鐘　芳　李安清

摘要：所謂的民營化禁區(qū)理論并不能否定秩序行政民營化，而新公共行政理論為秩序行政民營化奠定了正當化的理論基礎，同時，秩序行政民營化具有的解決現(xiàn)實秩序行政領域問題的功能奠定了其正當性的現(xiàn)實基礎。當然，秩序行政民營化也不可避免地會產生一系列問題，損害其正當性，而形式民營化模式、明確的法律依據，公平、透明、競爭的合作人選擇機制、明確的公私責任劃分、中立的合作人、有力的監(jiān)督與控制機制及有效的救濟渠道的合力可以保障其正當性。

關鍵詞：秩序行政； 民營化； 正當性

中圖分類號：D035 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1004－0544（2009）02－0099－04

一、 引言：現(xiàn)象與問題

在我國，二十多年來，行政規(guī)制改革也伴隨著改革開放的逐步推進而不斷深入。從某種意義上來說，我國改革開放的全部過程就是政府不斷放松行政規(guī)制的過程。在這一背景之下，公共行政的民營化盡管不斷受到世人的懷疑甚至責問，但它卻依舊在中國體制轉軌的征途中一路高歌猛進。我國公共行政的民營化最初主要表現(xiàn)為公用事業(yè)的民營化，即在關系國計民生的市政公用事業(yè)領域，由政府通過招標投標、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經營和管理。值得關注的是，近年來民營化在我國的發(fā)展也已越出了傳統(tǒng)的市政公用事業(yè)領域而日益擴展到行政組織、秩序行政等其他領域。在社會治安、消防、戒毒等傳統(tǒng)的干涉行政領域，民營化也正以一股不可阻擋的潮流涌入其中。就在人們還在為幾年前河南方城縣推行“農村社會治安有償承包”進行激烈爭辯的時候，這一新的舉措如今又在陜西、浙江等地悄然興起。同樣是在浙江溫州，“老板消防隊”和“海上戒毒船”的出現(xiàn)則更凸顯了公共部門與私人部門之間的親密伙伴關系，似乎預示著民間力量除了能夠參與公共服務的提供以外，在傳統(tǒng)的秩序行政領域同樣大有用武之地。在國外，秩序行政任務民營化也非屬罕見。如美國民營化的適用范圍極其廣闊，除了公用事業(yè)之外，包括監(jiān)獄管理、戒毒戒酒、消防、鑄幣甚至軍務在內的事項也不同程度地吸收私人部門參與。根據粗略計算，如今美國至少有200種服務是由承包商向政府提供的。在德國，許多大城市有所謂的“城市巡邏隊”，其任務是在火車站、地鐵車站或其他民眾聚集的區(qū)域從事維持秩序的工作。

但是，圍繞秩序行政行為的民營化也引發(fā)了很多問題。如2001年4月，于彬根據《星星哨水庫大水面漁業(yè)生產承包合同》承包了吉林省永吉縣星星哨水庫，合同的甲方為永吉縣星星哨水庫灌區(qū)管理局，乙方為于彬?！逗贤芬?guī)定：于彬的承包期為2001年4月6日至2009年3月20日，同時還規(guī)定，乙方“必須配備3名以上持證專職漁政人員，依法從政”。這也就是說，水庫灌區(qū)管理局不僅把水庫養(yǎng)殖、捕撈經營權交給了于彬，而且把由國家行政機關行使的水庫漁政權也交給了于彬。此后，承包人于彬由于違法罰款、亂打人引發(fā)爭訟，該案件隨之引起了當時新聞媒體和理論界的關注。又如2005年8月5日下午14時許，吉林省公主嶺市范家屯鎮(zhèn)尖子村農民修文國的家突起大火。危急時刻村民們數(shù)次求救，但范家屯鎮(zhèn)民營消防隊因該村沒有上交防火費而拒絕出火警。眾村民眼睜睜地看著修文國的數(shù)萬元的房產在大火中付之一炬。據悉，范家屯鎮(zhèn)民營消防隊成立于1999年10月。當初，有關部門同意成立這家民營消防隊，主要是考慮到公主嶺市管轄面積較大，對于一些較遠鄉(xiāng)鎮(zhèn)的火災，公安消防隊無法及時趕到現(xiàn)場實施撲救，就近設立民間性質的消防隊正好可以彌補這一不足。范家屯鎮(zhèn)民營消防隊成立之初的幾年，由于鎮(zhèn)政府每年代為征收部分防火費，消防隊勉強能夠支撐。然而，自2003年之后，防火費作為“農民負擔”被吉林省有關部門廢除。無奈之下，范家屯鎮(zhèn)民營消防隊不得不逐個村屯簽訂協(xié)議，對于沒有與其簽訂協(xié)議的村就不能提供服務。時至今日，范家屯鎮(zhèn)民營消防隊已經名存實亡。因此，很多人認為秩序行政事務應該排除在民營化之外，是民營化的禁區(qū)。

