何　靜

摘要：量刑公正問題成為時下人們關(guān)注的焦點(diǎn)。一些典型案件量刑的公正性遭到社會公眾的質(zhì)疑，產(chǎn)生這一問題的主要原因在于現(xiàn)行的量刑模式難以保證量刑的公正，構(gòu)建獨(dú)立的量刑程序成為解決這一問題的主流觀點(diǎn)。獨(dú)立的量刑程序有助于實(shí)體公正和程序公正價值的實(shí)現(xiàn)，也可以有效地控制法官量刑上的自由裁量權(quán)。然而，由于與效率價值存在內(nèi)在的沖突，所以在通過立法構(gòu)建獨(dú)立的量刑程序時，應(yīng)當(dāng)考慮其中的價值權(quán)衡和選擇。

關(guān)鍵詞：量刑程序；價值；價值權(quán)衡

中圖分類號：D925.04文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1002-7408(2009)03-0098-03

“許霆”案的跌宕起伏震動了整個社會，吸引了無數(shù)關(guān)注的目光，如今終于塵埃落定，但整個社會對此案的關(guān)注卻遠(yuǎn)未結(jié)束。之所以如此，最重要的原因恐怕是前后數(shù)次審判所確定的刑罰落差太大，以致社會公眾在一定程度上懷疑量刑的公正性，使得量刑公正問題再度成為學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題。以此案為契機(jī)，學(xué)界也對我國現(xiàn)行的量刑程序進(jìn)行了更加深入的反思，很多學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)行的定罪量刑合一模式無法保證量刑公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，主張應(yīng)該構(gòu)建獨(dú)立的量刑程序，基本設(shè)想是對于被追訴人未認(rèn)罪的刑事案件訴至法院以后，法院先就定罪問題進(jìn)行開庭，然后休庭進(jìn)行評議，在確定被告人有罪以及具體罪名的情況下，將定罪結(jié)果告知控辯雙方以及被告人，給予合理的時間準(zhǔn)備后，再就量刑問題進(jìn)行第二次開庭。專門解決量刑問題。這一建議已得到官方的認(rèn)可，在最高人民法院“二五改革綱要”中已將“健全和完善相對獨(dú)立的量刑程序”列為一項(xiàng)改革目標(biāo)。在著手構(gòu)建獨(dú)立量刑程序之前，我們必須先對這一程序的價值加以考量。一方面通過價值分析。我們可以衡量這種策略是否具有價值上的妥帖性；另一方面，對程序價值問題的認(rèn)識與取舍將直接影響到訴訟制度的設(shè)計。

一、獨(dú)立量刑程序的實(shí)體公正價值

正如有的學(xué)者所言，“量刑公正是刑事正義的最終落腳點(diǎn)”。自無論是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)還是依據(jù)邏輯來判斷，這里的“公正”首先指的都應(yīng)該是實(shí)體公正。司法關(guān)注的并非只是程序，只是一個忠實(shí)、刻板地適用法律于具體案件的過程，與程序同樣重要的還有裁判的結(jié)果，這個結(jié)果必須最大限度地符合法律以及民情和社會公認(rèn)的公正觀念。由于刑事訴訟活動的結(jié)果可能關(guān)涉到公民的自由、財產(chǎn)甚至生命，量刑裁決作為刑事訴訟結(jié)果的載體，其在內(nèi)容上是否公正必然成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)。公眾對于許霆案反應(yīng)強(qiáng)烈，很大程度上不在于對量刑程序公正性的懷疑，而在于認(rèn)為量刑的結(jié)果不夠公正。

