王 妤 郭 輝

摘要貿易與環(huán)境問題自二十世紀九十年代起變成了國際貿易和環(huán)境保護領域內的一個熱門話題,這一問題在世界貿易組織、很多國際環(huán)境組織、聯(lián)合國貿發(fā)會、經合組織等以及許多國家都得到了重視和研究。然而,每個國際組織和國家的立場和利益不同,大家對于通過怎樣的法律制度的安排以實現(xiàn)貿易、環(huán)境、和可持續(xù)發(fā)展的“三贏”(win-win-win)也是仁者見仁,智者見智。

關鍵詞WTO綠色壁壘合法適用局限

中圖分類號:F117文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-138-04

在WTO的貿易規(guī)則中,GATT第XX條“一般例外”條款規(guī)定了可以偏離總協(xié)定義務的幾種例外情況,其中的(b)和(g)款與環(huán)境保護有關,是過去GATT衡量與貿易有關的環(huán)境措施是否符合GATT的主要依據(jù),也是現(xiàn)在WTO解決爭端機構解決類似沖突的主要依據(jù)。

第XX條一般例外條款規(guī)定:

“本協(xié)定的規(guī)定不得解釋為禁止締約方采用或加強以下措施,但對情況相同的各國,實施的措施不得構成武斷的或不合理的差別待遇,或構成對國際貿易的變相限制:(b)為保護人類、動植物的生命或健康所必需的措施;(g)與國內限制生產和消費的措施相配合,為有效保護可能用竭的天然資源的有關措施?！?/p>

一、第XX條(b)款

要成功地援引(b)款,必須同時符合下列條件:第一、有關措施是為了保護人類、動植物的生命和健康;第二、該措施是為了實現(xiàn)上述措施目標所必需者;第三、同時符合前兩個條件后,還要滿足前言的要求。

在適用第XX條(b)款時,“人類”和“生命”通常不會引起歧義,但對“動物和植物”、“健康”的含義有必要仔細斟酌。

(一)受保護的動物和植物

第XX條(b)款沒有對“動物和植物”進行任何的界定,應理解為任何動物和植物,包括微生物。有人曾主張受保護的動物和植物指的是對人類有益的動植物,而那些有害的動植物不在第XX條(b)款的保護范圍之內,這種理解是不可取的,有害有益是相對的,是可能發(fā)生轉移的,有害也可能是由于人類有益或無意的行為對自然界的生態(tài)平衡破壞而引起的。例如紫莖澤蘭。豍現(xiàn)在我們希望其滅絕的有害動植物,可能會在將來發(fā)現(xiàn)它對人類有用?！渡锒鄻有怨s》的前言宣稱,生物的多樣化對于生態(tài)系統(tǒng)的進化和維持是至關重要的,所以對第XX條中的動植物應做寬泛的解釋。

第XX條(b)款是否可以用來保護生物的多樣性呢?一般來講,保護生物的多樣性就是保護生物的生命和健康,但具體而言,限制資源過度開發(fā)的措施和保護動植物免受疾病、蟲害或人類引入的新物種影響的措施還不總是完全相同的。因此,限制資源過度開發(fā)的措施應歸為第XX條(b)款的范圍。

(二)健康

1.健康的標準:健康是一個不斷演變的概念,今天我們認為對健康不構成威脅或不足以構成威脅的情況,可能在將來被認為是應該予以防止和控制的。在同一時期,健康這個概念的內涵本身也存在很多種定義和標準,所以關于什么是保護人類和動植物健康所必需的措施的意見也各不相同,但一般都承認那些保證基本生活條件的措施,是保護人類健康所必需的措施。例如,在委內瑞拉訴美國的汽油案中,雙方當事國均認為減少由于消費汽油而造成污染的措施屬于第XX條(b)款的范疇,即屬于保護人類和動植物健康的措施。解決爭端小組同意這一點豏,所以防止人類和動物受有害物質,例如射線、噪音、和毒物侵害的措施是保護健康所必需的措施。但是,那些僅與保護健康有間接關系的措施,如改善工作條件的要求,是否屬于保護健康的措施,還要看將來解決爭端機構在遇到有關爭端時的裁決。

