吳述林

摘要漢初至武帝期間的法律指導(dǎo)思想是什么?史學(xué)界多認(rèn)為是黃老思想,但認(rèn)識不一。《中國法制史》既認(rèn)為“實際上是行消極法家之學(xué),或說是一種‘外道內(nèi)法的策略”,豍又認(rèn)為其間“黃老思想一直居統(tǒng)治地位,而輔之以儒法思想”。豎本文認(rèn)為,這一期間的法律指導(dǎo)思想是以法家為主,兼采道儒。

關(guān)鍵詞黃老思想儒家思想

中圖分類號:D929文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-018-02

一、黃老思想并非漢初的法律指導(dǎo)思想

黃老思想集中體現(xiàn)在《淮南子》以及之前的《呂氏春秋》等著作之中。

(一)淵源

主要源于戰(zhàn)國時齊國的稷下道家學(xué)派。《史記》記載,慎到、田駢、接子、環(huán)淵等人“皆學(xué)黃老道德之術(shù),因發(fā)明序其指意”。慎到主張“明君動事分功必由慧,定賞分財必由法,行德制中必由禮”,豏追求“官不私親,法不遺愛,上下無事,唯法所在”的理想狀態(tài)。《呂氏春秋》的思想主干是道家,強調(diào)“舉事必循法以動、變法者因時而化”,反對絕對專制君權(quán),反對專恃威勢、法術(shù)、刑律的主張,提倡德法相濟、恩威并施、賞罰俱行。

(二)以《淮南子》為代表的黃老思想核心內(nèi)容

《淮南子》被公認(rèn)為黃老思想的集大成者。1.法哲學(xué)思想。較客觀地看待民與國、國與君以及君與民、君與臣等關(guān)系,提出“民者,國之本也;國者,君之本也”。提出了一系列先進的法哲學(xué)思想:“法者,非天墮,非地生,發(fā)于人間,而反以自正”;“法生于義,義生于眾適,眾適合于人心”; “法者,天下之度量,而人主之準(zhǔn)繩也”,并將法的重要性上升到“所謂亡國,非無君也,無法也”豐的高度。2.鮮明地提出“法寬刑緩”、“削德”“累刑”不能為治、“君制義”以及教為刑先等思想,發(fā)展了我國古代法律思想。它主張“法寬刑緩”、罪刑相當(dāng),反對重刑輕罪、以刑去刑,把教化置于刑法之上,并指出應(yīng)該“行仁義之道,以治人倫”,豑“刑罰不足以移風(fēng),殺戮不足以禁奸”,豒強調(diào)要以仁義為本、使賢任能,反對迷信法律;主張“君制義”“禁君”,反對君主擅斷,還進一步解釋“入孝于親,出忠于君”為義。對于一般人,“孝于父母,弟于兄嫂,信于朋友,不得上令而可得為也”。3.堅持先秦法家所提出的執(zhí)法嚴(yán)明、刑無等級等主張。強調(diào)“法定之后,中程者賞,缺繩者誅。尊貴者不輕其罰,而卑賤者不重其刑,犯法者雖賢必誅,中度者雖不肖必?zé)o罪”。4.極度重視君主在法律實行中的表率作用和仁義的作用?！叭酥髦⒎?先自為檢式儀表,故令行于天下”。而且強調(diào)君主要帶頭行仁義,租斂有度,多做利民之事。強調(diào)仁義的作用,認(rèn)為“國之所以存者,仁義是也”,“府吏守法,君制義,法而無義,亦府吏也,不足以為政”。

