薛俊衛(wèi)　于　飛

摘要：2008年6月1日。新增、修訂條款多達40余條的新《律師法》第33條規(guī)定是一大亮點，著重解決“會見難”等長期存在于律師界的“老大難”問題。自新法實施以來，“會見難”等問題仍時有浮出水面，可見新《律師法》并未徹底解決固有問題。本文通過總結(jié)新《律師法》關(guān)于律師會見權(quán)的改進，結(jié)合實施后的現(xiàn)有效果，找出其中存在的問題，并分析這些問題背后的原因，相應(yīng)地提出有關(guān)措施。希望能對完善立法和司法有所幫助。

關(guān)鍵詞：律師法；會見權(quán)；改進；問題；回應(yīng)

中圖分類號：D920.9文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1002-2589(2009)06-0089-03

一、新《律師法》對會見權(quán)的改進

律師會見權(quán)是指在刑事訴訟過程中，律師依法所享有的會見犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，這項權(quán)利是律師在刑事訴訟活動中的一項極為重要的權(quán)利，是律師參與刑事訴訟，行使辯護權(quán)的重要內(nèi)容。通過會見，律師了解犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名及有關(guān)案情，聽取犯罪嫌疑人或者被告人對指控罪名的意見和辯解理由，從而能更好地為犯罪嫌疑人提供法律幫助，更好地為犯罪嫌疑人、被告人辯護。這項權(quán)利不僅在眾多法治國家得到普遍承認(rèn)，而且已經(jīng)被國際刑事司法準(zhǔn)則所確認(rèn)?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定：“對判定對他提出的任何刑事指控時，人人完全平等地享受以下的最低限度的保證：……(乙)有相當(dāng)?shù)臅r間和便利準(zhǔn)備他的辯護，并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)……?！甭?lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會指出：“足夠”的時間取決于個案的具體情況；“便利”必須包括獲取被告人準(zhǔn)備其案件所需要的文件和其他證據(jù)，同時有機會聘請辯護律師并與其交流?！秲和瘷?quán)利公約》第40條第2款也規(guī)定，所有被指稱或者指控觸犯刑法的兒童至少應(yīng)得到下列保證：迅速直接地被告知其被控罪名。適當(dāng)時應(yīng)通過其父母或者法定監(jiān)護人告知，并獲得準(zhǔn)備和提出辯護所需的法律或其他適當(dāng)協(xié)助。為了落實國際公約的這些要求，聯(lián)合國在一系列規(guī)范性文件中都對律師與犯罪嫌疑人的會見權(quán)作出了明確規(guī)定，1998年12月9日聯(lián)合國大會批準(zhǔn)的《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》第15條規(guī)定：“被拘捕人或者被監(jiān)禁人與外界的聯(lián)絡(luò)，特別是與其家屬或者律師的聯(lián)絡(luò)，不應(yīng)當(dāng)被拒絕數(shù)日以上。”第18條規(guī)定：(1)被拘捕人或者被監(jiān)禁人應(yīng)當(dāng)有權(quán)與其法律顧問進行磋商。(2)被拘捕人或被監(jiān)禁人應(yīng)當(dāng)被準(zhǔn)許有充分的時間和便利與其法律顧問進行磋商。(3)被拘捕人或者被監(jiān)禁人在不被拖延、不受檢查和完全保密的條件下接受法律顧問的會見以及與其進行磋商和聯(lián)絡(luò)的權(quán)利，不得被中止或者限制，但在法律或合法條例特別規(guī)定的例外情況下，司法當(dāng)局或者其他當(dāng)局基于維護安全和良好秩序認(rèn)為確有必要時，不在此限。(4)被拘捕人或者被監(jiān)禁人與其法律顧問的會談，可以在執(zhí)法官員的視線以內(nèi)，但聽力范圍以外進行。(5)本原則所述被拘捕人或者被監(jiān)禁人與其法律顧問之間的聯(lián)絡(luò)不得被用作不利于被拘捕人或者被監(jiān)禁人的證據(jù)，除非這種聯(lián)絡(luò)與繼續(xù)進行的或者圖謀進行的犯罪有關(guān)。1990年9月7日第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》也規(guī)定，各國政府還應(yīng)確保被逮捕或拘留的所有的人，不論是否受到刑事指控，均應(yīng)迅速得到機會與一名律師聯(lián)系，不管在何種情況下最遲不得超過自逮捕或拘留之時起48小時；遭逮捕、拘留、監(jiān)禁的所有人應(yīng)有充分機會、時間和便利條件，好不遲延地，在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行。

