包桂麗

摘要行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代國家新型的行政管理方式,已成為政府積極管理和引導(dǎo)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要手段, 是一種非常有效的行政模式。然而, 行政指導(dǎo)在我國行政法學(xué)的研究中尚屬薄弱環(huán)節(jié)。本文對中日行政指導(dǎo)制度加以比較研究,以期為我國建立和完善行政指導(dǎo)制度提供參考。

關(guān)鍵詞行政指導(dǎo)比較研究啟示

中圖分類號(hào):D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-072-02

一、行政指導(dǎo)制度概述

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)進(jìn)行的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有權(quán)利強(qiáng)制性的行為,它具有非強(qiáng)制性、主體優(yōu)勢性、主動(dòng)補(bǔ)充性、行為引導(dǎo)性、方法多樣性、柔軟靈活性等特征。在行政管理過程中起著補(bǔ)充和替代、輔導(dǎo)和促進(jìn)、協(xié)調(diào)和疏通、預(yù)防和抑制等積極作用,顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性,因而日益廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)和行政管理過程中,成為當(dāng)今行政法學(xué)的重要范疇?，F(xiàn)代行政法意義上的行政指導(dǎo)概念最早由日本學(xué)者林修三提出。他將行政指導(dǎo)闡釋為“行政機(jī)關(guān)在公共行政領(lǐng)域不基于法律規(guī)定對特定的個(gè)人、法人、團(tuán)體采取的希望、誘導(dǎo)、勸告等方式,在相對方同意和協(xié)力下自愿行動(dòng)以發(fā)揮效用”。此后,針對林修三為行政指導(dǎo)所下的定義指涉范圍較窄的缺陷,許多學(xué)者進(jìn)一步豐富和發(fā)展了行政指導(dǎo)的內(nèi)涵。學(xué)界對行政指導(dǎo)的概念在文字表述上較為一致的說法是,行政指導(dǎo)是行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的,依法在其職權(quán)范圍內(nèi),以建議、引導(dǎo)、鼓勵(lì)等非強(qiáng)制手段,獲得相對人的同意或協(xié)助,指導(dǎo)相對人作出或不作出某種行為的行政活動(dòng)。一般將行政指導(dǎo)分為規(guī)制性行政指導(dǎo)、助成性行政指導(dǎo)和調(diào)整性行政指導(dǎo)三大類。

行政指導(dǎo)的性質(zhì)一般為事實(shí)上的強(qiáng)制性、弱權(quán)力性、合法性等。行政指導(dǎo)具有的事實(shí)上的強(qiáng)制性,是基于行政主體處于事實(shí)上的管理者地位。事實(shí)上的不對等的法律地位決定了行政主體與行政相對人形成的法律關(guān)系,所作出的形式上不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為,實(shí)際上對行政相對人都有事實(shí)上的強(qiáng)制力,產(chǎn)生間接的法律效果,因而對行政相對人的合法權(quán)益形成影響。行政指導(dǎo)行為事實(shí)上的強(qiáng)制性來源于行政主體的行政權(quán)力,行政主體行使其行政權(quán)力。所做的行為未必都要具有法律效力,產(chǎn)生直接的法律后果,其可以通過行政權(quán)力的影響而產(chǎn)生間接的法律效果。當(dāng)然,行政指導(dǎo)的權(quán)力性影響與其他行政行為相比,是一種弱化后的權(quán)力,因而行政指導(dǎo)行為具有弱權(quán)力性。行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù),當(dāng)然這里的法律依據(jù)的不僅是具體的實(shí)體法與程序法,更涵蓋了政策性規(guī)定,以及法律的原則、精神。

