李 鷙

摘要隨著法治國家的建設與完善,大量法律問題進入了人們的視野,現(xiàn)階段的中國能否引入判例法則引起了激烈爭論。本文認為,現(xiàn)階段的中國不能夠引入判例法,但可以充分發(fā)揮判例的作用,以彌補我國以單一的制定法為法律淵源的問題與局限。

關鍵詞判例法制定法判例制度

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-272-02

一、分析

隨著我國司法改革的推進,大量法律問題進入人們的視野,現(xiàn)階段的中國能否引入判例法則引起激烈爭論。我認為,現(xiàn)階段的中國不能引入英國判例法,理由如下

(一)引入英國判例法會極大地沖擊我國現(xiàn)行的政治制度

在我國,人民代表大會制度是最基本的政治制度。如果在我國引入了判例法,法官將不只享有審判權,而且還會獲得由遵循先例原則所決定的實際上的立法權,這樣,全國人民代表大會最高國家權力機關的地位會受到動搖,最能體現(xiàn)人民主權原則的民主集中制下的立法程序也將失去其原有意義,人民作為國家真正主人的地位更會遭到嚴重質(zhì)疑,這甚至會對我國人民民主專政的社會主義國家性質(zhì)造成重大挑戰(zhàn)。因此,只有堅持我國的制定法傳統(tǒng),才有助于維護全國人民代表大會,實際上是全國人民對立法權的壟斷,才能夠維護立法權在國家權力中的優(yōu)越地位,維護人民代表大會制度,真正實現(xiàn)人民的國家主人翁地位。

(二)引入英國判例法是對權力制約與監(jiān)督的憲法基本原則的巨大挑戰(zhàn)

權力制約與監(jiān)督原則要求憲法中必須設計各種制度和方法以控制國家權力的范圍和行使,避免其濫用,保障公民權力。

據(jù)我國憲法第3條規(guī)定,國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人大產(chǎn)生,對它負責,受它監(jiān)督。在我國,各國家機關之間存在著一種分工而非分權關系,在全國人大處于最高地位的前提下,立法權、司法權、行政權分別交由全國人大、各級法院和各級政府行使。各個國家機關協(xié)調(diào)合作,互相配合,共同構成了我們國家和諧、完整、科學的權力體系。相反,如果引入了判例法,使法官不但享有司法權,還通過遵循先例原則獲得創(chuàng)制法律的權力,這樣,司法機構權力膨脹,立法機關權力被分割,必然導致國家權力體系原有的和諧狀態(tài)被打破,其科學性與完整性也不可避免地遭到破壞。

(三)中國自古就形成了濃厚的制定法傳統(tǒng),而不像英國那樣存在長期和牢固的判例法歷史傳統(tǒng)

中國傳統(tǒng)法律一直以國家制定法為主,作為基本法典的“律”在國家法律中占主導地位。雖然歷代也出現(xiàn)過廷行事等在司法實踐中創(chuàng)制的判例,但判例僅是對制定法,尤其是作為基本法典的律的補充,而且它們的效力主要來自皇帝而非法官,判例的形式也是少具體事例而多一般規(guī)則,是一種較為法條化的判例,因此,比起英國的判例法有很大的距離。

而且,在中國歷史上,總的說來,“例”并沒有什么好名聲。封建官吏利用解釋法律的機會,徇私枉法,隨意出入罪行。封建統(tǒng)治者為了維護統(tǒng)治,加強專制主義中央集權,以言代法,以例破律,使原本較為完備的法律形同虛設。由此可見,我國自古形成的制定法傳統(tǒng)也決定了制定法是最適合我國的法律形式。

(四)現(xiàn)今我國法官的司法經(jīng)驗難以適應判例法的需要

在判例法國家,法官所受的法學教育和進行的審判實踐都是針對判例法所進行的,而我國絕大部分的法官,律師和檢察官都未曾受到過此方面內(nèi)容的教育和訓練。比如,英國判例法中,歸納法是法律推理方法,適用法律時,必須通過對存在于大量判例中的法律原則進行抽象、概括、歸納和比較,才能將最適合的法律原則運用到具體案件中去。而在法律思維方式上,我國法官實行從一般規(guī)則到個別判決的演繹推理法。面對案件,他們先考慮的是法律是如何規(guī)定的,而不是類似的案件過去是怎樣處理的。可以看出,判例法不僅是一種制度,而且是一種方法,這一整套極為復雜的方法是在普通法發(fā)展的長期過程中逐漸形成并發(fā)展起來的,我國法官并未接受過這種判例法方法的訓練,他們一直以來所受的教育和進行的司法實踐根本不能適應判例法的要求,若盲目引進英國判例法必然導致司法效率的降低和司法界的大混亂。