雖然在保護動物和植物健康方面統(tǒng)一的標準很少,但防止和減少動植物病蟲害的措施顯然是保護動植物健康的措施,例如,加拿大訴澳大利亞的鮭魚進口措施案豐。

2.危害健康的證明

在確定對健康的威脅或損害時,一重要的問題是舉證。如果在某種損害的成因方面,科學界還沒有確定和統(tǒng)一的解釋,即:在被懷疑的原因和損害結果之間,還沒有建立起令科學家信服的必然聯(lián)系,而某些國家依據(jù)預防原則,在這種情況下或實際損害還沒有發(fā)生時就采取了措施,這種措施就容易產生歧義。例如:美國訴歐盟含荷爾蒙牛肉案豑。本案的關鍵在于判斷荷爾蒙的使用是否對人類健康構成了威脅。國際專家認為現(xiàn)在還沒有發(fā)現(xiàn)荷爾蒙的使用對人類的健康構成了威脅,這表明第XX條不適用于本案。

在爭議過程中,如果一方主張其采取的措施符合第XX條(b)款,而另一方認為措施所針對的產品并不危害人類的健康,并且雙方就此問題各自舉出了證據(jù),在這種情況下,一種產品是否對人類的健康有害的結論理所當然會依賴解決爭端專家組的判斷,專家組在這個問題上有自由裁量權,而且,根據(jù)加拿大訴歐共體的石棉和石棉產品案豒上訴機構的報告,專家組對這一問題的裁決屬于對實質問題的裁決,而對事實問題的裁決權是專家組的正當自由裁量權的重要組成部分。雖然加拿大在上訴中指責專家組沒有對各方提交的科學數(shù)據(jù)做出客觀的評價,但該案件的上訴機構認為,不能因為上訴機構可能對事實問題得出與專家組不同的結論,就認定專家組沒有對爭議的事實做出客觀的評價豓,只有在‘認定專家組在審查證據(jù)時,作為事實審判者,逾越了其自由裁量權的權限時,上訴機構才會對專家組的證據(jù)審查進行干預豔。所以本案中,上訴機構支持了專家組關于石棉和石棉產品對人類健康有害的結論。

(三)關于“必需”(Necessary)的含義

第XX條(b)款規(guī)定總協(xié)定的締約方可以在為保護人類、動植物生命或健康所必需的情況下,采取貿易限制措施。該條款實際上允許締約方將保護人類、動植物生命或健康的目標置于自由貿易目標之上,只不過需要滿足“必要性”標準,所以,在解釋“必需”時應考慮到GATT、WTO、和第XX條目的間的平衡。

對于如何評估一項措施是否為“必需”,實踐中的判例給我們提供了一些參考。在美國被訴的進口汽車發(fā)動機配件案中豖,解決爭端小組在判斷美國的措施是否必需時,主要考慮是否有令人滿意的替代措施,如果沒有,被告的措施就被認為是必需的。也就是說,判斷有爭議的措施是否是必需的,要看是否有這樣的措施,即:對貿易的限制更少,又同樣能實現(xiàn)有爭議的措施所追求的目標。

在加拿大訴歐共體的石棉產品案中,專家組認定法國禁止石棉進口的措施是保護人類健康必需的措施。 對此,加拿大在上訴時提出四點反駁意見豗。也就是說,法國政府通過嚴格控制、科學管理石棉產品的使用,同樣能夠達到禁止進口這一措施所追求的保護健康的目的豘。上訴機構對加拿大的四個理由一一進行了反駁:首先,上訴機構表示他滿意專家組關于石棉產品對人類的健康有害的結論;其次,上訴機構指出,無論是第XX條(b)款還是《衛(wèi)生和檢疫措施協(xié)議》,都沒有要求對危害健康的風險進行量化,即:一種風險可以根據(jù)它的量度進行評估,也可以根據(jù)性質去判斷;再次,上訴機構進一步肯定WTO成員方,有無可爭辯的決定其保護健康水平的權利,禁止進口是實現(xiàn)零風險的措施,因此,法國有這樣的權利;最后,上訴機構指出,加拿大提出的合理替代措施是依據(jù)其對以前汽油規(guī)則案報告的錯誤理解。上訴機構據(jù)此巧妙的避免了直接回答嚴格“控制下的使用”是否是禁止進口合理的替代措施這一棘手的問題豙。根據(jù)上述理由,上訴機構最后維持了專家組關于“必需的”這一問題的裁決。