從以上規(guī)定中，我們至少得到如下信息：(1)律師在案件偵查階段有會見犯罪嫌疑人的權(quán)利，這種權(quán)利是法律賦予的；(2)第一次會見交流的時間按最遲不得晚于犯罪嫌疑人被拘捕后的48小時；(3)律師會見犯罪嫌疑人應(yīng)該有充分的時間和條件，不受人為的阻礙和限制；(4)律師會見犯罪嫌疑人時的會談場所可視不可聽，會談內(nèi)容保密且不被作為不利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。

鑒于上述規(guī)定，我國新《律師法》對律師會見權(quán)做了修訂，主要表現(xiàn)在第33條：“犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人。不被監(jiān)聽?！北疽?guī)定筆者認(rèn)為明確了以下諸點：

(1)會見時間。新《律師法》將《刑事訴訟法》第96條規(guī)定的“犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起”中的“后”字刪除，使律師會見犯罪嫌疑人和介入刑事訴訟的時間更加明確。

(2)會見手續(xù)。新《律師法》明確規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人時只需要“三證”，即一個證件律師執(zhí)業(yè)證書，兩份文書律膊務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函。取消了經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的字樣，減少了審批門檻。

(3)會見權(quán)性質(zhì)。新《律師法》將原來《律師法》中規(guī)定的可以會見改為有權(quán)會見，從而明確了會見權(quán)為律師一項權(quán)利。

(4)會見程序。新《律師法》規(guī)定，律師會見僅需“三證”，無需其他手續(xù)和安排，在一定程度上解決了不予安排和對會見次數(shù)討價的尷尬。

(5)會見內(nèi)容。新《律師法》規(guī)定律師“有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況”，這是對《刑事訴訟法》第96條規(guī)定的進一步明確和強調(diào)，有利于律師會見犯罪嫌疑人直接進入正題。

(6)會見方式。新《律師法》規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽，準(zhǔn)確地說應(yīng)是可監(jiān)不可聽，第一次明確地提出保密會談內(nèi)容，這一規(guī)定對于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利將起到不可磨滅的作用。

二、新《律師法》實施后各方反映和出現(xiàn)的問題

新《律師法》一出臺就面臨學(xué)界、律師界和檢方的高度注意，評論褒貶不一，歸納起來，其中對會見權(quán)質(zhì)疑觀點主要有以下方面：

(一)對立法模式的質(zhì)疑

新《律師法》對律師會見權(quán)等問題的規(guī)定，完全突破了現(xiàn)行《刑事訴訟法》的現(xiàn)有規(guī)定，二者在條文規(guī)范上出現(xiàn)了不一致。由于《刑事訴訟法》是上位法，《律師法》是下位法，在現(xiàn)行《刑事訴訟法》未經(jīng)修訂、仍然有效的情況下，新《律師法》在2008年6月1日實施，兩大法律條文規(guī)范上的不一致，將可能引發(fā)刑事訴訟法律程序上的直接沖突，偵查機關(guān)以此沖突為理由拒絕律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人。對此，主要有三種觀點：

(1)否認(rèn)二者沖突。認(rèn)為幾部不同的法律，在規(guī)范統(tǒng)一問題時，因為角度不同，用語可以不同。對于二者文字表述不一致的地方，不可簡單地認(rèn)為是相互沖突或者抵觸。

(2)效力位階不可同日而語?！缎淌略V訟法》是由人大制定，而《律師法》是由人大常委會制定，《刑事訴訟法》的效力要高于《律師法》，因此《律師法》與《刑事訴訟法》相抵觸的內(nèi)容不能實行。

(3)承認(rèn)二者有沖突，但否認(rèn)《刑事訴訟法》的效力高于

《律師法》，認(rèn)為二者效力一樣，理由是我國《立法法》中只有憲法、法律、行政法規(guī)等層次上的區(qū)別，沒有基本法律與一般法律之分。按照這一觀點，二者應(yīng)該按照“新法優(yōu)于舊法”的原則處理。