我國現(xiàn)行刑事訴訟法并沒有規(guī)定單獨(dú)的量刑程序，而是將定罪與量刑程序合二為一，在同一個庭審程序中一并解決這兩個不同的問題。從立法規(guī)定的量刑程序運(yùn)作模式來看，關(guān)于量刑的事實(shí)、證據(jù)與定罪的事實(shí)、證據(jù)均在法庭調(diào)查階段。由控辯雙方當(dāng)庭出示，之后控辯雙方在法庭辯論階段可以就量刑問題發(fā)表意見并展開辯論。庭審結(jié)束后，合議庭對被告人的定罪與量刑問題進(jìn)行評議，之后就定罪量刑問題一并形成判決并向當(dāng)事人公開宣判。從實(shí)體結(jié)果的視角來分析，這一量刑模式存在著明顯的弊端：首先，從辯方的角度來看，定罪量刑合一模式對辯護(hù)人的辯護(hù)不利。因?yàn)檗q護(hù)人無法預(yù)測到最終的判決結(jié)果，不知道被告人最終是否被認(rèn)定為構(gòu)成犯罪，所以一方面要為被告人作無罪辯護(hù)，另一方面又要顧及為被告人作罪輕辯護(hù)的機(jī)會，辯護(hù)人在訴訟過程中難免陷入白相矛盾的困境。結(jié)果無罪與罪輕辯護(hù)的效果都只能差強(qiáng)人意，無法對法官的量刑產(chǎn)生積極的影響。其次，從法官的角度來看，在這種模式下，定罪證據(jù)與量刑證據(jù)共同提出于法庭之上，會對法官心證的形成產(chǎn)生干擾。因?yàn)椤盁o論裁判者如何專業(yè)或者敬業(yè)。人們都很難將法庭上所列舉的信息加以分類以便將與量刑有關(guān)的信息擱置起來，直到定罪判決確定以后才加以考慮?！蔽覈鴤鹘y(tǒng)的庭審模式中法官又存在重定罪輕量刑的偏好，因此，對于一并提出的定罪與量刑證據(jù)法官很難做到一視同仁，在證據(jù)的取舍上必然偏重于定罪證據(jù)。缺乏對量刑證據(jù)的充分考量，量刑公正的確難以做到。

由于定罪量刑合一模式存在上述弊端并可能影響到量刑結(jié)果的公正，學(xué)者們提出了構(gòu)建獨(dú)立的量刑程序的設(shè)想。衡量“程序的正義是否達(dá)到，應(yīng)根據(jù)特定的程序在何種程度上為實(shí)體法內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作出了貢獻(xiàn)來決定。”那么，獨(dú)立的量刑程序是否能確保量刑的實(shí)體公正呢?從辯方的角度來看，在獨(dú)立的量刑程序中更有利于維護(hù)被告人的實(shí)體權(quán)益。在被告人已被定罪的情況下，在獨(dú)立的量刑程序中，辯護(hù)人可以專心就量刑問題與控方展開辯論，提出證明被告人罪輕的證據(jù)，努力為被告人獲得一個相對較輕的處罰結(jié)果。這樣既避免了辯護(hù)人角色混淆的尷尬，也可以提高辯方舉證的質(zhì)量，對法官的量刑施加實(shí)質(zhì)性的影響。從法官的角度來看，獨(dú)立的量刑程序更有助于法官作出公正的量刑裁決。法官允許控辯雙方將可能影響量刑結(jié)果的所有證據(jù)在量刑程序中公開提出，并通過控辯雙方的辯論全面掌握與量刑相關(guān)的信息，可以做到“兼聽則明”。此外，按照程序公正原則的要求，法官的量刑裁決必須是依據(jù)在量刑程序中查明的事實(shí)作出，并公開說明裁決的理由。所以，適用獨(dú)立的量刑程序也有助于促使法官認(rèn)真考慮控辯雙方提出的量刑理由，審慎行使裁量權(quán)，抑制法官量刑時的“暗箱操作”，從而賦予量刑結(jié)果以正當(dāng)性，實(shí)現(xiàn)量刑結(jié)果的公正。

