馬玲玲

【摘 要】目前，垃圾短信問(wèn)題困擾著很多人。文章針對(duì)垃圾短信侵權(quán)問(wèn)題進(jìn)行了法律方面的闡釋。

【關(guān)鍵詞】垃圾短信 侵權(quán) 法律

一、垃圾短信的定義和現(xiàn)狀

垃圾短信是指垃圾短信是指未經(jīng)接受者同意的包含違背法律規(guī)定或具有廣告信息內(nèi)容的或以惡意報(bào)復(fù)他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會(huì)善良風(fēng)俗的信息。從侵權(quán)法的角度分析，垃圾短信應(yīng)該是未經(jīng)接受者同意的，包含違背法律規(guī)定或具有廣告信息內(nèi)容的或以惡意報(bào)復(fù)他人為目的的、侵害接受者通信自由、生活安寧或違背社會(huì)善良風(fēng)俗的信息。

據(jù)介紹，目前的垃圾短信主要有以下幾種類型：一是賭博信息；二是以抽獎(jiǎng)、中獎(jiǎng)為誘餌的詐騙信息；三是辦假證、假公章、販賣走私黑車、槍支等不法信息；四是利用短信息傳播淫穢、色情信息；五是短信服務(wù)商擅自提供的信息服務(wù)。廣大的手機(jī)用戶中每天傳播著數(shù)以億計(jì)的信息，大量格調(diào)不高的非主流信息充斥其間。大量的垃圾短信影響著人們的生活同時(shí)在一些突發(fā)事件時(shí)，手機(jī)媒體甚至成了傳播謠言危害社會(huì)穩(wěn)定的工具。

因此，對(duì)于這些垃圾短信在監(jiān)管和禁止方面都存在較大的難度，而且加之目前針對(duì)此項(xiàng)業(yè)務(wù)的法律法規(guī)不健全、有空白，所以在治理垃圾短信方面，政府和有關(guān)部門顯得有些無(wú)能為力。但是，垃圾短信已成為一種新的信息公害和社會(huì)污染，給人們的日常生活帶來(lái)了不同程度的侵害，加緊對(duì)其進(jìn)行遏制已迫在眉睫。

二、垃圾短信侵權(quán)的主體和客體

（一）侵權(quán)主體

由于短信的多種發(fā)送方式，導(dǎo)致侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式也多樣化。如：服務(wù)商依據(jù)自己的便利，向用戶發(fā)送的各種服務(wù)和娛樂(lè)廣告造成侵權(quán)；公司向用戶發(fā)送各種娛樂(lè)短信造成的侵權(quán)；普通用戶之間發(fā)送的一些廣告、娛樂(lè)信息、黃色信息以及其他短信造成的侵權(quán)等等。也就是說(shuō)，在垃圾短信廣告發(fā)送過(guò)程中能夠起到實(shí)質(zhì)性作用的有兩部分主體：一是短信的直接發(fā)送者，二是提供發(fā)送服務(wù)的企業(yè)。他們有的謊稱對(duì)方中獎(jiǎng)的詐騙信息，承諾辦理假證件、假公章、販賣走私黑車、槍支、毒品等不法信息，傳播一些淫穢、色情信息和恐怖信息等；他們有的是抱著僥幸的心理希望利用接受者愛(ài)占便宜的弱點(diǎn)來(lái)獲取非法利益；也有的是發(fā)泄私憤，故意干擾與自己有過(guò)節(jié)的人的正常生活。本來(lái)短信運(yùn)營(yíng)商可以站在維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的角度上，充當(dāng)?shù)谝坏篱T閘，利用自己在管理傳輸通道上的優(yōu)勢(shì)，設(shè)置一些過(guò)濾措施，消除或減少不良短信，使得消費(fèi)者免受詐騙短信和垃圾短信之苦。但是遺憾的是，一些運(yùn)營(yíng)商為眼前的蠅頭小利所惑，不顧手機(jī)消費(fèi)者的權(quán)利，參與發(fā)送部分廣告短信的活動(dòng)，或者將手機(jī)消費(fèi)者的號(hào)碼公布給商家，致使消費(fèi)者倍受騷擾。所以運(yùn)營(yíng)商在技術(shù)上如本有能力完成對(duì)垃圾短信進(jìn)行過(guò)濾，但由于移動(dòng)通訊公司監(jiān)管不力，就應(yīng)當(dāng)追究其責(zé)任。因此，國(guó)家更應(yīng)該在法律上對(duì)運(yùn)營(yíng)商的違規(guī)行為規(guī)定法律責(zé)任，違反者應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任。