(二)關(guān)于新《律師法》中會見權(quán)實際操作中出現(xiàn)的問題

(1)新《律師法》規(guī)定會見不受監(jiān)視，但如果會見后偵查機關(guān)再訊問犯罪嫌疑人或者律師要將會見時的談話內(nèi)容復(fù)印給偵查機關(guān)備案，這樣的話，會見權(quán)和不受監(jiān)聽就是形同虛設(shè)。律師在會見犯罪嫌疑人后，發(fā)現(xiàn)其翻供或者證人翻供，是否需要及時與偵查機關(guān)交換意見。

(2)新《律師法》有關(guān)會見權(quán)的規(guī)定與《刑事訴訟法》的規(guī)定相悖，很多偵查人員以《刑事訴訟法》未規(guī)定為由，拒不履行《律師法》規(guī)定。

(3)新《律師法》雖然規(guī)定了律師會見犯罪嫌疑人的大體時間，但是關(guān)于初次會見的時間未做規(guī)定，即在偵查機關(guān)訊問或?qū)Ψ缸锵右扇瞬扇娭拼胧┒嗑煤?，律師才可以會見。關(guān)于會見次數(shù)新《律師法》也未做規(guī)定。

(4)偵查訊問與律師會見時間沖突的問題?！缎淌略V訟法》規(guī)定訊問犯罪嫌疑人時間最長不得超過12小時，由于律師的會見，偵查機關(guān)的訊問時間如何保證，能否順延。

(5)律師單獨會見犯罪嫌疑人的安全問題。由于偵查機關(guān)不再派人在場，如出現(xiàn)傷害律師、逃跑、自殺、自殘，安全責(zé)任由誰來承擔(dān)。

e6)新《律師法》中規(guī)定律師可以僅憑“三證”，無需司法機關(guān)批準(zhǔn)即可會見嫌疑人，此處規(guī)定過于簡單。因為律師去見當(dāng)事人時，看守所人員完全可以以犯罪嫌疑人被偵查機關(guān)帶走訊問為由拒絕，若偵查機關(guān)借故以種種理由不準(zhǔn)許律師和犯罪嫌疑人見面，律師將如何維護自己的權(quán)益。

(三)新《律師法》實施后對偵查工作的影響

新《律師法》實施以來，“會見難”問題仍未得到徹底解決，偵查機關(guān)也有自己的說法：

(1)打亂了偵查部門的訊問節(jié)奏和訊問效果。律師在偵查階段可以在無固定時間、無固定次數(shù)限制的情況下會見犯罪嫌疑人，這樣做的結(jié)果是偵查部門的訊問節(jié)奏和訊問效果被打亂，訊問難度增加。

(2)犯罪嫌疑人的對抗心理增強。

(3)言詞證據(jù)受到挑戰(zhàn)，增加了不穩(wěn)定性。在沒有固定會見時間、會見次數(shù)和不受監(jiān)聽的前提下，犯罪嫌疑人會更加明確哪些內(nèi)容應(yīng)該交待和哪些措辭應(yīng)該怎樣使用，即使已經(jīng)供認(rèn)過的事實也有可能隨時翻供，造成言詞證據(jù)反復(fù)現(xiàn)象。

三、筆者對上述問題的回應(yīng)

對于上文中出現(xiàn)的問題，筆者以粗淺之見嘗試予以分析和提出建議。

(一)關(guān)于立法模式的批判

(1)認(rèn)為新《律師法》和《刑事訴訟法》之間沒有沖突的觀點站不住腳。此次修改的《律師法》與《刑事訴訟法》之間的沖突是客觀存在的，僅僅以立法精神和方向一致即否認(rèn)沖突，違背科學(xué)精神。

(2)第二種觀點和第三種觀點中，筆者認(rèn)為，兩部法律在效力位階上的差異是存在的，從法理上講，決定一部法律之位階的主要是其規(guī)范內(nèi)容的重要性，《刑事訴訟法》素有“小憲法”之稱，所規(guī)定的是公民的基本人權(quán)，而《律師法》僅是一部行業(yè)法、組織法，兩者在位階上有明顯高下之分。筆者認(rèn)為，不能因為二者都是人大或人大常委會制定就說明是效力相同。

(3)筆者認(rèn)為，在上位法沒有修改的前提下，即推行了下位法的修改，這種做法是違背《立法法》和《憲法》精神的，損害了上位法的權(quán)威，造成法律操作和適用上的困擾，這種立法模式不值得提倡。