訴訟的本質(zhì)是一種在中立的仲裁者主持下，沖突各方通過對話、溝通解決爭端的過程，最終法律決定的妥當(dāng)與否取決于當(dāng)事人各方及其代理人自由地進(jìn)行對抗性議論的程度。在當(dāng)事各方相輔相成的辨論中，通過一步一步的證偽過程使結(jié)果盡量趨近正義。獨(dú)立的量刑程序?yàn)榭剞q雙方提供了對抗與溝通的舞臺，為法官提供了做出正確決策而不可或缺的珍貴的信息源，從而為量刑結(jié)果的公正提供了保證。

二、獨(dú)立量刑程序的程序公正價值

為實(shí)現(xiàn)量刑公正的目標(biāo)，可以有多種路徑，學(xué)者們也為此提出了諸多頗有見地的設(shè)想，如制定量刑指南、修改刑法規(guī)定的刑罰幅度、通過電腦量刑等技術(shù)手段的運(yùn)用使量刑更精確等。這些實(shí)體性措施都在一定程度上有助于實(shí)現(xiàn)量刑公正的目標(biāo)，但如果沒有公正的量刑程序予以保障，其效用必定大打折扣。程序具有“限制恣意、保障平等，規(guī)范司法等重要功能，它以其剛性的規(guī)范效應(yīng)、開放的認(rèn)知結(jié)構(gòu)以及彈性的適應(yīng)能力，保障了有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權(quán)、有制約的權(quán)威、有進(jìn)取的保守這一是性社會狀態(tài)。”構(gòu)建獨(dú)立的量刑程序即是希望在遵循正當(dāng)法律程序的前提下對犯罪人進(jìn)行理性的懲罰，實(shí)現(xiàn)程序公正價值。

程序公正的基本要求之一即是程序參與原則，獨(dú)立的量刑程序恰好滿足了程序參與原則的要求。在英美法中，程序參與的涵義是指“那些利益或權(quán)利可能受到裁判或訴訟結(jié)局直接影響的人應(yīng)當(dāng)有充分的機(jī)會富有意義地參與訴訟過程，并對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮其有效的影響和作用?！痹讵?dú)立的量刑程序中，與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的被告人、被害人都被允許參與量刑程序，向法庭提交己方所收集的一切能證明

本方主張的證據(jù)，并展開充分的辯論，公訴機(jī)關(guān)也有機(jī)會提出量刑建議，陳述本方主張。在正反兩方充分的論辯之后，法官作出裁決，程序參與原則要求的“人們至少有理由期望，在作出關(guān)系他們的判決之前，法院聽取其意見，即他們擁有發(fā)言權(quán)”在獨(dú)立的量刑程序中得以實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，程序參與不應(yīng)僅滿足于形式上的參與，實(shí)質(zhì)上的參與也同樣重要。如果當(dāng)事人在形式上參與了量刑程序，有機(jī)會舉證和陳述意見，但這種參與如果對于法官最終的刑罰裁量結(jié)果不能產(chǎn)生任何作用的話，這種參與便是沒有意義的，至多僅有形式上的意義。所以。在獨(dú)立的量刑程序中。要求法官的量刑裁決必須是在當(dāng)庭所查清的事實(shí)的基礎(chǔ)上作出的，并且需要給出裁決的理由。這樣的要求保證了當(dāng)事人不僅在形式上參與了量刑的過程，而且這種參與還有實(shí)質(zhì)性意義，貫徹了程序公正的要求。