（二）侵權(quán)客體

筆者認(rèn)為垃圾短信侵犯了手機(jī)用戶的安寧權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)、通信自由權(quán)等多項(xiàng)權(quán)利。

1.未經(jīng)接受者同意發(fā)布垃圾短信侵害了接受者的生活安寧權(quán)。所謂生活安寧權(quán)是指權(quán)利主體有權(quán)維護(hù)自己的生活安靜不受騷擾，實(shí)質(zhì)就在于個(gè)人有權(quán)決定自己何時(shí)、何地以何種方式與外界溝通，個(gè)人有權(quán)享受自己的生活不被外界隨意打擾。而垃圾短信的發(fā)布未經(jīng)接收者同意顯然侵害了接收者的正常的生活秩序與狀態(tài)。對(duì)于選擇了手機(jī)短信業(yè)務(wù)的用戶來(lái)說(shuō)，經(jīng)常收到騷擾性的虛假?gòu)V告、垃圾短信已經(jīng)令他們自身的生活安寧權(quán)遭到威脅。

2.從法律角度看，垃圾短信騷擾侵犯了公民的生活安寧，是侵害公民隱私權(quán)的表現(xiàn)。確立隱私權(quán)的主要目的是為人們捍衛(wèi)私生活領(lǐng)域的獨(dú)立安寧提供重要武器，因此隱私權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種對(duì)隱私自由支配的權(quán)利。楊立新教授認(rèn)為，垃圾短信騷擾侵犯了公民的生活安寧，是侵害公民隱私權(quán)的表現(xiàn)。法律規(guī)定侵犯手機(jī)用戶的隱私權(quán)一般要承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，責(zé)任承擔(dān)的基本方式是精神損害賠償。我國(guó)民法通則及有關(guān)司法解釋雖然規(guī)定了侵害隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但對(duì)賠償?shù)姆秶皵?shù)額標(biāo)準(zhǔn)未做明確規(guī)定，這不利于全面保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，是亟需完善的。

3.未經(jīng)同意擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為也侵害他人的健康權(quán)。隨著手機(jī)短信的頻發(fā)，其中的垃圾短信已成泛濫之勢(shì)，形形色色的不良信息不斷騷擾著人們，干擾著人們的正常生活，已然成為一種新的社會(huì)污染。由于這些垃圾短信的到來(lái)是不分時(shí)間的，所以有時(shí)會(huì)影響人們的休息，而且有的內(nèi)容恐怖血腥、低俗不堪，這對(duì)于被動(dòng)接受者來(lái)說(shuō)是一種視覺(jué)污染，影響身心，久而久之，會(huì)侵害手機(jī)用戶的健康?，F(xiàn)在使用手機(jī)的人群日益低齡化，不少的青少年對(duì)于手機(jī)短信已不陌生，他們必然會(huì)有接受黃色短信的可能性。這些粗俗不堪的黃色內(nèi)容對(duì)于身心尚未發(fā)育健全的青少年來(lái)說(shuō)，無(wú)疑是一種極大的誘惑和侵害，嚴(yán)重影響他們的健康發(fā)展，如果不加以制止，會(huì)使一部分青少年經(jīng)不起誘惑，走上歪路而毀了他們的一生。所以，垃圾短信對(duì)于人們的健康權(quán)的侵害是一個(gè)不容忽視的問(wèn)題。