二、第XX條(g)款

要成功的援引(g)款,必須同時符合以下四個條件:首先,實施的措施是為保護可用竭的自然資源的政策;其次,該措施是關于保護可用竭的自然資源;再次,該措施與對國內的生產或消費一道實施;最后,實施該措施的方式符合第XX條前言的要求。

(一)自然的資源

第XX條(g)款僅適用于對自然資源的保護。自然存在、自然繁衍的資源是自然資源,那么,如果一種資源的存在是人類活動的結果,這種資源還是不是自然資源呢?回答是肯定的。原因有三:a、如果一種物種,不論是植物、動物或微生物,經人類的活動傳入一個新的地區(qū),并且能夠在新的環(huán)境下自然繁衍,這個物種肯定應屬于第XX條(g)款中的自然資源;b、如果某一物種沒有人類的幫助就不再能自我繁衍下去,也就是說,它的存在不是自然的。雖然第XX條(g)款與資源的場所無關,但卻與資源本身相關聯(lián),因此這種資源也屬于自然資源的范疇;c、如果某一物種是通過人工交雜或改變基因而得到的,這類物種從嚴格的意義上講不是自然的,但是否都不受第XX條(g)款的保護,對此不能一概而論。例如,在美國訴汽車稅的案件中豛解決爭端小組認為:汽油是從石油中提煉而得的,而石油是一種可能被耗盡的自然資源,所以保護汽油的措施是在第XX條(g)款的措施范圍之內。

此處的資源既包括生物資源,也包括非生物資源。尤其值得注意的是,上訴機構還援引國際法院的咨詢意見和判例以及著名國際公法學家的著作,強調第XX條(g)款中的“自然資源”在內容和范圍上都不是靜止不變的,其定義是發(fā)展的。豜通常認為,資源意味著對人類有直接或間接的用途,但資源不必一定具備可進行商業(yè)開采或交易的性質。例如,委內瑞拉訴美國汽油標準案的解決爭端小組,確認清潔的空氣是一種資源,因為它有價值,所以資源應是對人有用的。由此,資源分為可以無條件再生的資源、在其賴以存在的環(huán)境不被破壞的條件下可再生的資源和不可再生的資源。

(二)可用竭的(Exhaustible)

在GATT爭端解決實踐中,爭端解決雙方對“可用竭自然資源”這一概念似乎并不存在分歧。但在委內瑞拉訴美國汽油標準案中,委內瑞拉辨稱:第XX條(g)款的最初目的是為了保護可交易的、可能用竭的自然資源,保護的方式是允許對這樣可交易的資源實施禁止或限制出口的措施。委內瑞拉懷疑清潔的空氣是第XX條(g)款意思中的可用竭的自然資源,并認為清潔的空氣是可再生空氣的一種狀態(tài),而不是可用竭的資源,例如:石油和煤豝。但解決爭端小組并沒有認可委內瑞拉的這種觀點,相反,小組認為清潔的空氣是一種可用竭的自然資源,減少耗盡清潔空氣的措施是第XX條(g)款中保護可用竭自然資源的措施豞。所以即使一種資源是豐富的和可再生的,它也可以是可用竭的。