程序公開是程序公正的另一項(xiàng)基本要求，量刑程序的獨(dú)立使審判公開原則得以貫徹。公開原則不僅可以加強(qiáng)大眾對司法的信賴，還可以提高司法機(jī)關(guān)的責(zé)任，避免不適當(dāng)?shù)囊蛩赜绊懛ㄔ夯蚱洳门?，也保證了量刑公正以看得見的方式得到實(shí)現(xiàn)。在獨(dú)立的量刑程序中，法官作為中立的裁決者居中裁斷，控辯雙方就量刑問題展開論辯，社會公眾被允許旁聽審判，法官最終的量刑裁決依據(jù)庭審認(rèn)定的事實(shí)作出，并被要求公開其判決理由。在這個過程中不滿被吸收了，當(dāng)事人獲得了充分的手段和機(jī)會以維護(hù)自身權(quán)益，他們對于由此產(chǎn)生的結(jié)果沒有借口再抱怨，即使承受了不利結(jié)果也不得不接受該結(jié)果?！叭藗兣袛鄬徟薪Y(jié)果的正當(dāng)性一般只能從制度上正當(dāng)程序是否得到了保障來看。如果法院在制度性的正當(dāng)程序方面得到了公眾的信賴，自己的決定也就獲得了極大的權(quán)威?！笨梢哉f，獨(dú)立的量刑程序確實(shí)能夠發(fā)揮給結(jié)果以正當(dāng)性的重要作用，賦予量刑判決以足夠的權(quán)威性。同時，正當(dāng)、獨(dú)立的量刑程序還可以超越個人歧見和具體案件的處理，使得程序公正價值在制度層次上得到普遍的彰顯。這在中國這樣一個程序權(quán)威向來不足的國家顯得尤為珍貴。

三、獨(dú)立量刑程序的控權(quán)價值

從認(rèn)識論的立場來看，立法者受制于人類認(rèn)識能力的局限，不可能將一切情況都詳盡無遺地在法律中加以規(guī)定，所以，司法自由裁量權(quán)便不可或缺。“司法裁量的意義在于，它是緩和或消弭法律規(guī)范的僵硬性與現(xiàn)實(shí)生活的流動性之間矛盾的有效手段，是實(shí)現(xiàn)裁判公正的重要途徑。”在刑事案件的判決階段，立法者同樣不可能對影響量刑的各種因素完全顧及到，傳統(tǒng)上法官便被賦予了一定的自由裁量權(quán)，這種自由裁量權(quán)恰好可以充作緩和各種價值沖突的手段，使刑罰的個別化成為可能。

法官量刑自由裁量權(quán)存在的意義在于結(jié)合具體案件，由法官對刑法規(guī)定的量刑原則加以具體化地落實(shí)。所以，量刑的過程中法官必須享有自由裁量權(quán)。否則公正無法實(shí)現(xiàn)。雖然我國現(xiàn)行的立法并未明確賦予法官以量刑的自由裁量權(quán)，但我國關(guān)于量刑的實(shí)體法規(guī)定的“粗放”性特征使得我們的法官實(shí)際上擁有著巨大的自由裁量權(quán)，這是有其內(nèi)在合理性的不爭的事實(shí)。然而，量刑自由裁量權(quán)猶如一把“雙刃劍”，既有積極的一面，也有消極的一面。從積極的一面來說，如果這種自由裁量權(quán)運(yùn)用得當(dāng)，不僅有利于發(fā)揮法官的主觀能動性，作出正確的裁判，實(shí)現(xiàn)量刑結(jié)果的公正，充分發(fā)揮刑罰的價值和功能，而且有利于取得良好的社會效果，增強(qiáng)司法的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一；反之，如果其運(yùn)用不當(dāng)，就會削弱刑罰的作用，減損司法的權(quán)威。影響社會民眾對于司法機(jī)關(guān)的信任，“許霆案”巨大的負(fù)面影響可以說就是最好的例證。作為“權(quán)力”的自由裁量權(quán)如果“游離了實(shí)質(zhì)主體的意志。就會成為形式主體牟取私利的商品”。量刑不公在很大程度上就是濫用自由裁量權(quán)的結(jié)果。法官良好的人格是實(shí)現(xiàn)公平正義的基本條件，法官的自律是法官自由裁量權(quán)正確行使的重要保證，但由于不同法官所持哲學(xué)、價值觀的差異以及影響其態(tài)度的偶然因素的作用，致使量刑的連貫性和一致性的缺乏在所難免。所以，為確保量刑公正目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。對量刑自由裁量權(quán)有效地加以限制，就不能僅僅將量刑的正義寄托于法官的正義“人格”上，我們必須建立長效的機(jī)制約束量刑自由裁量權(quán)的行使，獨(dú)立的量刑程序就具有這一功用。