二、我國行政指導(dǎo)制度的現(xiàn)狀

建國后, 我國長期實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制, 政府對企業(yè)和社會(huì)的管理基本上采取單一的行政命令方式。在這種體制下, 行政指導(dǎo)無法產(chǎn)生。1992年黨的十四大確定了建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的戰(zhàn)略目標(biāo), 并將政府職能定位于“ 統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、信息指導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)、提供服務(wù)和檢查監(jiān)督” , 從而為行政指導(dǎo)作為重要的行政行為與手段的最終確定和迅速發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。之后我國在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和一些社會(huì)管理領(lǐng)域廣泛采取了行政指導(dǎo)行為, 取得了明顯效果。特別是近幾年, 政府開始大量地運(yùn)用行政指導(dǎo)性質(zhì)的政策來推動(dòng)經(jīng)濟(jì)改革、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。我國的法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及地方政府規(guī)章等也有不少關(guān)于行政指導(dǎo)的規(guī)定。在我國行政管理實(shí)踐中,行政指導(dǎo)已經(jīng)廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)、政治、科技、教育、文化、體育、國防等領(lǐng)域,而且取得了一些效果。

但是目前我國的行政指導(dǎo)制度還很不完善,從立法來看,有關(guān)行政指導(dǎo)的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件還不多,在整個(gè)法律規(guī)范中所占的比例很小,這些規(guī)定又比較原則與簡單,在理解上的伸縮性比較大;在行政指導(dǎo)的程序方面很少有法律規(guī)定;在行政指導(dǎo)的法律責(zé)任和法律救濟(jì)方面缺乏立法,對違法或不當(dāng)運(yùn)用行政指導(dǎo)損害行政相對方權(quán)益的,還沒有設(shè)定有效的保障和補(bǔ)救辦法。從行政管理實(shí)踐來看,不當(dāng)指導(dǎo)或者把行政指導(dǎo)作為行政指令時(shí)有發(fā)生,從而侵害了行政相對方的合法權(quán)益。另外還存在,行政主體與行政相對方之間缺乏信息交流,缺乏對第三人的程序保護(hù)等等一系列問題。

三、中日行政指導(dǎo)比較研究

行政指導(dǎo)作為政府積極管理和引導(dǎo)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要手段, 是一種非常有效的行政模式。尤其在日本, 行政指導(dǎo)更是其戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秘密武器。然而, 在我國行政指導(dǎo)制度尚不健全。下文將就中日行政指導(dǎo)制度加以對比研究, 以便充分發(fā)揮其積極作用。概況起來中日的行政指導(dǎo)在如下幾個(gè)方面差異:

(一)從中日行政指導(dǎo)文化基礎(chǔ)看

行政指導(dǎo)在日本的盛行是有其深厚的文化積淀的。日本國民的勤勉精神是行政指導(dǎo)之所以能在日本得以大力發(fā)展基礎(chǔ)和前提。而中國一直實(shí)行高度中央集權(quán)的統(tǒng)治, 國家行政權(quán)力集中在少數(shù)機(jī)關(guān)和個(gè)人手中, 在人們心中形成了“行政萬能”的觀念, 對行政機(jī)關(guān)是既畏懼又有抵觸情緒,從而大大影響了行政指導(dǎo)作用的發(fā)揮。

(二)從制度基礎(chǔ)看

日本行政指導(dǎo)制度的萌芽可追至明治維新時(shí)期, 為了“殖興產(chǎn)業(yè)”、“富國強(qiáng)兵”, 官方興辦了大量企業(yè),并分為官營、半官半民兩種。后來明治政府將企業(yè)賣給舊藩主、武士和大商人等“政商”。政府拋售企業(yè)后, 并非撒手不管, 而是通過一系列獎(jiǎng)勵(lì)手段來達(dá)到管理目的。從此,日本工業(yè)就從官營轉(zhuǎn)入民營官助的軌道?？梢?早在一個(gè)世紀(jì)以前,明治政府管理企業(yè)的制度,就為二戰(zhàn)后行政指導(dǎo)盛行于日本提供了制度基礎(chǔ)。而中國直到新中國成立以前, 夾縫中生存的中國工業(yè), 大部分企業(yè)是官僚性質(zhì)的。新中國成立以前, 中國沒有任何行政指導(dǎo)存在的制度基礎(chǔ)。

