楊曉琰

摘要從我國的現(xiàn)實基礎(chǔ)出發(fā),我國民法典應(yīng)繼受德國民法典潘德克頓體系模式,講求法典的體系性和邏輯性,債法篇應(yīng)設(shè)總則,債的一般性規(guī)定、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為。合同法和侵權(quán)行為法應(yīng)采總則——分則模式,侵權(quán)行為法要相對獨立。

關(guān)鍵詞民法典債法總則現(xiàn)實基礎(chǔ)體系化結(jié)構(gòu)

中圖分類號:D913文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-275-02

我國民法典是否應(yīng)設(shè)債法總則以及如何進行債編的設(shè)計是爭論紛紜的一個問題。筆者認(rèn)為從我國現(xiàn)實出發(fā),我國民法典應(yīng)設(shè)債法總則,并對我國債法總則編的結(jié)構(gòu)模式進行了設(shè)計。

一、我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的理由

(一)現(xiàn)代國外大陸法系立法例和發(fā)展趨勢

采大陸法系的國家,20世紀(jì)中期以前編纂的主要民法典在債法體系的結(jié)構(gòu)上都采用了總則-分則的模式。當(dāng)時,這一結(jié)構(gòu)不是通過標(biāo)題上表現(xiàn)出來的,而是通過各部分在內(nèi)容上的關(guān)系體現(xiàn)出來。比如德國民法典從第2編第1章到第6章,雖然沒有采用標(biāo)題,其實規(guī)定的是債法總則的內(nèi)容;而第7章規(guī)定的是債法分則的內(nèi)容。而在20世紀(jì)90年代新一輪的民法典編纂中,總則-分則結(jié)構(gòu)模式更加突出。在編的名字上都使用了債法總則,債的一般規(guī)定之類的標(biāo)題,因此各部分之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系,邏輯聯(lián)系顯得十分清晰。從大陸法系國家的立法例和立法發(fā)展趨勢分析,大部分國家對債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計還是維持了傳統(tǒng)體系,在立法技術(shù)上更加強化了總則-分則模式,使債法結(jié)構(gòu)在與理論一致的前提下,更顯平衡、勻稱,更具美感,從而與整個民法典的結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。西方大陸法系對債法傳統(tǒng)體系的維持和在債法總則-分則立法技術(shù)上的進一步成熟,無疑是我們設(shè)立債法編的重要參考。

(二)從我國現(xiàn)實基礎(chǔ)出發(fā)的要求

雖然有學(xué)者提出以“理想主義”和“浪漫主義”的思路來制定我國民法典,固然有其合理性,“但是,從為我們的國家和民族走向民主法治、建設(shè)法治國家和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟奠定根基的角度看問題,制定中國民法典一定要堅持現(xiàn)實主義的思路”。豍我們應(yīng)本著務(wù)實的精神,充分注意到我國國民素質(zhì)和法官隊伍素質(zhì),使我國的民法典具有可操作性和實用性。即使創(chuàng)新,也是在原有基礎(chǔ)上循序漸進地?fù)P棄、吸收和發(fā)展,而不宜徹底推翻或拋棄已被接受并逐漸沉淀下來的我國立法實踐的特點。否則,會因法律的適用引起法律文化的混亂。

1.我國現(xiàn)行的立法實踐

清末民初,中國開始考察、移植大陸法系的德國法立法例。我國現(xiàn)行的民法通則和合同法正是在個基礎(chǔ)上繼受而來的,基本上仍是德國法系的立法模式。我國未來民法典中債法編的結(jié)構(gòu)應(yīng)以民法通則和合同法為基礎(chǔ)。民法通則的第五章第二節(jié)規(guī)定了債的概念、按份之債和連帶之債、債的擔(dān)保、不當(dāng)?shù)美o因管理,并規(guī)定了合同的概念、履行、合同的轉(zhuǎn)讓等合同的一般規(guī)范。而1999年的合同法更是暫時設(shè)置了合同總則,隨著我國民法典的制定,合同總則中本屬于債法總則的部分必然會重新整入債法總則內(nèi)。