4.未經(jīng)同意擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中強(qiáng)迫接受服務(wù)行為或?qū)儆谝环N侵犯他人通信自由的行為。作為新媒介形式的手機(jī)短信是熟人之間的私密性交往，類似書信一般，這種個(gè)體交流屬通信自由的范疇。另外由于短信本身屬于信息(服務(wù))，因此這種未經(jīng)同意而擅自向他人發(fā)送垃圾短信的行為不僅屬于《廣告法》上的違法行為，而且，這種行為在客觀上或后果上也可能構(gòu)成消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的強(qiáng)迫接受服務(wù)的違法行為，同時(shí)它也使違反民法關(guān)于通信自由的規(guī)定的。

三、垃圾短信侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)

垃圾短信發(fā)送者在侵犯了接受者的權(quán)利并造成損失時(shí)，可適用一般侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式，即損害賠償；造成精神上的損害時(shí)，受害人還可以要求賠償精神損失。而在侵害了短信接受者的健康權(quán)和生活安寧權(quán)時(shí)，根據(jù)《民法通則》第一百零六條規(guī)定，公民、法人違反合同或者不履行其它義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。第一百三十四條規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：停止侵害、賠償損失、賠禮道歉。但是由于短信的交流媒介的性質(zhì)，利用短信所為的不法行為應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任并不局限于民事責(zé)任，還應(yīng)包括行政責(zé)任。例如，短信服務(wù)商是短信服務(wù)的提供者，也從中獲利，所以其負(fù)有善意監(jiān)管的義務(wù)，若其違背此義務(wù)，泄漏手機(jī)用戶的個(gè)人資料或是發(fā)送垃圾短信，除了要承擔(dān)民事賠償責(zé)任外，有關(guān)部門還可以對(duì)其采取行政處罰（如撤銷其經(jīng)營(yíng)許可證、罰款等）。短信服務(wù)商與發(fā)送者之間不是傳統(tǒng)意義上的連帶關(guān)系。盡管對(duì)外他們是連帶的，因?yàn)樨?zé)任不同因而劃分侵權(quán)行為的比例是十分重要的。所以他們?cè)诔袚?dān)侵權(quán)責(zé)任的同時(shí)要首先明確哪一方承擔(dān)主要責(zé)任，哪一方承擔(dān)次要責(zé)任或者兩者承擔(dān)相等的責(zé)任。但到底構(gòu)成法律上規(guī)定的侵害生活安寧權(quán)這一一般人格權(quán)的信息量應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度，筆者認(rèn)為這很難在法律上有一個(gè)明確的規(guī)定，造成侵權(quán)的因素應(yīng)包括商業(yè)短信息廣告發(fā)送的時(shí)間、在單位時(shí)間內(nèi)收到商業(yè)短信息廣告的次數(shù)以及受害人所處的具體環(huán)境等，應(yīng)給予法官自由裁量權(quán)，根據(jù)侵權(quán)的具體情況，按普通人的一般認(rèn)識(shí)能力作為主觀的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)以上造成侵權(quán)的各因素加以考慮，最終做出判斷。

四、治理垃圾短信的法律依據(jù)及其存在的缺陷

（一）法律依據(jù)

1.《治安處罰法》第42條第五款規(guī)定：多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。

2.《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！比绻?dāng)事人利用移動(dòng)通信實(shí)施破壞公序良俗，諸如利用移動(dòng)通信進(jìn)行詐騙、散布謠言，侵犯公民的安寧權(quán)，擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定、宣揚(yáng)邪教和封建迷信、散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪等，電信運(yùn)營(yíng)商應(yīng)按照《電信條例》第67條的規(guī)定協(xié)助公安機(jī)關(guān)予以查處，并有權(quán)單方終止移動(dòng)通信服務(wù)。