(三)評析

1.積極的方面。(1)具有當(dāng)時先進的哲學(xué)及法哲學(xué)思想。老子的自然主義哲學(xué)含有豐富的唯物主義和辯證法思想。《淮南子》在老子自然主義哲學(xué)的基礎(chǔ)上進一步延伸到對社會規(guī)律的探討,在當(dāng)時這些思想是較為先進的。(2)“法寬刑緩”、行仁義教化、君制義、君為儀表等法律觀點順應(yīng)時代要求、符合歷史規(guī)律。2.與時代相悖的方面。(1)黃老思想的方法論是其所短。黃老學(xué)者們描繪了一幅無為而治的人類美好藍(lán)圖,但他們沒有提供相應(yīng)的獨立的有效的方法論。他們的前輩老子和莊子為此走向了愚民和毀棄人類文明的極端。稷下道家及后來的《呂氏春秋》引入了法治思想,隨著秦朝速亡他們又選擇輕刑的主張,輕刑難以禁暴又使他們選擇行仁義。最后不得不主張治國之道“太上神化,其次使不得為非,其次賞賢而罰暴”豔,把教化擺到了刑的前面,從而正式走向了儒家。因此,黃老的治國方法論是襲自法家和儒家的,它沒有創(chuàng)建出自己的完整體系。(2)黃老思想與君主專制、等級等思想相悖,因此與時代脫節(jié)。他們要求:立法要本于義、“合于人心”而不能使君擅斷,必須要集中民智,當(dāng)然要輕刑;執(zhí)法不分高低貴賤“中程者賞、缺繩者誅”,君主執(zhí)法不要事必躬親而要充分發(fā)揮賢能的作用;君要“先自為檢式儀表”。顯而易見,這基本上近似于現(xiàn)代民主法律思想,是不利于君主集權(quán)的,也顯然與當(dāng)時的社會現(xiàn)實脫節(jié)。盡管民主、平等是當(dāng)今社會的先進思想,但在人類文明發(fā)展的早期階段的漢初,這些思想是不合適宜的。黃老哲學(xué)倡導(dǎo)的自然主義哲學(xué)和對社會發(fā)展規(guī)律的認(rèn)識,與披著“天人感應(yīng)”外衣的“三綱五?！毕啾?無疑后者更受統(tǒng)治者鐘愛。這也決定了統(tǒng)治階級特別是最高統(tǒng)治者是不可能真正接受并實踐黃老思想的。

(四)黃老思想對漢初法律制度有重要影響,但不是主導(dǎo)性的

漢承秦制,所以最初的漢朝基本法律也以法家為宗。那么,漢初是否以黃老思想為宗對這些基本法律進行了系統(tǒng)地改造呢?如果沒有,最高統(tǒng)治集團對待黃老思想的態(tài)度究竟是怎樣的呢?1.漢初未對以《九章律》為代表的基本法律作系統(tǒng)性地變更,縱使作了一些次要變更也并非純基于黃老思想。史料記載,漢初廢除了“挾書律”、“誹謗妖言令”等苛律,但對基本法律變更不多。有人說,漢初實行輕刑,文帝和景帝改革肉刑是不是黃老思想的影響呢?筆者認(rèn)為,輕刑是當(dāng)時舉朝上下根據(jù)秦朝教訓(xùn)得出的共識,也是人民之所企盼。記載文帝廢除肉刑的理由是:“非乃朕德之薄,而教不明與!吾甚至自愧。故夫訓(xùn)道不純而愚民陷焉。詩曰:‘愷弟君子,民之父母。今人有過,教未施而刑已加焉,或欲改行為善,而道亡由至,朕甚至憐之”。他的主要理由是“教未施而刑已加”、人能“改行為善”,豖這是典型的儒家思維,看不到與黃老思想有多少聯(lián)系。如果基于黃老思想,可能理由要變成“人本自然之物奈何黥劓使其不自然”之類的了。2.黃老思想對漢初法律制度的直接影響,主要體現(xiàn)在學(xué)術(shù)自由和與民休息以及君臣、皇帝與諸侯王權(quán)力分配等方面,而這些要求與最高統(tǒng)治集團的利益是相違背的,因此,縱使一時迫于形勢接受,后來還是要反正的。也可能是在黃老思想的指導(dǎo)下,廢除“挾書律”、“誹謗妖言令”,逐步恢復(fù)了學(xué)術(shù)自由。頒行了一系列體現(xiàn)與民休息的政令。君臣之間基本做到了各守其各職,皇帝與諸侯王之間在削藩之前也基本做到了各守其土。這些都是黃老思想的重要體現(xiàn)。但是,在漢代,法律是為皇權(quán)服務(wù)的,也是皇權(quán)的衍生物。諸侯坐大、學(xué)術(shù)自由和民各自安,是與封建專制相悖的,也是與最高統(tǒng)治者的意志相違背的。因此,黃老思想是不可能得到,或者說真正得到以皇帝為主的中央統(tǒng)治集團的青睞的,因此也不可能成為變革法律的指導(dǎo)思想。史載:“竇太后好黃帝、老子言,帝及太子、諸竇不得不讀《黃帝》、《老子》,尊其術(shù)?！必Y這里,司馬遷用了“不得不”三個字,形象地刻畫出了帝及太子、諸竇的主觀感受。3.綜而言之,黃老思想在漢初有重要的影響力,但不是主導(dǎo)性的。