其次,如果一種資源僅僅從理論上講是可以用竭的,那么第XX條(g)款能否適用?是否必須存在資源可能被用竭的危險時,第XX條(g)款才能適用?在墨西哥訴美國的第一個金槍魚案豟中,美國提出:如果海豚的死亡率太高,它們就不可能生存下去,保護海豚的需要是國際公認的;而墨西哥則認為:當前僅當主張適用第XX條(g)款的當事國能夠提出科學的和國際承認的數(shù)據(jù),證明案件所涉及的資源確有滅絕的危險時,該資源才能被認為屬于第XX條(g)款范圍之內。為此,墨西哥進一步舉出證據(jù)證明海豚尚無滅絕的危險。而美國則辨駁說:受保護的可用竭的自然資源不必是受到滅絕威脅的,沒有這樣的要求豠。此問題對于適用第XX條(g)款是十分關鍵。最后,解決爭端小組接受了將第XX條(g)款適用于本案,表明小組接受了美國的觀點。在歐盟和美國間的第二個金槍魚案豣中,歐盟提出,雖然歐盟和美國都認為海豚需要保護,但海豚并不是一種將用竭的自然資源。在這一案件中,解決爭端小組明確指出:本小組注意到海豚是潛在的可用竭的資源,保護海豚的措施并不取決于海豚的儲量是否現(xiàn)在將被用竭,本小組認為保護海豚的措施是保護可用竭自然資源的措施豤。

(三)與保護可用竭的自然資源相關

根據(jù)第XX條(g)款多采取的措施需與保護可用竭的自然資源相關。通過比較第XX條(b)款和(g)款,可以發(fā)現(xiàn),(g)所要求的措施是“與……相關”(relating to),而(b)所要求的是保護人類和動植物所“必需的”(necessary),顯然(g)的要求比(b)寬松。

在加拿大訴美國的金槍魚案豥中,美國提出:第XX條(g)款適用于保護可用竭的自然資源有關的措施,第XX條并沒有要求措施的唯一動機或效果是保護自然資源。但解決爭端小組認為美國的措施不符合第XX條(g)款,理由是:美國禁止從加拿大進口金槍魚和金槍魚產品的措施是為了回應加拿大拿捕美國捕撈金槍魚的漁船。由此可見,那些追求保護可有用竭的自然資源以外的目的的措施不在第XX條(g)款范圍之內。

在美國訴加拿大鯡魚案豦中,加拿大認為其保護鯡魚和鰻魚的措施是其保護自然資源措施的一部分,并認為:根據(jù)第XX條(g)款,締約國采取的措施應與保護可用竭的自然資源相關。所以,第XX條(g)款并不要求一項貿易措施對可用竭的自然資源是必要的或至關重要的,所要求的就是采取的措施與保護自然資源之間有關系,即“主要旨在”保護可用竭的自然資源。但是,解決爭端小組仍然裁定加拿大的措施違反了其在總協(xié)定下承擔的義務。小組認為:正如第XX條的前言所示,總協(xié)定的第XX條(g)款的目的不是擴大貿易措施的范圍,而僅僅是為了確保總協(xié)定下的承諾沒有妨礙實施目的在于保護可用竭的自然資源的措施。小組因此認為,雖然貿易措施不必須是保護可用竭的自然資源所必需的或必要的,但它的目的必須主要是為了保護可用竭的自然資源才能被認為是第XX條(g)款意思中的“與保護自然資源有關”。換言之,一種貿易措施僅僅與保護可用竭的自然資源有關聯(lián)還不夠,還必須證明該措施的首要目的是為了保護可用竭的自然資源。

(四)與國內限制生產或消費的措施相結合

根據(jù)第XX條(g)款采取的措施應與國內限制生產或消費的措施相結合,這一要求的主要目的是為了防止將主要用于限制國際貿易的措施偽裝成第XX條(g)款的措施。第XX條(g)款本身要求也是較寬松的,只要采取的措施與限制國內生產或消費的措施相結合就可以了,也就是說,在國際和國內兩個方面,要等同對待。