3.《電信條例》第57條規(guī)定：任何組織或個(gè)人不得利用電信網(wǎng)絡(luò)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有下列內(nèi)容的信息：①反對(duì)憲法所確定的基本原則的；②危害國(guó)家安全，泄露國(guó)家秘密，顛覆國(guó)家政權(quán)，破壞國(guó)家統(tǒng)一的；③損害國(guó)家榮譽(yù)和利益的；④煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)的；⑤破壞國(guó)家宗教政策，宣揚(yáng)邪教和封建迷信的；⑥散布謠言，擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定的；⑦散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；⑧侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；⑨含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容的。

（二）存在的缺陷

已有的法律法規(guī)雖然可以從很多方面幫我們解決關(guān)于垃圾短信的問(wèn)題，但它仍存在固有的缺陷，并不能從根本上解決垃圾短信給普通手機(jī)用戶帶來(lái)的困擾和傷害?，F(xiàn)有的法律也只是對(duì)垃圾短信的一些泛泛的規(guī)定，散見(jiàn)于《治安處罰法》、《民法通則》和《電信條例》中沒(méi)有形成完整的體系，因此對(duì)垃圾短信侵權(quán)的治理無(wú)法完善，加之各級(jí)各部門在處理同一問(wèn)題很可能會(huì)因?yàn)橐罁?jù)的法律不同而最終產(chǎn)生不同的處理結(jié)果。還有的問(wèn)題可能會(huì)因?yàn)闆](méi)有法律作為依據(jù)最終無(wú)法解決，即便是最終解決了也不會(huì)產(chǎn)生另人滿意的效果。我國(guó)垃圾短信滿天飛的一個(gè)重要原因就是立法的滯后，法律上的空白使得有關(guān)部門在進(jìn)行監(jiān)管時(shí)無(wú)法可依，難下對(duì)策，無(wú)法有效遏制垃圾短信的傳播，保護(hù)手機(jī)用戶的合法利益。對(duì)于選擇了手機(jī)短信業(yè)務(wù)的用戶來(lái)說(shuō)，經(jīng)常收到騷擾性的虛假?gòu)V告、垃圾短信更始令他們自身的生活安寧權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)及通信自由權(quán)遭到威脅。在這個(gè)信息高速發(fā)展的時(shí)代，徹底解決垃圾短信給我們平時(shí)生活帶來(lái)的侵害已成為時(shí)代發(fā)展的要求。

因此制定一部專門的保護(hù)個(gè)人信息的法律，使公民的合法權(quán)益不受非法侵害已迫在眉睫。

五、問(wèn)題的解決

（一）事前救濟(jì)

加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)法的宣傳工作，使短信直接發(fā)送者和服務(wù)商了解垃圾短信的違法性及其侵權(quán)后應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任使，受害的手機(jī)用戶明確其所享有的個(gè)人信息應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利，并懂得當(dāng)自己的合法權(quán)益受到侵害時(shí)如何去維護(hù)。另外應(yīng)設(shè)立新的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，提供發(fā)送服務(wù)的企業(yè)應(yīng)首先做到自律，才能在侵權(quán)為發(fā)生前很好的解決這一問(wèn)題。

（二）事后救濟(jì)

即司法救濟(jì)途徑。這是對(duì)手機(jī)商業(yè)短信息侵權(quán)的最終結(jié)的救濟(jì)手段。對(duì)于那些繞過(guò)無(wú)線服務(wù)供應(yīng)商直接將手機(jī)商業(yè)短信息發(fā)送給用戶的商家，手機(jī)用戶的權(quán)利若因此受損可向法院提起訴訟，法院可根據(jù)實(shí)際情況對(duì)該行為加以認(rèn)定，判定商家侵權(quán)，從而使用戶受損的權(quán)利得到救濟(jì)。但是，由于我國(guó)目前對(duì)于手機(jī)入網(wǎng)的規(guī)定極不規(guī)范，用戶無(wú)須通過(guò)登記，因此，一旦發(fā)生侵權(quán)，很難追究到真正的侵權(quán)行為人。所以，關(guān)于手機(jī)的入網(wǎng)的規(guī)定，還有賴于法律法規(guī)的進(jìn)一步完善。這樣，才有可能構(gòu)成一個(gè)對(duì)手機(jī)商業(yè)短信息廣告侵權(quán)的完整的法律救濟(jì)體系。