二、以法為主道儒為輔思想在漢初法律實踐中的反映

(一)法家思想對漢初法制具有主導(dǎo)的影響力

根據(jù)唯物辯證法和歷史唯物主義的觀點,判斷某種思想是否是法律的指導(dǎo)思想,主要的標(biāo)志是它對于主要法律制度的主要影響力。這里所說的法律制度應(yīng)該從廣義上理解,即它不僅是靜態(tài)的法律制度,也包括執(zhí)行法律的機構(gòu)和執(zhí)法者的法制思想,尤其重要的是接受法律約束者的法制觀念。從這個角度看,漢初靜態(tài)的法律制度基本是承秦制,執(zhí)行法律的機構(gòu)和執(zhí)法者的法制思想也是法家的,受到秦法多年統(tǒng)治的人民雖然苦于秦之苛法,但他們的法律思維模式必然是法家的,因為還沒有另外的法律思想模式占據(jù)過他們的頭腦,在少數(shù)統(tǒng)治者頭腦中的黃老思想與這些法律意識可能是無法相比的。

1.靜態(tài)的法律制度方面。(1)漢初建立的基本法律指導(dǎo)思想是法家。史載“相國蕭何捃摭秦法,取其宜于時者,作律九章”豘。秦法以法家為宗,《九章律》當(dāng)然以法家為宗。