在1996年汽油標準案中,由于上訴機構不同意專家組的早先結論,上訴機構必須審查第XX條(g)款的第二個要求(指此種措施與對國內生產或消費的限制一起生效)。上訴機構認為,條約解釋的基本國際法規(guī)則,即條約的用語應根據(jù)上下文并參照條約的宗旨和目的給予通常的含義,在此也適用。當與政府行為或規(guī)章聯(lián)系在一起使用時“有效”(make effective)的通常或自然含義可視為“起作用”或“產生效力”。同樣,“與……連同”可淺顯的理解為“一起”或“共同”。用稍微不同的方式表達,上訴機構相信,“如果該措施與對國內生產或消費的限制一起生效”,應適當?shù)睦斫鉃橐笥嘘P措施不但對進口汽油實施限制,而且對國內汽油實施限制,該款是要求在實施對可用竭的自然資源的生產或消費的限制上應具備“公正性”。如果對國內生產的類似的產品根本沒有施加任何限制,所有的限制只施與進口產品,則該措施不能被接受為首要的或是實質的旨在實現(xiàn)保護目標。該措施只可能是為保護當?shù)禺a品的歧視。另外,“或”是一個反義連詞,這表明,在“國內生產限制”和“國內消費限制”中,只要有某一項實施即可。

在具體的案件中,如果已非常清楚,從現(xiàn)實性上一具體措施在任何可能的情形下,對預期目標都不會有積極的效果,很可能是因為該措施開始即不是用作保護管理。換句話說,不可能主要旨在保護用竭性的自然資源。豨

(五)第XX條(g)款與GATT其它條款的關系

在1996年的“汽油標準”案中,該上訴機構認為,就(g)款所使用的“關于保護可用竭的自然資源”而言,應聯(lián)系到實現(xiàn)GATT的宗旨與目的來理解。第XX條(g)款中包含GATT的其他規(guī)定,尤其是第I條最惠國待遇、第III條國民待遇和第XI條禁止數(shù)量限制;反過來說,第I條、第III條和第XI條中也包含有第XX條的規(guī)定。因此,“關于保護可用竭的自然資源”不可被擴張的理解為破壞第III條的宗旨和目的,反之,第III條也不可被擴張的理解為弱化第XX條(g)款及其所包含的措施與利益。對于第I條、第III條和第XI條中的肯定性義務與在第XX條中列舉的“一般例外”中包含的措施與利益的關系,條約的解釋者—WTO爭端解決機構,只能在個案的基礎上,通過仔細的考察該爭端的事實和法律具體情況做出解釋。另外,也不能忽視WTO成員為表達其意圖和目標所實際使用的措詞。

三、關于第XX條(b)、(g)款適用的地域范圍

根據(jù)1991年墨西哥訴美國的第一個金槍魚案的專家組報告豩,得其結論:第一、第XX條(b)款對保護域外動物的生命和健康問題,并沒有明確規(guī)定;第二、美國不能僅僅因為墨西哥關于金槍魚生產方法的規(guī)范沒有符合美國的法規(guī)就停止從墨西哥進口金槍魚的產品,但是美國卻可以對所進口的金槍魚的品質或含量試用其法規(guī);第三、GATT的規(guī)則不允許一個國家為試圖在另一個國家執(zhí)行其國內法的目的而采取貿易行動—即使是為了保護動物健康或可用竭的自然資源。如果美國的主張被接受,則任何國家都可以僅僅因為出口國的環(huán)境、健康或社會政策與其不同而禁止從該國進口某一產品。這就將為任何國家單邊適用其貿易限制、從而不僅在其國內執(zhí)行自己的法律,還將自己的標準強加給其他國家而創(chuàng)制一種終端開放的途徑。因而,將為可能產生的貿易保護主義濫用敞開大門,那么,總協(xié)定將不再構成一個在所有締約方間貿易的多邊框架,而只能為有限的、有同樣的國內法規(guī)的締約方間的貿易提供法律保護。因此,該專家組報告并不贊同“域外保護”。

但在美國“蝦—海龜”豬中,上訴機構指出海龜是一種遷徙性動物,根據(jù)該案的案情,經常遷徙和瀕危的海龜與美國保護措施有足夠的聯(lián)系,盡管上訴機構指出其不會對第XX條(g)款是否有域外管轄權或其限制范圍作出裁決。由此可見,從GATT到WTO的案件裁決表明,對于遷徙性的自然資源,WTO含蓄的承認成員方的保護措施具有域外的效力。