2.德國潘德克頓式民法理論已成為我國民法理論的傳統(tǒng),債法編應(yīng)設(shè)債法總則統(tǒng)率債法

我國民法體系主要受大陸法系的影響,雖然近來在繼受英美法系各國,尤其是美國法律文化方面有所增加(如,合同法、侵權(quán)行為法、擔(dān)保法),但整體還是以采用德國潘德克頓式立法例為主。德國潘德克頓式體例以法律關(guān)系的要素來構(gòu)建民法典總則體系的結(jié)構(gòu),它的最大特色就是設(shè)總則編來規(guī)定民事法律制度中共性的內(nèi)容。該體例的體系性和邏輯性特點使其更具科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性,便于法官正確適用,也便國民學(xué)習(xí)和掌握。債法方面,我們已熟知德國民法系債法的總則和分則體系;運用德國式的關(guān)于債的概念、原則 、制度和理論體系來進行債法的教學(xué)和研究;按照德國式債法體系進行司法實踐的思維和推理。這個體系已經(jīng)融入我們的社會,成為我國法律傳統(tǒng)和法律文化的重要組成部分。因此,我們的債法編設(shè)計應(yīng)該建立在這個體系的基礎(chǔ)之上。

(三)民法典體系化和債的本質(zhì)的要求

“體系化與系統(tǒng)化是民法典的內(nèi)在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法,是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典。缺乏體系性與邏輯性的‘民法典只能稱為‘民事法律的匯編,而不能稱之為民法典?！必Q大量的實踐證明,民法的基本價值觀念,如平等、誠實信用、私法自治、維護交易安全等通過民法體系化得以充分貫徹,同時有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項法律制度整合為一個有機的整體,從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。依照科學(xué)的、完備的體系所構(gòu)建的民法典將更加便于民法規(guī)范的遵守與適用。而總則,是將具有普遍性、一般性和原則性的規(guī)則從具體、多樣的制度中抽象出來進行匯總,置于編首,統(tǒng)轄其下位的各種具體制度?？倓t將各種制度有機聯(lián)系在一起,沒有總則,各種制度就成為一盤散沙。就債法而言,如果沒有一個債法總則的規(guī)定,債法的體系性價值就無法體現(xiàn)。

羅馬法認(rèn)為,“債是法律關(guān)系,基于這種關(guān)系,我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務(wù)”豏。王澤鑒先生也認(rèn)為:“債指特定當(dāng)事人之間得請求一定給付的法律關(guān)系”豐。因此,債的本質(zhì)是給付,是可以最終轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益的。債是一種相對法律關(guān)系,它不同于物權(quán)的絕對法律關(guān)系,由于債權(quán)法律關(guān)系和物權(quán)法律關(guān)系的調(diào)整機制不同,使得它們分別成為兩種不同的法律體系。因此,對權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)作出判斷時,應(yīng)首先對法律關(guān)系的類型作出區(qū)分,然后再分別進行規(guī)范。絕對法律關(guān)系的產(chǎn)生是基于法律直接設(shè)定,而相對法律關(guān)系的產(chǎn)生卻必須源于一定的法律事實,使特定主體間產(chǎn)生特定的法律關(guān)系。這正是債權(quán)法律關(guān)系的發(fā)生根據(jù)機制。如果否認(rèn)債法體系的存在,將無法清晰區(qū)分法律關(guān)系的類型。有學(xué)者根據(jù)債的發(fā)生根據(jù)將債分為典型之債和非典型之債(因合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為而產(chǎn)生的四種債是典型之債,其它的都是非典型之債)豑,隨著社會的發(fā)展,將會有更多的非典型之債出現(xiàn)。如果否認(rèn)債法體系的整合作用,越來越多的非典型之債將無法在民法典中定位。因此,“取消‘債法總則編也就取消了債權(quán)概念”豒,這樣就會摧毀民法的體系性和邏輯性,影響民法典的體系化建構(gòu),債法也很難成為獨立的一編,各種債法制度很難統(tǒng)一。“依潘德克頓體系,在總則編中規(guī)定物權(quán)、債權(quán)的共通規(guī)則。因此在理論上就需要在物權(quán)編、債權(quán)編中分別設(shè)置總則。因此債權(quán)總則必不可少”豓。傳統(tǒng)債法體系還沒有到非解體的時候,它強健的生命力來自于它的科學(xué)性和合理性。四種典型之債雖各有其個性不同,合同制度在于實現(xiàn)意思自治,維護平等主體的交易安全和效率;無因管理在于發(fā)揚人類互助精神和見義勇為的精神;不當(dāng)?shù)美贫仍谟谝?guī)范私法上沒有法律上原因的財產(chǎn)變動;侵權(quán)行為在于賠償受害人的損失。但四種典型之債的法律效果都具有債的法律性,即特定人與特定人之間得以請求特定給付的行為,這正是債法需要有一個債法總則來進行統(tǒng)領(lǐng)的理論基礎(chǔ)所在。