(二)新《律師法》實際操作問題

借鑒國際準(zhǔn)則和一些國家的做法，筆者認(rèn)為應(yīng)對《刑事訴訟法》做相應(yīng)的修改，這樣既可以彌補兩部法律的沖突，又可以使新《律師法》具有可操作性。一是除憑“三證”會見犯罪嫌疑人外，增加由某個機關(guān)負(fù)責(zé)具體會見事宜安排，規(guī)定具體會見次數(shù)；二是特殊犯罪中，律師同犯罪嫌疑人的會見次數(shù)不得超過兩次：黑社會性質(zhì)犯罪；恐怖活動犯罪；二人以上實施的重大走私犯罪、毒品犯罪和貪污賄賂犯罪；跨國、跨境的嚴(yán)重犯罪；三是涉及國家秘密的犯罪案件中，會見應(yīng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)；四是偵查機關(guān)負(fù)責(zé)律師會見犯罪嫌疑人時的安全問題，很多地方在律師和犯罪嫌疑人之間建立一座隔離墻，上半部分是柵欄，下半部分是實體墻，這種做法值得借鑒；五是增加“非法監(jiān)聽言詞證據(jù)排除規(guī)則”，保證不被監(jiān)聽規(guī)則的具體落實；律師發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人或證人“翻供”問題應(yīng)與偵查機關(guān)交換意見，防止“證據(jù)突襲”；六是增加律師被剝奪會見權(quán)的救濟措施，對于此項各地做法不一樣，有的法院作為行政訴訟案件受理，有的法院不予受理，關(guān)于此項應(yīng)在《刑事訴訟法》或者《行政訴訟法》等相關(guān)法律中明確規(guī)定，確保此項權(quán)利落實。

(三)新《律師法》實施后偵查機關(guān)的應(yīng)對措施

此次，《律師法》關(guān)于會見權(quán)的修改對偵查機關(guān)來說是一次很大的考驗，但不可否認(rèn)，這種考驗也有利于司法進步，關(guān)鍵是如何做好應(yīng)對措施：

(1)解決律師會見與偵查機關(guān)訊問沖突問題。關(guān)于律師會見犯罪嫌疑人會打斷偵查機關(guān)正常訊問犯罪嫌疑人的情況，筆者認(rèn)為律師無權(quán)打斷偵查機關(guān)的訊問。因為新《律師法》并沒有規(guī)定律師會見權(quán)的優(yōu)先權(quán)。聯(lián)合國制定的《關(guān)于律師的作用基本原則》中規(guī)定“應(yīng)確保犯罪嫌疑人應(yīng)有充分機會、時間和便利條件，好不遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受律師來訪與律師聯(lián)系協(xié)商?！毙隆堵蓭煼ā凡⑽床捎么朔N表述。因此，很難作出律師會見有權(quán)打斷偵查機關(guān)訊問的制度安排。另一個問題是，我國新《律師法》也并未規(guī)定律師“在場權(quán)”問題，所以從立法角度將講，律師并非絕對有權(quán)打斷偵查機關(guān)訊問。他們之間的沖突可以通過協(xié)商等手段解決，也可以通過立法最終決定。

(2)改革完善現(xiàn)有的強制措施。法律規(guī)定的12小時傳喚、拘傳時間，對犯罪嫌疑人的心理防線的攻擊明顯不足，應(yīng)在原有基礎(chǔ)上解決強制措施軟弱的問題，如紀(jì)委的“雙軌”措施是一個較好的借鑒；與此同時，改革部分非監(jiān)禁性強制措施的執(zhí)行方式，對檢察機關(guān)自行偵查案件的監(jiān)視居住、取保候?qū)弮煞N強制措施的執(zhí)行權(quán)，要授權(quán)檢察機關(guān)在必要的時候，以電子跟蹤方式來監(jiān)控，限制犯罪嫌疑人外出及對外聯(lián)系。

(3)改革偵查模式。改變現(xiàn)行的過于依賴口供的偵查模式，提升初查質(zhì)量和經(jīng)營案件線索的；一是提高進入立案程序所要求的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，在初查中要以獲取原始物證、書證及再生證據(jù)作為主攻目標(biāo)，在未獲取基本證據(jù)之前不暴露偵查意圖和接觸犯罪嫌疑人；二是提升偵查的科技含量，賦予偵查機關(guān)必要的偵查技巧。

(責(zé)任編輯姜鷗)