三、第XX條前言

在考慮一項貿易措施是否符合第XX條的例外規(guī)定時,早年的GATT專家組往往先考慮這項貿易措施是否符合第XX調的前言,然后在審查其是否符合(a)到(j)中的任何一項例外,例如,1982年的加拿大訴美國金槍魚小組豭和1983年的汽車發(fā)動機配件小組豮都使用了這樣的推理,近幾年這種推導方法逐漸不被WTO上訴機構所采納豯,根據(jù)汽油規(guī)則上訴機構和蝦/海龜案上訴機構的推論過程,一般應先考慮該貿易措施是否符合第XX條中(a)到(j)的任何一項例外,然后再考慮其是否符合前言部分的規(guī)定,所以本文在討論第XX條時,也最后討論第XX條的前言豰。由于字數(shù)的原因,筆者僅對前言中“武斷的和不正當?shù)钠缫暋边M行分析。

怎樣來判斷一項措施是否構成了武斷的或不正當?shù)钠缫?主要看所采取的措施和其追求的目標之間的關系,一般而言,如果一項措施是為實現(xiàn)第XX條所允許的目標所必需的,則不能認為該措施構成了武斷的和不正當?shù)钠缫?。在判斷判斷一項措施是否武斷或不正當時,還應考慮第XX條的目的和宗旨是為了防止濫用或不正當?shù)倪m用總協(xié)定的一般例外。

在1982年的加拿大訴美國金槍魚案中,根據(jù)本案專家組的意見,決定一國的某種貿易措施是否構成武斷的或不合理的歧視主要看該措施是否用于來自其他外國國家的情況相同的進口。但專家組僅僅因為美國已把對加拿大實施的進口限制作為貿易措施公開宣布,就認定美國的措施不是對國際貿的變相限制,這種認定的方法是不妥當?shù)?沒有對“變相限制”做出令人折服的解釋。

1996年汽油規(guī)則案的上訴機構在解釋第XX條的前言時,指出該前言質疑的只是實施貿易措施的方式,而不是貿易措施的內容,內容是(a)到(j)各例外管轄的范圍。上訴機構發(fā)現(xiàn),美國根據(jù)確定基準規(guī)則,允許國內的煉油廠使用個別的標準,在做這種決定是考慮了國內的煉油廠使用法定標準可能會面臨增加成本帶來的困難,而對外國煉油廠,卻沒有考慮對他們使用法定標準而可能給其造成成本增加的困難;美國在拒絕外國的煉油廠使用個別標準時,一個重大的理由是很難證明外國煉油廠的數(shù)據(jù)和資料的真實和準確程度,但是同樣,美國也沒有證據(jù)證明來自外國煉油廠的數(shù)據(jù)都是不可靠的,實際上外國煉油廠這些數(shù)據(jù)的性質與美國所接受的其他貨物貿易數(shù)據(jù)的性質一樣的,例如:在反傾銷案件的數(shù)據(jù)。豱且美國肯定意識到,要使此措施發(fā)揮作用,需與有關的外國提煉商和外國政府進行必要的適當?shù)暮献鳌?因此,美國的確定基準規(guī)則構成了武斷的歧視和對國際貿易變相的限制。

針對貿易與環(huán)境之間關系的復雜性,WTO必須平衡的一個矛盾就是如何支持環(huán)境保護,又保障WTO的自由貿易原則不受到挑戰(zhàn)。在目前沒有達成WTO新協(xié)議的情況下,專家組和上訴機構在解決與環(huán)境保護相關的貿易爭端實踐中對WTO規(guī)則予以解釋和補正,來達到一種平衡,不失為一種好辦法。但靈活的、發(fā)展性的解釋和補正又會被借口環(huán)境保護而為自由貿易設置壁壘的保護主義者濫用,其結果可能導致與其最終目的——促進全球貿易自由化背道而馳。由此看來,在環(huán)境與貿易之間尋求一條平衡線并非易事。也許,WTO成員通過詳細討論多邊貿易規(guī)則和其他法律政策使之具體化,增加其規(guī)則性和可預見性不失為一條好途徑。