(2)史書所稱的“韓信早軍法,張蒼定章程”應(yīng)該也以法家為宗?！皬埳n自秦時為柱下史,明習(xí)天下圖書計籍”,“張蒼文學(xué)律歷,為漢名相,而絀賈生、公孫臣等言正朔服色事而不遵(明)[用],用秦之《顓頊歷》”豙。用秦之歷,自然以法為宗。(3)景帝時的御史大夫晁錯“所更令三十章,諸侯皆喧嘩疾晁錯”。所更之令主要是 “請諸侯之罪過,削其地,收其枝郡”,意在弱諸侯強中央,其主導(dǎo)思想也是法家的。而且《史記》記載晁錯“學(xué)申、商刑名之學(xué)于軹張恢先所”,又說“晁錯明申商”。豛(4)漢初的司法實踐仍參用秦苛法。有學(xué)者認(rèn)為,到惠帝以降,遂有“除挾書律”,高后又有“除三族之罪”與廢除秦朝的《誹謗妖言令》。2.法律的執(zhí)行機構(gòu)和執(zhí)法者的意識方面。史載:“賈生以為漢興至孝文二十余年,天下和洽……悉更秦之法”,豜從反面說明當(dāng)時執(zhí)法機構(gòu)是秦式的。執(zhí)法者的意識方面,張釋之是一個突出的代表。史書記載,一次,一個人驚了皇帝的輿馬,張釋之按律處以罰金,他不滿意,于是張釋之說:“法者,天子所與天下公共也。今法如此而更重之,是法不信于民也。且方其時,上使立誅之而已。今既下,廷尉,天下之平也,一傾而天下用法皆為輕重,民安錯其手足?唯陛下察之”,良久,孝文帝說:“廷尉當(dāng)是也”。豝3.當(dāng)時統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的法律意識。就統(tǒng)治者而言,高帝、孝惠、呂后期間,是漢承秦制的漢律草創(chuàng)階段,統(tǒng)治者未見有明顯的法律思想傾向,如果有,應(yīng)該也是法家的。至漢文帝時期,是漢初法律變革的重要時期,這一時期出現(xiàn)了廢除肉刑等重大法律變革,顯示統(tǒng)治者有了明顯的思想傾向。史書上對文帝的思想傾向表述不盡一致?！稘h書.刑法志》說他“躬修玄默”?！妒酚?禮書第一》說他“好道家之學(xué),以為繁禮飾貌,無益于治”。但是實際上他的法律思想傾向是刑名及儒家的,以刑名為主。理由如下:(1)《史記.儒林列傳》說“孝文帝本好刑名之言”。這里的“本”字表明了他根本的思想傾向。(2)根據(jù)《漢書.刑法志》的記載,由緹縈上書而力排眾議廢除肉刑,說明文帝精通刑名。(3)根據(jù)《漢書.刑法志》記載,他力排眾議廢除了收律、相坐法。(4)從以上張釋之與文帝之間圍繞個人意志和法律規(guī)定發(fā)生沖突最后依法解決的例子看,孝文帝的法家思想也是根深蒂固的。(5)至于文帝對禮的態(tài)度和與民休息,對法律的影響不明顯。景帝時,《史記.禮書第一》說“御史大夫晁錯明于世務(wù)刑名”,建議削藩,景帝用其計,一定程度上說明景帝對刑名也有所傾向。至于說其他的統(tǒng)治階級及被統(tǒng)治階級,他們習(xí)秦法日久,又未曾為其他法律思想和法律制度所影響和約束,自然是法家思想占主導(dǎo)地位。

(二)儒家思想對漢初法律具有一定的影響力

儒家思想在漢初不居于主導(dǎo)地位,已為史家公認(rèn),此不贅述。它對于漢初法律的影響,主要體現(xiàn)在統(tǒng)治者的仁政上,以及一些具體的法律規(guī)定。1.《傍章律》的制定是儒家思想主導(dǎo)的?！栋侣伞肥歉叩刍凇帮@貴”之需要而制定的,完全是儒家思想的產(chǎn)物,也是高帝等級思想的產(chǎn)物,而《傍章律》的制定和實施,必然從最高統(tǒng)治階層開始,把儒家等級思想及其外在形式禮儀推廣開來。2.“上請”制度。高帝時規(guī)定“郎中有罪耐以上請之”,后來這一制度的范圍逐漸擴大。3.賈誼的“黥劓之罪不及大夫”的特權(quán)思想及其實踐?！稘h書.賈誼傳》記載:“上深納其言,養(yǎng)臣下有節(jié),是后大臣有罪,皆自殺,不受刑”。4.其他如朱勇主編的《中國法制史》所歸納的,“宣傳‘以孝治天下。孝道成為漢代法制內(nèi)在精神之一”,“族刑與蔭親”,以及舉賢良方正等都是儒家思想的表現(xiàn)。5.漢初統(tǒng)治者的思想中都有一定的儒家思想意識。劉邦對仁義態(tài)度的改變,以及他任用叔孫通作《傍章律》、任用幫助叔孫通制禮的三十人為郎,以及任命叔孫通為“太子太傅”這種教育太子的重要職務(wù)等行為,都說明他對儒家思想從排除到接受到重用?；莸廴蚊鍖O通為太常,“定宗廟儀法”,對叔孫通“立原廟”、“獻(xiàn)果”等實行孝道的建議遵而行之。文帝,《漢書》說他“專務(wù)以德化民,是以海內(nèi)殷實,興于禮義”?！妒酚?儒林列傳第六十一》說他頗“征用”儒生。前面提及的他在闡述廢除肉刑理由時引用《詩經(jīng)》,大談德教,完全是一付儒家口氣。