首先，可以肯定的是，單憑這些個別的問題并不能判定秩序行政事務是民營化的禁區(qū)，因噎廢食不是科學的態(tài)度。其次，我們看到，秩序行政民營化一方面已成為現(xiàn)實，另一方面又引發(fā)了很多問題和討論，所以我們不能回避這一課題，我們必須做出回應：秩序行政事務是否具有民營化的可能性？如果有，基于秩序行政的特征，我們如何擺脫可能出現(xiàn)的問題或困境，或者說對于秩序行政民營化應該進行哪些限制才能將其控制在合法合理的區(qū)域內呢？

二、 秩序行政民營化的正當性基礎

民營化本身不是一個十分明確的概念，如果從國家的角度觀察，民營化指的就是國家利用或結合民間資源履行行政任務的現(xiàn)象。而秩序行政民營化就是指國家利用或結合民間資源履行秩序行政任務。

公共行政可以劃分為秩序行政與給付行政。給付行政是指針對人民生存條件及改善，以保障及生存照料為要點，直接促進或分配之行政。秩序行政是指致力于創(chuàng)設良好公共秩序為目的的行政。秩序行政的范圍十分廣泛，主要包括監(jiān)管行政、稅務行政、導控行政和監(jiān)督行政。雖然戰(zhàn)后，給付行政的領域不斷地擴張和發(fā)展，但是秩序行政仍然是現(xiàn)代行政法的基礎所在。另一方面，在科技日益發(fā)展的現(xiàn)代社會，給公共秩序造成危害的潛在因素不斷增加，這使得維護公共秩序的任務十分繁重而艱巨。當然，如果國家能夠保證在公共秩序領域有足夠的供給也可以緩解對維護和創(chuàng)設良好公共秩序的壓力，但事實是，秩序行政領域的供給嚴重不足。如現(xiàn)在全國公安機關有38.2萬名基層警察，分布在47000個派出所，至今約有一半的農村派出所警力仍在5人以下。除經濟發(fā)達地區(qū)外，多數(shù)基層公安機關的經費來源，是由財政將該公安機關的收費、罰款等予以返還，以此解決包括工資、辦公費及辦案費等經費。民營化將民間資源引入秩序行政領域，有助于緩解這種供需失衡的狀況。而且，秩序行政領域長期為國家壟斷，存在著行政效率低下、行政執(zhí)法人員執(zhí)法態(tài)度惡劣等問題，而民營化具有提高行政效率、促進行政民主化的功能。這些就構成了秩序行政民營化正當性存在的現(xiàn)實基礎。

從理論上來看，秩序行政民營化也具有其正當性。

目前來看，對于秩序行政民營化予以否定的理論主要有功能保留理論、國家責任不得輕易轉嫁理論以及“權力獨占”理論。然而，這些理論并不足以否定秩序行政民營化的正當性。首先，功能保留理論認為“經常性高權職務之行使，原則上應交由處于公法上職務與忠誠關系之內部公職務之成員為之”，據此推出經常性的高權職務應該屬于民營化的禁區(qū)。但是，對于功能保留原則的推論，反對者認為，功能保留原則主要是為了建立職務公務員制度，其所考慮的僅僅是國家的行政組織，并不及于私人，所以該項原則的效力僅僅限于國家行政組織體制內，不能據此作為否定行政任務民營化的論據。其次，國家責任不輕易轉嫁理論認為，除上述功能保留的范圍外，國家仍不得以規(guī)避自己責任為動機，將本身應經常行使公權力，大量轉嫁給非公務人員。但是，民營化并不意味著國家承擔公共行政義務和責任的徹底免除（即所謂的“國家除任務化”），它僅僅表明私人部門對某些公共行政事務程度不同的參與。正如世界民營化大師E·S·薩瓦斯所言：“民營化不僅是一個管理工具，更是一個社會治理的基本戰(zhàn)略。它根植于這樣一些最基本的哲學或社會信念，即政府自身和政府在自由健康社會中相對于其他社會組織的適當角色。民營化是一種手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社會。”在民營化后，國家并不是完全不負責任，國家對轉移后的行政任務至少必須承擔擔保責任，并對私人履行行政任務的情況進行監(jiān)督，這也是民營化正當性的基礎所在。再次，強制力由國家行使理論堅持“權力獨占”。強制力包括所謂物理力之行政強制及警械使用都應該由國家來行使。依此原則，行政、立法、司法組織等國家自我組織事項以及如軍事、警察、刑罰等以國家物理強制力為后盾之行政任務，共同構成行政任務民營化之界限。“權力獨占”表現(xiàn)在兩個方面：在國家與人民的關系上，由于違反規(guī)范的行為被認為是對公共安全的危害，國家必須以強制力排除之，因此對違反法秩序的行為只能由一般行政機關或警察機關，以直接強制或即時強制的方式加以排除；在人民相互的關系上，禁止人民對他人使用物理上的強制力，所以國家對殺人、傷害等行為都課以刑罰。但是，“權力獨占”并非不得突破，如刑法中的正當防衛(wèi)和緊急避險，都是允許私人行使物理上強制力的表現(xiàn)。在涉及有急迫客觀之理由、符合權責相當之原則、強制力之行使應有一定之界限及須受國家監(jiān)督之原則下，強制力可立法授權交由私人行使。此外，所謂的“權力獨占”，只是在強調私人應經國家的允許或委托，才能行使物理上強制力，國家所禁止的只是非法權力的行使，不能以國家“權力獨占”為理由，禁止私人參與秩序行政任務的執(zhí)行。