程序公正是訴訟過程的公正、看得見的公正，它要求訴訟活動的過程應(yīng)充分滿足和體現(xiàn)獨(dú)立、公開、權(quán)威、統(tǒng)一等多方面的要求。司法實(shí)踐表明，只有在嚴(yán)密的司法程序控制下，才能有效地防止司法腐敗和司法專橫。量刑如果沒有程序上的外觀，不能為法官提供普遍性、一致性的行為規(guī)則，就無法對法官的自由裁量權(quán)形成制約，裁判過程和結(jié)果就會因人而異、因案而異。而一套規(guī)范的量刑程序，不僅可以為法官的量刑提供可操作的方法，也可以為當(dāng)事人、有權(quán)機(jī)關(guān)和社會公眾監(jiān)督法官的量刑搭建現(xiàn)實(shí)的平臺。法官量刑活動的透明度增加了，訴訟參與人、社會公眾就可以對法官作出這種判決的理由和背景有一個清楚的認(rèn)識，這對法官是一種無形的約束。同時，程序的公開透明促使法官必須認(rèn)真考慮控辯雙方提出的量刑理由，審慎行使裁量權(quán)，還可以防止外部力量對量刑權(quán)的非法干預(yù)，實(shí)現(xiàn)量刑的公正與均衡。

四、獨(dú)立量刑程序中的價值權(quán)衡

獨(dú)立的量刑程序具有的前述各項(xiàng)價值，為建構(gòu)這一程序提供了堅(jiān)實(shí)的價值支撐，但我們不能因此而陷入簡單化的思維之中，如果我們堅(jiān)守理性的立場的話，在進(jìn)行具體的程序設(shè)計之前，我們對于這一程序蘊(yùn)含的價值沖突就不能視而不見?！肮凶鳛橐环N整體上的認(rèn)識判斷。迅速而廉價的訴訟審判構(gòu)成公正的一個要素。”所以，訴訟效率的高低是評判司法是否公正的重要標(biāo)尺，效率價值因此成為現(xiàn)代刑事訴訟追求的重要價值之一。講求訴訟效率要求投入一定的司法資源應(yīng)取得盡可能多的訴訟成果，即努力降低訴訟成本，加快訴訟的運(yùn)作。然而，人類社會的任何制度設(shè)計都要付出成本，如果有限的司法資源被消耗在冗長的訴訟程序中。也是對司法公正的一種減損。所以，在設(shè)計量刑程序時，我們不可忽略效率價值的要求。

一般而言，程序的正當(dāng)化與效率化之間存在著天然的矛盾關(guān)系，提高效率將使公正作出不同程度的讓步，二者存在一種本質(zhì)上的對立。因?yàn)樘岣咝室话阋笙鄬p少或縮短原被告雙方對抗的機(jī)會和時間，在刑事訴訟中還要求放寬對公權(quán)力的限制，放寬法官享有的自由裁量權(quán)的范圍，如此則必須容忍辦案錯誤率的一定程度的增長和量刑不均衡比率的提高。如果將定罪程序與量刑程序相分離，構(gòu)建一個獨(dú)立的量刑程序，勢必造成同一個案件要經(jīng)歷兩次司法裁判過程，控辯雙方要前后兩次出席法庭審理，證人等訴訟參與人也要兩次出庭，參與法庭調(diào)查和辯論。這不僅會給法院帶來不同程度的辦案壓力，導(dǎo)致訴訟成本投入的增加，影響訴訟的效率，而且還使控辯雙方及其他訴訟參與人承受更大的訟累，投入更多的旨在應(yīng)付訴訟活動的精力和財力。定罪與量刑程序的分離間接削弱了法官的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致司法權(quán)的靈活性不足，法官裁決的難度增加，因此還可能帶來訴訟期限的拖延，被告人長時間地等待司法機(jī)關(guān)的裁判，甚至可能