當然,不引進判例法,并非是要否定判例的作用,在我國法制建設的過程中,參考判例是很重要也是很有效的方法。我們應正確區(qū)分判例于判例法,判例法是一種法律,參考判例只是一種司法實踐的方法,在當代中國的司法中,采用此方法既有必要性,又有可能性,應該大大提倡。

二、必要性

(一)隨著社會不斷向前發(fā)展,大量的新情況、新問題不斷出現(xiàn),而立法具有滯后性,很難滿足司法需要

成文法在立法時除了對現(xiàn)有的違法犯罪行為作出解釋和確立懲罰的規(guī)則外,還要對許多未來可能發(fā)生和出現(xiàn)的犯罪活動和現(xiàn)象作出預測,但立法的滯后性,使其無法對未來可能出現(xiàn)的所有問題都做到詳盡準確而又全面的預測,于是,隨著時間的推移,成文法的空白和漏洞會逐漸暴露,就會出現(xiàn)不法分子鉆法律空子而法官在審理案件時無法可依的情況。而在實行成文法制度的同時,參考判例,有助于彌補現(xiàn)行立法上的空白和漏洞,對于隨時出現(xiàn)的新情況和新問題,能夠迅速進行法理方面的分析,從中抽象出法律原則和司法規(guī)則,指導以后的司法審判,并為立法工作提供有效參考。

(二)我國法律具有模糊性和抽象性,法條和司法解釋中有許多模糊不清的概念

我國相當一部分法律條文表達模糊,既無法明確展示立法本身的意圖,也容易產(chǎn)生歧義,這種情況下,參考判例,能夠把抽象的法律概念具體化,使立法意圖明確表達出來,利于法官在司法實踐中,對于相同的條文有相同的理解,也給普通民眾打開了了解法律的大門,便于他們對法律的理解和遵守,這會起到很好的法制宣傳效果。同時,“可為”與“不可為”,“罪”與“非罪”的概念在人們的心目中更加清晰,這對維持社會秩序的穩(wěn)定也有很積極的作用。

(三)參考判例能夠保證當事人在同等情況下受到平等對待,增進法律的確定性,平等性和可預測性

在我國現(xiàn)有成文法體系下,由于制定法的抽象性,以及不同法官對同一法律條文的不同理解,會出現(xiàn)不同地域、不同法院對相同類型、性質(zhì)的案件作出不同裁決的情況。不僅會對案件當事人造成巨大損害(在刑事案件中尤其明顯),更為嚴重的后果是,會導致人們對法制適用公平性產(chǎn)生嚴重質(zhì)疑,也有悖于司法公正原則及法律面前人人平等的基本原則。如果參考了判例,可促使法官在相同或相似的情況下適用相同的規(guī)則,這樣,可以限制法官的自由裁量權,防止法官獨斷專行,有利于提高法官裁判的質(zhì)量,保障判決的大體一致性,使法律的安全價值得到充分實現(xiàn)。而且人們也會相信法律規(guī)則是穩(wěn)定的,公正的。同時,人們可以從判例中預先知道自己的行為后果,律師也可以給客戶提供可靠的法律意見。

三、可能性

(一)世界法律發(fā)展潮流使參考判例在我國有很好的發(fā)展機遇

現(xiàn)今,以判例法為普遍的法律淵源的英美法系國家正在加強成文法的立法工作,同時,普遍適用成文法的大陸法系國家也在嘗試創(chuàng)制判例,英美法系和大陸法系這樣日漸靠攏,逐步融合的世界潮流給我國適當參考判例一作為成文法的補充提供了一個很好的契機和機遇。而改革開放和社會主義市場經(jīng)濟體制更為發(fā)揮判例的作用創(chuàng)造了良好條件。

(二)我國現(xiàn)在的法律制度也利于參考判例的實行

在我國,最高國家司法機關具有司法解釋權有權對具體的法律應用問題作出解釋。根據(jù)《人民法院組織法》和《關于加強法律解釋工作的決議》,“各級人民法院設立審判委員會,實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經(jīng)驗,討論重大的或者疑難的案件和其他審判工作的問題”,“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋”?？梢钥闯?我國的審判解釋權是由國家最高審判機關統(tǒng)一行使的,地方各級人民法院在審判過程中遇到疑難法律問題,應報送最高人民法院,由其作出解釋,而這種解釋是指導性的,對各級人民法院的審判活動具有約束力,是審判案件的依據(jù),這在我國起到了參考判例的作用。

總之,我們既應毫不動搖地堅持以制定法為法律基本形式,也應在司法實踐中廣泛地參考判例,充分發(fā)揮判例的作用。這能夠彌補我國現(xiàn)行制定法體系下的諸多不足,促進我國法治的完善與成熟。