此外，根據私人部門參與公共事務程度的不同，可以將民營化分為實質民營化和形式民營化兩種基本類型。其中，實質民營化指的是特定行政事務的公共屬性不變，但國家本身不再負擔執(zhí)行或負擔全部執(zhí)行，而開放由民間部門負責或提供。形式民營化指的是特定行政事務仍由國家承擔，且不放棄自身執(zhí)行的責任，僅在執(zhí)行階段借助于私人的力量完成既定的行政任務，主要有行政助手、專家參與、行政委托及合同承包等形式。在大多數(shù)學者看來，即便是否定秩序行政民營化，也只是否定實質民營化，對于形式民營化，由于不是真正國家解除的任務，因為國家仍然負執(zhí)行的責任，只是程度不同，由私人參與來達成任務，不在禁止之列。如法國憲法委員會認為“公共服務委托”與“公共服務參與”并非相同，如在私人“參與”或“協(xié)助”之情形，該私人并不具獨立性，其仍是以委托機關之名義執(zhí)行該公共服務。

其實，對于秩序行政民營化最直接的理論支持來源于新公共行政理論。秩序行政作為一種以維護社會公共秩序為己任的行政，其實際上就是在向社會提供一種良好的公共秩序，而這種公共秩序在經濟學理論上就是一種公共物品，具有非排他性和非競爭性的特點。首先，公共秩序具有非排他性的特點，譬如公共治安，公安機關通過治安巡邏防范、治安管理等手段，加強了對社會面的控制，使刑事案件、治安案件的發(fā)案率明顯下降，社會治安狀況明顯改善，民眾的安全感增加。這樣，特定區(qū)域的居民都會從中受益，而公共治安的提供者無法排除他人從中受益或者想要排除他人受益。在公共治安的提供方面，每增加一個單位公共治安的供給，不需要增加生產一個單位公共治安所需的成本，即根本不需要追加資源的投入;反過來，減少了個人的消費量，也并不導致實際成本的減少，即沒有必要排除他人對公共治安的享用。其次，公共秩序具有非競爭性的特點。也就是說，一個人對公共秩序的消費不排斥或者妨礙其他人的同時享用。正是由于公共秩序的非排他性和非競爭性，公共治安的提供者無法通過市場機制向社會獲得相應回報，因而公共秩序一直都是由政府來提供的。也正是由于政府事實上成了公共秩序服務的獨家經營者，因而服務質量差和效率低下隨之成為通病。而自上個世紀七十年代以來，公共行政領域發(fā)生了很大的變化：公共權力重新劃分和配置、政府地位重新定位、政府角色重新界定、政府行為方式發(fā)生變化，這些都決定了政府必須拋棄傳統(tǒng)公共管理的壟斷性質，重新界定自身角色，以新的行為方式與社會、公民和組織進行交流、合作及競爭。因此，新公共行政理論認為，“公共提供不等于公共生產”，公共物品可以由政府提供，私人生產，政府的功能是充當舵手而不是劃槳者，在公共物品的供給上，政府的供給可以分為直接生產和間接生產，政府是供給的主體，仍可以將不同環(huán)節(jié)分配給非政府的私人和組織去完成。根據這一理論，雖然公共秩序應該由政府提供，但是政府可以將公共秩序的生產交給私人，這并不違背公共物品的特性。