(三)從動(dòng)力基礎(chǔ)看

中國的行政指導(dǎo)制度主要是政府自制與務(wù)實(shí)變革的結(jié)果,日本行政指導(dǎo)的動(dòng)力基礎(chǔ)與前者有很大的差異,其國民議會(huì)積極參與內(nèi)閣、通產(chǎn)省和大藏省的指導(dǎo)政策與法律的制定。

(四)從行政指導(dǎo)發(fā)展來看

二戰(zhàn)后,行政指導(dǎo)開始在日本大力推行,特別是通產(chǎn)省運(yùn)用行政指導(dǎo)方式,與行業(yè)團(tuán)體、產(chǎn)業(yè)界經(jīng)常以溝通、勸說建議的方式指出調(diào)整投資生產(chǎn)結(jié)構(gòu)、提高效率的方法,“官、產(chǎn)、學(xué)”界密切結(jié)合。到了1986 年時(shí),日本的國民經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值已達(dá)到世界國民經(jīng)濟(jì)總產(chǎn)值的一成,而同期美國是二成,其中行政指導(dǎo)所起的作用是首屈一指的。而中國缺乏實(shí)行行政指導(dǎo)的文化、制度基礎(chǔ),加之我國以前一直實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì),企業(yè)無責(zé)、權(quán)、利,僅是國家機(jī)關(guān)的附屬物,行政命令是國家進(jìn)行管理的主要手段。我國在實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)之前也存在少量的政策性指導(dǎo),但它并不是一種重要的行政管理方式。

(五)從行政指導(dǎo)行為的多樣性和作用范圍來看

在日本行政指導(dǎo)基本上是采取針對特定相對人的具體指導(dǎo)行為,即主要是采用狹義上的行政指導(dǎo)行為;而在中國,抽象的和具體的行政指導(dǎo)行為大致是并行兼用。此外,從行政指導(dǎo)的具體方式、作用范圍、社會(huì)基礎(chǔ)和社會(huì)效果等方面來看,日本的行政指導(dǎo)的具體方式最多、適用面最廣、社會(huì)接受程度、社會(huì)影響力和實(shí)際效果也最大,相比之下中國要窄小一些。

(六)從監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制看

首先,從行政指導(dǎo)的立法規(guī)范來看,日本關(guān)于行政指導(dǎo)的專門法律規(guī)范較多較明確一些;中國在這方面還很欠缺。其次,日本由普通法院受理行政指導(dǎo)行為引起的訴訟和賠償糾紛,其中日本法院是依據(jù)公法和私法原則以及信賴保護(hù)原則來審理,是制定法優(yōu)先,而我國行政訴訟法的受案范圍雖然在邏輯上并沒有排斥行政指導(dǎo),但實(shí)踐上卻很不容樂觀。此外,在日本,也通過行政內(nèi)部監(jiān)督的方式由行政機(jī)關(guān)受理一些程度較輕微的行政指導(dǎo)糾紛案;而在中國似無相應(yīng)機(jī)制。

四、日本行政指導(dǎo)對我國的啟示

通過簡略比較不難看出,市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家實(shí)施行政指導(dǎo)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn),以及相關(guān)的立法和司法成果與經(jīng)驗(yàn),值得我們重視、研究和借鑒。這對于我們逐步建立起有中國特色社會(huì)主義行政指導(dǎo)制度具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。中國在改革開放和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)中, 必須吸收、借鑒資本主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有益經(jīng)驗(yàn), 尤其日本的經(jīng)驗(yàn)對中國具有特殊的借鑒意義。

(一)目前我國行政指導(dǎo)制度在立法和實(shí)踐中存在的問題

與日本的行政指導(dǎo)制度相比,我們認(rèn)為,我國目前的行政指導(dǎo)制度還存在著以下四個(gè)方面的突出問題:

1.學(xué)術(shù)界對行政指導(dǎo)制度缺乏系統(tǒng)、深入的研究,行政實(shí)務(wù)界對之缺乏全面的了解和認(rèn)識(shí),一些人對之采取否定或排斥的態(tài)度。2.行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化、制度化的程度低。主要表現(xiàn)為法律上對之規(guī)定不充分,特別是缺乏程序性的規(guī)定。除個(gè)別領(lǐng)域外,尚未形成比較成型的規(guī)范的具體行政指導(dǎo)制度。3.一些行政機(jī)關(guān)及其工作人員在實(shí)際運(yùn)作中有時(shí)將行政指導(dǎo)措施當(dāng)成行政指令( 命令)措施操作,從而侵害了行政相對方的自主權(quán)益,導(dǎo)致了行政相對方“希望指導(dǎo)又害怕指導(dǎo)”的矛盾心理。4.法律上缺乏對行政指導(dǎo)的約束和糾錯(cuò)機(jī)制。行政指導(dǎo)作為一種行政活動(dòng)方式,必然存在違法運(yùn)用、不當(dāng)運(yùn)用或出現(xiàn)失誤的可能,因而需要加以約束和設(shè)定補(bǔ)救辦法。但目前我國法律在這方面的規(guī)定還幾乎是空白,這使得行政指導(dǎo)的實(shí)施缺乏必要的制度保障。

(二)通過比較研究中日行政指導(dǎo)制度,有利于認(rèn)清我國行政指導(dǎo)在法律規(guī)定和實(shí)踐中存在的問題,并為建立和完善我國行政指導(dǎo)制度提供如下啟示

1.培育現(xiàn)代行政意識(shí), 提高行政指導(dǎo)觀念。要培育現(xiàn)代行政意識(shí), 提高行政指導(dǎo)觀念, 應(yīng)大力宣傳行政指導(dǎo)制度, 使政府及其公務(wù)員對這一制度取得共識(shí),并逐步樹立行政目的與效益統(tǒng)一觀、公平與效率統(tǒng)一觀以及行政民主觀、行政責(zé)任制等一系列現(xiàn)代行政法治觀念,為加強(qiáng)和完善我國行政指導(dǎo)制度創(chuàng)造必要的思想條件。2.規(guī)定行政指導(dǎo)實(shí)施主體的特定性。即實(shí)施行政指導(dǎo)僅限于管理相應(yīng)領(lǐng)域事務(wù)的行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)作出之行政指導(dǎo)的內(nèi)容,不得逾越其職責(zé)權(quán)限,否則構(gòu)成越權(quán)。3.作出行政指導(dǎo)必須遵循合法、合理、公正、平衡、誠信的原則。非強(qiáng)制性、自愿性、可接受性應(yīng)成為行政指導(dǎo)的基本特征,行政主體不得逼迫、強(qiáng)制相對人服從或配合其行政指導(dǎo),不得以拒絕配合行政指導(dǎo)為由,對行政相對人予以處罰。4.行政指導(dǎo)的內(nèi)容,不得違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定;不得侵害行政相對人的合法權(quán)益;不得破壞社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗。5.行政指導(dǎo)要依法定程序作出。這主要是針對某些帶有規(guī)制、抑制、糾正性質(zhì)的行政指導(dǎo),因?yàn)檫@些類型的行政指導(dǎo),可能會(huì)間接地限制和影響行政相對人的權(quán)利(益) 與自由。具體程序應(yīng)包括:采用書面形式,指導(dǎo)內(nèi)容及過程公開,說明實(shí)施行政指導(dǎo)的理由和依據(jù),為不服從指導(dǎo)者提供陳述意見的機(jī)會(huì)。對于帶有授意、助成、預(yù)防性質(zhì)的行政指導(dǎo),在行政程序方面可相對寬松。6.建立行政指導(dǎo)的法律責(zé)任和救濟(jì)制度,即要求行政機(jī)關(guān)不得利用行政指導(dǎo)方式靈活、簡便的特點(diǎn),有意回避、混淆甚至推諉責(zé)任。若因違法錯(cuò)誤的行政指導(dǎo)造成相對人權(quán)益受損,行政機(jī)關(guān)除承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任外,還必須給相對人以合理賠償。即使造成相對人經(jīng)濟(jì)或其他利益損失的是合法行政指導(dǎo),行政機(jī)關(guān)也應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。