杜國強(qiáng)

侵犯商業(yè)秘密罪是1997年刑法增設(shè)的一個新罪名,刑法修訂之前司法實踐中對于嚴(yán)重侵犯商業(yè)秘密的行為通常參照刑法的相關(guān)規(guī)定以盜竊罪或泄露國家秘密罪等罪進(jìn)行處罰,這在當(dāng)時只能是一種權(quán)宜之計,修訂后的刑法為打擊這種犯罪行為提供了專門的武器,但是在實踐中侵犯商業(yè)秘密罪仍然容易同一些犯罪相混淆。

一、侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪的界限

最高人民法院在1998年3月17日發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確指出:“盜竊技術(shù)成果等商業(yè)秘密的,按照《刑法》第219條的規(guī)定定罪處罰?！惫是址干虡I(yè)秘密罪與盜竊罪不存在法條競合問題,刑法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定中包括盜竊商業(yè)秘密行為,等于把商業(yè)秘密排除在盜竊罪的對象之外,應(yīng)以該解釋為準(zhǔn)。[1]

盡管兩高在修訂刑法出臺前頒布的有關(guān)盜竊商業(yè)秘密以盜竊罪論處的司法解釋并未明文廢止,但是由于最高人民法院針對同一問題頒布了新的司法解釋,根據(jù)后司法解釋在效力上高于前司法解釋的原則,此前有關(guān)盜竊商業(yè)秘密的司法解釋與該解釋不一致的,應(yīng)以后解釋為準(zhǔn)。

(二)盜竊附有商業(yè)秘密的載體行為性質(zhì)的認(rèn)定

從犯罪構(gòu)成來看,侵犯商業(yè)秘密罪與盜竊罪是比較容易區(qū)分的。特別是在行為人采取拍照、復(fù)制、記憶、監(jiān)聽等方法非法竊取他人商業(yè)秘密的情況下,依照現(xiàn)行刑法的規(guī)定只能以侵犯商業(yè)秘密罪論處。但是,在多數(shù)情況下,商業(yè)秘密總是依附于一定的載體,行為人在以盜竊手段侵犯權(quán)利人的商業(yè)秘密的情況下,有時會將附有商業(yè)秘密的載體,如文件、圖紙、樣機(jī)等據(jù)為己有,如果載體的價值已經(jīng)達(dá)到盜竊罪所規(guī)定的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn),就可能同時造成對商業(yè)秘密和財產(chǎn)所有權(quán)的侵害。對這種情況應(yīng)如何處罰?

我們認(rèn)為,在上述情況下,由于行為人只實施了一個行為,根據(jù)我國刑法中罪數(shù)理論對行為人只能以一罪論處,由于該行為同時侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)和商業(yè)秘密權(quán),還需進(jìn)一步區(qū)分此罪與彼罪。我們認(rèn)為,在此情況下應(yīng)堅持主客觀相一致原則,具體在處理時應(yīng)根據(jù)行為人的主觀故意內(nèi)容并比較兩罪所應(yīng)承擔(dān)刑罰的輕重具體分析:

1.如果行為人出于侵犯商業(yè)秘密的目的而竊取了附有商業(yè)秘密的載體,并因此給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失的,一般情況下應(yīng)定侵犯商業(yè)秘密罪,盜竊的載體的價值可以計算在內(nèi);但是如果盜竊的載體本身價值特別巨大,以侵犯商業(yè)秘密罪論處明顯有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則時,這時應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處,至于因侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失可以在量刑時予以參考。

2.如果行為人竊取附有商業(yè)秘密的載體后未及披露或使用即已案發(fā),并未因此給權(quán)利人造成重大損失,但是竊取的載體價值已經(jīng)達(dá)到盜竊罪的標(biāo)準(zhǔn)的,這時對行為人就應(yīng)以盜竊罪論處。

3.如果行為人以竊取普通財物為目的,實際取得商業(yè)秘密的,屬于抽象的事實錯誤。由于行為人不具有盜竊商業(yè)秘密的故意,所以,如果該商業(yè)秘密符合財產(chǎn)罪的價值標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)在主客觀統(tǒng)一的范圍內(nèi),以盜竊罪論處,而不成立侵犯商業(yè)秘密罪。但是,如果不知載體中附有商業(yè)秘密而加以竊取,事后發(fā)現(xiàn)含有商業(yè)秘密時又進(jìn)行披露、使用或擅自允許他人使用,并因此給權(quán)利人造成重大損失的,行為人除盜竊罪之外,又構(gòu)成獨(dú)立的侵犯商業(yè)秘密罪,對行為人就應(yīng)以兩罪實行并罰。

