違法行為不具有社會危害性,是因為它所危害的只是特定的一個或多個民事主體,只具有個體侵害性,只要行為所侵害的對象超越了特定的民事主體,就會發(fā)生質(zhì)變,成為危害社會的行為即犯罪。因此區(qū)分一般違法行為和犯罪的是社會危害性的有無,社會危害性的量的大小僅區(qū)分犯罪的嚴重程度。第四,外國刑法將社會危害行為規(guī)定為犯罪,并不對行為的社會危害程度做出要求,即社會危害程度只具有量刑意義,沒有定罪意義,只要是危害社會的行為,不管程度如何都規(guī)定為犯罪,在犯罪構(gòu)成中沒有數(shù)額的要求;另外,“立法定性,司法定量”的做法在國外也不存在,定罪不涉及定量,只在量刑時涉及。即外國刑法中,只要是危害社會的行為,無論程度如何都是犯罪,都交由法院認定、懲罰,而并非將一部分社會危害不大的行為非犯罪化,留給行政機關予以行政處罰。這是三權(quán)分立的結(jié)果,司法擺脫行政的干預。而我國卻通過犯罪概念的定量因素將一部分危害社會的行為歸入行政處罰的范圍,使得部分立法權(quán)和司法權(quán)留由行政機關行使。這體現(xiàn)了法制的滯后而非創(chuàng)新。

但是,以上反對犯罪概念中的定量因素的論述尚不足以否認一般違法行為與犯罪存在社會危害性的量的差別。以上的論述將一般違法行為視為是對個體的侵害,僅有個體侵害性,沒有社會危害性,而犯罪具有社會危害性。因此主張以行為的社會危害性與個體危害性的區(qū)分取代社會危害程度的區(qū)分,認為這樣就能區(qū)別犯罪行為與一般違法行為。但是,不管是對個體的危害還是對社會的危害,其共同點是危害性,從危害個體到危害社會之間應該是一個連續(xù)的區(qū)域,并不是一的斷層,行為對個體的危害達到一定數(shù)量、程度、范圍就會轉(zhuǎn)變?yōu)閷ι鐣奈：?。只看到危害個體與危害社會之間的質(zhì)的不同,沒有看到其實是量的積累導致了這種質(zhì)變,是違背質(zhì)量互變規(guī)律的。而且,個體是社會的有機組成部分,無法嚴格區(qū)分危害個體與危害社會,民事侵權(quán)是對個體的侵害,同時也是對社會的侵害;同時,犯罪對社會的侵害也不是抽象的,它在很多情況下是通過對個體的侵害表現(xiàn)出來的,比如盜竊是危害社會的行為,但它直接危害的是個體的財產(chǎn)權(quán)。不能夠脫離該行為對具體的個體權(quán)利的侵害去談論抽象的社會危害性。

另外,犯罪概念的定量分析淵源于外國刑法的理論,如可罰的違法性?？闪P的違法性理論立足于實質(zhì)的違法性,通過可罰的評價滿足刑罰謙抑主義,其主旨是試圖從量上解決罪與非罪的的界限,認為犯罪的成立僅具有某種意義上的違法是不夠的,必須違法達到足以用刑罰制裁的程度。外國刑法在犯罪的界定中對定量因素也很重視。在外國刑法中,即使法律沒有明文規(guī)定是辯護事由或者是阻卻違法、阻卻責任事由,但從法律程序、善良風俗、文化規(guī)范等進行判斷,也可以作為辯護的事由或阻卻違法或阻卻責任,所以外國刑事立法界定犯罪不考慮定量因素的缺陷是由刑法理論和司法實踐通過超法規(guī)的辯護事由來彌補的,它起的作用與我國刑法13條一樣。

不管是肯定還是否定我國刑法的犯罪概念的定量因素,其論者皆從傳統(tǒng)法制文化中尋找支持。否定者認為,我國法制史上的確有“法不責眾”這一文化傳統(tǒng),但這一文化傳統(tǒng)并不是表現(xiàn)在犯罪概念的定量因素上,而是以犯罪概念的定性因素為基礎。因為我國古代刑法的犯罪概念并不存在定量因素,不可能通過犯罪概念中的定量因素來表現(xiàn)“法不責眾”這一文化傳統(tǒng)。例如唐律、明律、大清律例中對盜竊的規(guī)定就沒有數(shù)額的要求?？隙ㄕ邉t認為,我國古代維持社會秩序的是“禮”、“法”兩套制度,這種禮法并行雙軌制是我國犯罪概念中既有定性因素又有定量因素的法律歷史原因。因為我國封建統(tǒng)治者認為“出刑而入禮”,即雖然沒有違反刑律,但具有社會危害性的行為可以由“禮”調(diào)整。我國傳統(tǒng)社會中民眾普遍存在厭訟心理,輕微的違法犯罪行為在實踐中大多通過民間方式予以解決,如家長的處罰、有聲望者的調(diào)解等,很少會納人法律特別是刑法打擊的領域。而外國刑法中沒有這種禮法并行制度,所以也把一般違法行為納入刑法調(diào)整范圍。另外,之所以認為刑法13條規(guī)定的定量因素符合我國法文化,是因為我國古代的法文化中蘊含了“限制刑法打擊范圍”的精神,而不在于古代刑法的具體犯罪中是否如現(xiàn)行刑法一樣規(guī)定了定量因素,也不在于“法不責眾”的字面含義如何理解。

筆者認為,不能從表面上看外國刑法沒有犯罪概念的定量因素而批判我國刑法的規(guī)定。比較法研究的一個重要方法是功能比較。任何比較法研究作為出發(fā)點的問題必須從純粹功能的角度提出,應探討的問題在表述時必須不受本國法律制度體系上的各種概念所拘束。不同法律體系在字面上完全不同的規(guī)定,可以通過配套制度使之發(fā)揮同樣的功能。不必拘泥于不同國家之間的法律規(guī)定的字面上的一致,更應注意的是各國以什么方式解決了同樣的事實問題。刑法13條的主要功能是出罪,通過加入犯罪概念的定量因素,把情節(jié)顯著輕微危害不大的行為排除在犯罪之外,對一般的違法行為處以行政處罰等,這對于刑罰偏于重刑主義的我國來說,可以使一些輕微的違法行為免受重罰。外國刑法盡管沒有規(guī)定犯罪概念的定量因素,使得入罪的范圍較廣,但由于其刑罰輕于我國,一些輕微犯罪的處罰強度可能僅相當于我國的行政處罰,其入罪范圍的廣泛也不會導致對輕微行為處以重刑。因此,不必要糾纏于是否應該規(guī)定定量因素,只要能達到同樣的功能,就不能簡單認定哪種規(guī)定更加先進。