（三）加快個(gè)人信息資料保護(hù)的相關(guān)立法進(jìn)程

個(gè)人手機(jī)號(hào)碼資料的大量被采集，進(jìn)而被轉(zhuǎn)賣，客觀上助推了垃圾短信的盛行。因此必須立法保護(hù)包括個(gè)人手機(jī)號(hào)碼等在內(nèi)的信息資料，從而從遠(yuǎn)源頭上解決這一問(wèn)題。據(jù)了解，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門早已啟動(dòng)有關(guān)的立法程序，目前正積極推進(jìn)立法保護(hù)個(gè)人信息。早在2001年，日本就出臺(tái)了《個(gè)人信息保護(hù)法》，明確了國(guó)家及地方公共團(tuán)體的責(zé)任和義務(wù)，同時(shí)規(guī)定了使用個(gè)人信息的企事業(yè)單位應(yīng)遵守的義務(wù)。該法規(guī)定使用個(gè)人信息資料必須用于正當(dāng)途徑，須遵循“限制使用目的”、“合法獲取”、“確保準(zhǔn)確性”、“確保安全性”、“確保透明性”等5項(xiàng)原則。

（四）加快立法建設(shè) 明確相關(guān)責(zé)任

在我國(guó)，目前與電信業(yè)務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)主要有《中華人民共和國(guó)電信條例》和《中華人民共和國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，由于不是專門性的法律法規(guī)，所以對(duì)于短信的規(guī)定極不全面和詳細(xì)，不具有可操作性。若想要從根本上遏制垃圾短信，只有盡快制定相關(guān)的法律法規(guī)。只有這樣，才能使各級(jí)政府實(shí)施各種方案、采取具體措施時(shí)有法可依，于理有據(jù)。

在發(fā)生案件糾紛時(shí)，法官能夠清楚地確定雙方的權(quán)責(zé)，做出合法合理的判決。除了有關(guān)部門應(yīng)該盡快出臺(tái)監(jiān)管政策，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，作為手機(jī)短信詐騙鏈條終端的消費(fèi)者也要潔身自好，不制造、不傳播不良信息的同時(shí)，增強(qiáng)自我防范意識(shí)，對(duì)這些騷擾性信息采取防控手段。2007年國(guó)務(wù)院有關(guān)部門已經(jīng)啟動(dòng)《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》的立法程序。該法案的專家建議稿從2003年就開始起草，至07年初完成。其中，個(gè)人的手機(jī)號(hào)碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等等，都被列入保護(hù)范圍。有關(guān)責(zé)任單位或個(gè)人不當(dāng)泄露了上述信息，都屬違法，都有可能被追究行政責(zé)任、民事責(zé)任或是刑事責(zé)任。

《個(gè)人信息保護(hù)法》會(huì)對(duì)遏制、打擊垃圾短信的行為起到重大作用，但不可能完全解決這一問(wèn)題。要想從根本上根治手機(jī)垃圾短信，需要全社會(huì)的共同努力，需要手機(jī)用戶增強(qiáng)法律意識(shí)和維權(quán)意識(shí)，也需要相關(guān)部門積極給與正確的引導(dǎo)和監(jiān)督，只有這樣，手機(jī)短信才能真正實(shí)現(xiàn)其功能價(jià)值，為人們的生活增添亮色。

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