二、侵犯商業(yè)秘密罪與侵犯國家秘密犯罪的界限

現(xiàn)行刑法對侵犯國家秘密的犯罪作了詳細(xì)的規(guī)定,主要是《刑法》第111條規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪,第282條第1款規(guī)定的非法獲取國家秘密罪,第398條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪。侵犯商業(yè)秘密罪與這幾種犯罪在犯罪構(gòu)成方面有著明顯的不同。但是由于我國建國后在較長一段時期內(nèi)習(xí)慣于將企業(yè)技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密視為國家秘密予以保護(hù),因而在刑事司法實踐中通常把泄露商業(yè)秘密的行為以泄露國家秘密犯罪論處,隨著修訂刑法中侵犯商業(yè)秘密罪的增設(shè)及我國《商業(yè)秘密保護(hù)法》的起草,正確認(rèn)識國家秘密和商業(yè)秘密的區(qū)別與聯(lián)系,科學(xué)界定二者的界限對于指導(dǎo)司法實踐中的定罪量刑無疑具有重要的意義。

根據(jù)《中華人民共和國保守國家秘密法》第2條的規(guī)定,“國家秘密是指關(guān)系國家的安全和利益,依照法定程序,在一定時間內(nèi)只限于一定范圍的人員知道的事項”。我國《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》第219條也對商業(yè)秘密做了詳細(xì)界定:“本法所稱商業(yè)秘密,是指不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！睆母拍羁梢钥闯?國家秘密和商業(yè)秘密不是同一層面、同一范疇的概念,二者在通常情況下是容易區(qū)分的。簡言之,如果一項秘密僅涉及國家的政治、軍事、外交、國家安全和刑事司法領(lǐng)域,毫無疑問此秘密應(yīng)為國家秘密;反過來,如果一項秘密僅系涉及某個企業(yè)經(jīng)濟(jì)利益和競爭優(yōu)勢的技術(shù)信息和經(jīng)營信息,那么認(rèn)定此秘密為該企業(yè)的商業(yè)秘密也不存在問題。之所以要界定國家秘密與商業(yè)秘密的界限,主要指涉嫌交叉國家秘密和商業(yè)秘密的事項,也即企業(yè)特別是國有企業(yè)的關(guān)系國家安全和利益的重大經(jīng)濟(jì)、技術(shù)秘密,是按國家秘密抑或按商業(yè)秘密保護(hù)的問題。

根據(jù)我國《保守國家秘密法》第8條的規(guī)定,國家秘密包括:(1)國家事務(wù)的重大決策中的秘密事項;(2)國防建設(shè)和武裝力量活動中的秘密事項;(3)外交和外事活動中的秘密事項以及對外承擔(dān)保密義務(wù)的事項;(4)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的秘密事項;(5)科學(xué)技術(shù)中的秘密事項;(6)維護(hù)國家安全中的秘密事項;(7)其他經(jīng)國家保密工作部門確定應(yīng)當(dāng)保守的國家秘密事項。上述第五項規(guī)定中的國家秘密包括科學(xué)技術(shù)秘密。根據(jù)有關(guān)保密法規(guī)的規(guī)定,生產(chǎn)單位的商業(yè)秘密,一旦泄露會造成下列后果之一的科學(xué)技術(shù),應(yīng)當(dāng)列入國家秘密技術(shù)的范圍,由生產(chǎn)單位按照《科技成果國家秘密密級評價辦法》及時核定密級。這些后果為:(1)削弱國家的防御和治安能力;(2)影響我國技術(shù)在國際上的先進(jìn)程度;(3)失去我國技術(shù)的獨(dú)有性;(4)影響技術(shù)的國際競爭力;(5)損害國家聲譽(yù)、權(quán)益和對外關(guān)系。當(dāng)生產(chǎn)單位或者個人自行投資完成的技術(shù)成果,通過申報、審查和批準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為國家秘密后,該技術(shù)成果并未因此失去商業(yè)秘密的身份,這時侵犯這種技術(shù)成果就可能同時觸犯侵犯商業(yè)秘密罪和侵犯國家秘密的犯罪。對這種情況如何處罰,理論界存在幾種不同的認(rèn)識:

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,這種情況屬于一行為觸犯數(shù)個罪名的想象競合犯,應(yīng)當(dāng)按照從一重處罰的原則,一般應(yīng)當(dāng)按照侵犯國家秘密的犯罪處罰。[2]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,這種情況屬于法規(guī)競合犯。但在具體處罰方面又有幾種不同的見解:

其一,認(rèn)為依據(jù)特別法優(yōu)于普通法,考慮犯罪客體等原則,應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪論處。但是論者認(rèn)為此處的法規(guī)競合應(yīng)以“給權(quán)利人造成重大損失”為前提條件,沒有造成重大損失的,不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪,也不可以再以另外罪論處。因為在商業(yè)秘密與國家秘密交叉時,行為的社會危害性主要是侵犯了知識產(chǎn)權(quán)和破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序,而不是破壞保密制度、公共秩序或國家安全利益。既然國家刑事法律、經(jīng)濟(jì)法規(guī)對侵犯商業(yè)秘密的行為單獨(dú)作了特別的規(guī)定,就應(yīng)該優(yōu)先考慮適用,對沒有造成重大損失的侵權(quán)行為,盡管不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪,不受刑事制裁,但可作為不正當(dāng)競爭行為,由《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整,應(yīng)受行政處罰,也可按民事侵權(quán)行為處理。否則有悖于罪刑法定原則。[3]

其二,認(rèn)為一般情況下應(yīng)當(dāng)依照特別法優(yōu)于普通法的原則來加以解決。但是當(dāng)侵犯商業(yè)秘密的行為并未給權(quán)利人造成重大損失時,如果依照其它罪的構(gòu)成來看構(gòu)成了犯罪,應(yīng)依其它罪處斷,因為“商業(yè)秘密同時又是國家秘密,其社會危害性就不僅僅在知識產(chǎn)權(quán)一方面,而是同時包括了對國家保密制度的破壞;另一方面,從犯罪既遂的規(guī)定上看,《刑法》第282條所規(guī)定的犯罪屬行為犯,而侵犯商業(yè)秘密罪為結(jié)果犯。眾所周知,從規(guī)范的打擊面上看,行為犯當(dāng)然重于結(jié)果犯,從這一角度看,《刑法》第282條相對于第219條是‘重法,而《刑法》第219條及《反不正當(dāng)競爭法》均屬輕法。這樣,在沒有導(dǎo)致重大損失的場合,《刑法》第219條既然不能適用,就不發(fā)生特別法優(yōu)于普通法的問題,剩下來的問題唯有重法優(yōu)于輕法?；诖?在有刑法規(guī)定并符合刑法分則法定條件的情況下,不適用刑法而去適用行政法規(guī),顯屬違背‘重法優(yōu)于輕法原則的不適法行為?！盵4]

其三,應(yīng)當(dāng)依照重法優(yōu)于輕法的原則處斷。論者認(rèn)為在侵犯商業(yè)秘密罪和關(guān)于國家秘密的犯罪的刑法規(guī)范之間,不存在誰是特別法,誰是普通法的問題。[5]

那么,侵犯商業(yè)秘密罪與侵犯國家秘密的犯罪究竟是想象競合還是法規(guī)競合呢?這需要我們對想象競合和法規(guī)競合作一比較:所謂想象競合犯是指基于一個犯意的發(fā)動,實施一個犯罪行為,侵犯數(shù)個客體,成立數(shù)個罪名的情況;法規(guī)競合又稱法條競合,是指一個犯罪行為,因法律錯雜規(guī)定,致有數(shù)法規(guī)同時可以適用,但只在數(shù)法條中適用一法條,而排斥其他,成立單純一罪的情況。兩者既有區(qū)別,又有聯(lián)系。兩者的聯(lián)系表現(xiàn)在:(1)都是一行為;(2)都是一行為觸犯數(shù)個法規(guī);(3)在處理上,都只適用一法規(guī)并受一罪而不是數(shù)罪的懲罰。但是兩者又有嚴(yán)格的區(qū)別:(1)想象競合是一個行為,外觀上觸犯數(shù)罪名,犯罪本身是形式上的數(shù)罪;法規(guī)競合是一個犯罪行為,犯罪自身是單純的一罪。(2)想象競合是一行為符合數(shù)個犯罪構(gòu)成或發(fā)生數(shù)結(jié)果,觸犯數(shù)罪名的競合;法規(guī)競合是一行為符合一個犯罪構(gòu)成或發(fā)生單一結(jié)果,成立一罪名,而有數(shù)種法規(guī)可以適用。(3)想象競合的數(shù)法規(guī)之間,僅有行為的同一;法規(guī)競合的數(shù)法規(guī)之間,則是犯罪構(gòu)成的重合。(4)想象競合是裁判上的一罪,應(yīng)就其觸犯的數(shù)罪名中,從一重處斷,不排斥競合的輕罪;法規(guī)競合是單純的一罪,在競合的法條中,擇一使用,而排斥其他法條的適用。[6]