長時間地受到不適當(dāng)?shù)牧b押。雖然這些后果都只具有“或然性”，但既然可能出現(xiàn)，我們在進(jìn)行程序設(shè)計時就理應(yīng)加以考慮。很顯然，公正、控權(quán)與效率價值之間的張力內(nèi)生于獨(dú)立的量刑程序之中，價值沖突的困擾是我們無法回避的。

面對各種價值之間的沖突，在設(shè)計量刑程序之前，我們必須進(jìn)行毫無偏私的價值權(quán)衡和選擇。如果以效率價值作為首位的選擇，我們就應(yīng)該維持現(xiàn)行的定罪量刑合一模式，因?yàn)檫@一模式可以最大限度地減少訴訟成本，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)?？梢愿`活地處理案件，更快地辦結(jié)案件，從而減少積案壓力，提高訴訟效率。如果以公正價值作為優(yōu)先的選擇，我們應(yīng)該選擇構(gòu)建獨(dú)立的量刑程序。限制法官的量刑自由裁量權(quán)，確保最大限度地實(shí)現(xiàn)量刑公正。那么，我們究竟應(yīng)該如何權(quán)衡與選擇呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)該以公正為先，兼顧效率?！俺绦蚬钩绦蛟跁r間上和金錢上都更沉重了。但要減輕它，則不僅削弱了司法程序。也削弱了整個法律制度的合法性?！庇绕涫窃诹啃坦龁栴}相對突出的情況下，不能僅因?yàn)閷π实膹?qiáng)調(diào)而放棄對量刑公正價值的追求。如果仍一味地強(qiáng)調(diào)司法資源的有限性、犯罪率居高不下等現(xiàn)實(shí)困難，主張效率優(yōu)先，那么類似“許霆案”的案件還會頻繁出現(xiàn)，不斷沖擊著公眾對于司法的信心和對于法律的信仰，其后果的嚴(yán)重性是不難預(yù)見的。刑事訴訟以恢復(fù)正義秩序?yàn)榛臼姑?，這就決定了在刑事訴訟中公正相對于效率的優(yōu)先性?！皬脑V訟價值上看，公正與效率不在同一層次上，公正優(yōu)于并且高于效率。只能在保證公正的前提下追求效率，而不能為了追求效率而犧牲公正?！碑?dāng)然，公正的優(yōu)先地位也非絕對的。在能夠保證訴訟公正的前提下。也不能忽視訴訟效率價值。實(shí)際上，設(shè)計合理的量刑程序不僅不會帶來對效率的較大影響，反而會促進(jìn)訴訟效率的提高。因?yàn)楣牧啃坛绦蛟黾恿肆啃滩门械目山邮苄?，降低了?dāng)事人因?yàn)閷Σ门羞^程的懷疑而纏訴的幾率。所以，在構(gòu)建獨(dú)立的量刑程序時，我們應(yīng)堅(jiān)持的基本原則是公正優(yōu)先、兼顧效率。

當(dāng)然，如果僅僅規(guī)定獨(dú)立的量刑程序，而不對量刑程序注入程序公正的要素，那么獨(dú)立的量刑程序也只是有表無實(shí)，最刑公正的目標(biāo)依然難以實(shí)現(xiàn)。如果說量刑程序的相對獨(dú)立是量刑公正的載體，那么量刑程序正當(dāng)化就是量刑公正程序進(jìn)路的核心。所以，為實(shí)現(xiàn)獨(dú)立的量刑程序的預(yù)設(shè)價值，還應(yīng)當(dāng)在量刑程序中加入若干程序公正的要素，主要包括為實(shí)現(xiàn)量刑的統(tǒng)一和均衡可考慮建立案例指導(dǎo)制度，為限制法官量刑自由裁量權(quán)可規(guī)定量刑理由說明制度，為貫徹程序參與原則，可明確賦予公訴機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)，構(gòu)建量刑聽證程序等。

責(zé)任編輯：張亞茹