二、債法總則的結(jié)構(gòu)

研究債法總則的體系,實質(zhì)上就是研究按照怎樣的(下轉(zhuǎn)第283頁)(上接第275頁)邏輯順序安排債法總則中的各種制度。筆者認(rèn)為,債法總則應(yīng)采用“小總則”模式,規(guī)定各種債具有的共性內(nèi)容。

如今傳統(tǒng)債法體系已受到嚴(yán)重挑戰(zhàn),解構(gòu)債法體系的聲音不絕于耳,且其中批評不乏有切中要害之處,具有相當(dāng)?shù)恼f服力。傳統(tǒng)債法體系有必要進行結(jié)構(gòu)調(diào)整。傳統(tǒng)債法過于重視合同,沒有對合同與侵權(quán)行為的不同作出區(qū)分,使債法總則的絕大多數(shù)內(nèi)容成為合同法總則的內(nèi)容,混淆了債法總則和合同總則的界限?！兜聡穹ǖ洹肪褪沁@方面的典型例證,它重視合同而輕視不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為,將債的其他類型的無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為與各種有名合同并列。豔我們應(yīng)予避免這一不合時宜之處。而俄羅斯聯(lián)邦民法典在債的總則-分則模式上進行了調(diào)整。它的第3編是“債法總則”,第4分編是“債的種類”(即債法分則),規(guī)定了各種有名合同,侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美?guī)定在債法分則的最后。有一個令人稱道的特點是,為適應(yīng)侵權(quán)行為之債的膨脹,“因損害賠償所發(fā)生的債”中設(shè)置了“損害賠償?shù)囊话阋?guī)定”(類似于小總則),然后又分別規(guī)定了各種損害賠償(類似于小分則)。這樣就形成了在大的總則-分則模式下又有了一個小的總則-分則模式。豖這種模式值得參考。我國民法通則在第五章第二節(jié)規(guī)定了債權(quán),內(nèi)容僅僅是債和合同的一般規(guī)則和無因管理、不當(dāng)?shù)美?。把包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的民事責(zé)任規(guī)定在第六章,不能體現(xiàn)債法結(jié)構(gòu)的體系性和邏輯性。筆者認(rèn)為,在我國民法通則和現(xiàn)行單行法規(guī)的基礎(chǔ)上,我國債法總則的重新設(shè)計應(yīng)注重于還原債法總則的真實面目,除債的一般性規(guī)定外,應(yīng)把合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理、侵權(quán)行為置于同一水平,且要給侵權(quán)行為和不斷增加的非典型之債以充足的發(fā)展空間,加強債法結(jié)構(gòu)的體系性和邏輯性。同時,還要考慮其實用性和勻稱性。筆者提出以下債法總則和分則的結(jié)構(gòu)設(shè)計:

第妝?債法總則

第一章 債的一般性規(guī)定

第一節(jié) 債的發(fā)生

第二節(jié) 債的標(biāo)的

第三節(jié) 債的效力

第四節(jié) 多數(shù)債務(wù)人和債權(quán)人

第五節(jié) 債的移轉(zhuǎn)和消滅

第二章 無因管理之債

第三章 不當(dāng)?shù)美畟?/p>

第四章 合同之債的一般規(guī)定

第五章 侵權(quán)行為之債的一般規(guī)定

第祝?編債法分則

第一章 各種有名合同

第二章 各種侵權(quán)行為

這樣在債法總則中只規(guī)定各種債具有共性的內(nèi)容,對不斷涌現(xiàn)的非典型之債的適用留下了適用空間。四個典型之債處于同一層次。 “侵權(quán)行為后果的實質(zhì)是責(zé)任而非債,所以有必要將責(zé)任和債分離,將責(zé)任另行安置,在債法總則中只保留其原則性規(guī)定,不宜將責(zé)任作為債法的獨立組成部分,應(yīng)當(dāng)將其在民法各項制度中分散規(guī)定”。豗且合同之債的內(nèi)容龐大,合同之債和侵權(quán)行為之債的一般性規(guī)定放在總則中,既維持了傳統(tǒng)債法體系,又在分則中給合同之債和侵權(quán)行為之債留下了發(fā)展空間。