據(jù)此分析侵犯商業(yè)秘密罪與侵犯國家秘密犯罪的關(guān)系,兩者更符合法條競合的特征。接下來需要研究的是兩類犯罪的競合關(guān)系以及處斷原則。

首先是兩類犯罪的競合關(guān)系。關(guān)于法條競合的基本形式,我國學(xué)者大致將其規(guī)定為兩種情況:一種是全包含的法規(guī)競合,即“一法條的全部內(nèi)容為他一法條的內(nèi)容的一部分”。另一種是交叉重疊的法規(guī)競合,概括為“一法條的內(nèi)容的一部分為他一法條內(nèi)容的一部分”。[7]比較侵犯商業(yè)秘密罪與侵犯國家秘密犯罪的構(gòu)成,我們可以看出,兩者屬于交叉重疊式的法規(guī)競合。

其次是法條競合的處斷原則。第二種觀點(diǎn)之見解一主張適用“特別法優(yōu)于普通法原則”,但這種觀點(diǎn)認(rèn)為在侵犯商業(yè)秘密罪不成立的情況下仍可按不正當(dāng)競爭行為或民事侵權(quán)行為處理,有放縱犯罪之嫌。見解二雖主張在一般情況下適用“特別法優(yōu)于普通法原則”,但又認(rèn)為在侵犯商業(yè)秘密罪不成立的情況下,應(yīng)依照“重法優(yōu)于輕法原則”以侵犯國家秘密的犯罪進(jìn)行處理。對此有學(xué)者指出,特別法優(yōu)于普通法和重法優(yōu)于輕法原則的競合,應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則,并且不能再根據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則針對特別法不構(gòu)成犯罪的情況定罪量刑,該論者還指出了三點(diǎn)理由,即只有這樣才符合特別法的立法精神,若重復(fù)適用兩個原則暗含著邏輯矛盾,并會導(dǎo)致執(zhí)法不公。[8]見解三認(rèn)為兩類犯罪不屬于特別法與普通法的觀點(diǎn)也是值得商榷的,商業(yè)秘密依照法定程序被認(rèn)定為國家秘密之后,即成為國家秘密的其中一種,因此侵犯商業(yè)秘密罪相對于侵犯國家秘密的犯罪而言當(dāng)然是特別法。具體到我國刑法中法規(guī)競合的法律適用原則,共分三種情況:其一,特別法優(yōu)于普通法;其二,吸收法優(yōu)于被吸收法;其三,重法優(yōu)于輕法。其中前兩種情況是在一般情況下的適用原則,在依據(jù)特別法優(yōu)于普通法、吸收法優(yōu)于被吸收法等原則適用法律有悖于基本原則,而適用重法優(yōu)于輕法原則又符合基本原則時,應(yīng)適用重法,排斥輕法,這種情況通常發(fā)生在交叉重疊形式的法規(guī)競合中。[9]具體到侵犯商業(yè)秘密罪與侵犯國家秘密犯罪這兩類犯罪,二者屬于特別法與普通法的關(guān)系,在競合方式上屬于交叉重疊式的法規(guī)競合,法律也沒有做出專門限制,因此在具體適用法律時可以適用“重法優(yōu)于輕法原則”,比較兩罪法定刑的輕重,依據(jù)

處罰較重的罪名進(jìn)行定罪量刑。

注釋:

[1]李富友:《侵犯商業(yè)秘密罪的法條競合問題研究》,載《政法叢刊》2003年第3期。

[2]趙永紅:《知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究》,中國法制出版社2004年版,第386頁。

[3]龐良程:《侵犯商業(yè)秘密的認(rèn)定及司法效應(yīng)》,載《人民檢察》1998年第2期。

[4]屈學(xué)武:《侵犯商業(yè)秘密罪研討》,載《法學(xué)雜志》1998年第5期。

[5]趙秉志:《侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪疑難問題司法對策》,吉林人民出版社2000年版,第449-511頁。

[6]馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1999年版,第628-678頁。

[7]馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1999年版,第630頁。

[8]趙秉志:《侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪疑難問題司法對策》,吉林人民出版社2000年版,第446-449頁。

[9]馬克昌:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社1999年版,第637-638頁。