三、 秩序行政民營化的正當性保障

在國家為實現(xiàn)法律上所規(guī)定的目標而與私人合作共同履行秩序行政任務，并與其分擔實現(xiàn)公益的責任時，國家的目標主要在于利用私人的行為理性及自我規(guī)整能力，來達到維護和創(chuàng)設良好公共秩序的目的。利用社會的自我規(guī)整能力不僅能夠有效減輕國家實現(xiàn)行政任務的負擔，并且可以充分運用私人的創(chuàng)新能力與彈性特質。然而，與私人合作共同履行秩序行政任務也必須考慮到私人追求私利的性質會損害他人的權益或者公共利益，影響秩序行政民營化的正當性，為了保障秩序行政民營化的正當性，確保公益目標的實現(xiàn)，在實行民營化時，必須符合以下一些要求。

（一） 形式民營化的模式

本文前面提到，秩序行政是一種典型的公共物品，具有非排他性和非競爭性的特點。在前面我們提到的民營消防隊見火不救事件中，對于誰交錢就給誰救火、不交錢就不給救火的民營消防隊來說，排他性已經十分明顯，作為秩序行政的消防服務的公共物品屬性全然不復存在，而原本屬于公共物品的消防一旦變成了排他性的私人產品，其供給的公平性也將喪失殆盡。如此一來，純粹以市場化為取向的改革必將使政府在公共物品供給中的主導地位被削弱、公共責任被規(guī)避。很顯然，這種所謂的民營化改革不僅無助于公共物品的公平提供，而且還將直接導致政府民主性的喪失。因此，政府不能假借民營化之名放棄其作為公共物品安排者或提供者的責任。民營化可以分為實質民營化和形式民營化。在實質民營化的過程中，民營部門通常以自己的名義獨立完成行政事務的運營，而形式民營化中，國家并不放棄自身執(zhí)行的責任，僅在執(zhí)行階段借助于私人部門的力量完成既定的行政任務。鑒于秩序行政任務作為公共物品的特性，政府在秩序行政民營化中應該承擔更多的責任，應該選擇形式民營化的形式。

（二） 明確的法律依據

在現(xiàn)代行政法上，法律優(yōu)先和法律保留被公認為行政法治主義的兩項核心原則。法律優(yōu)先原則要求行政應當受現(xiàn)行法律的約束，不得采取任何違反法律的措施。法律保留原則要求，行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施相應的行為。法律優(yōu)先原則只是（消極地）禁止違反現(xiàn)行法律，而法律保留原則是（積極地）要求行政活動具有法律依據。在法律出現(xiàn)缺位時，法律優(yōu)先原則并不禁止行政活動，而法律保留原則排除任何行政活動。法律優(yōu)先原則無限制和無條件地適用于一切行政領域，當然秩序行政民營化也不得違反法律優(yōu)先原則，即當法律明確規(guī)定某項秩序行政任務只能由行政機關自行執(zhí)行時，該秩序行政任務不得民營化。例如，根據我國《行政處罰法》的規(guī)定，限制公民人身自由的處罰只能由公安機關行使；因此，限制公民人身自由的行政處罰是不能民營化的。然而，如果法律沒有明確禁止民營化，也不意味著就可以任意的民營化，對于秩序行政而言，由于對相對人的權益影響較大，還需要適用法律保留原則，要求在進行民營化時必須有明確的法律依據。但是，因各類方式的適用領域和參與程度不盡相同，因而在受法律保留原則的約束上也需要區(qū)別對待。對行政委托而言，既要求有組織法依據還要求有行為法依據。在這方面，我國《行政處罰法》第18條關于委托實施行政處罰的規(guī)定及《行政許可法》第24條關于委托實施行政許可的規(guī)定已經樹立了良好的典范。就行政助手及專家參與來說，因其在行政事務的履行中所起作用有限，因而不必遵循嚴格的法律保留原則，行政機關在其法定的職權范圍內可以依其自主裁量決定。我國一些地方推行的交通協(xié)管員制度即是這方面的事例。最后，就合同外包來說，只要存在行政組織法依據，即便沒有明確的行為法根據，行政機關也可以自主決定推行。

（三） 公平、透明、競爭的合作人選擇機制

民營化是國家利用或結合民間資源來履行行政任務，而可供利用或結合的民間資源并不具有唯一性，這就賦予了國家選擇的權力。而相對于眾多的民間資源來說，他們可能在爭取一種職業(yè)，可能在爭取一種利益，因此，眾多的民間資源之間應該都有平等競爭的權利，為了保障這種權利的行使，必須設計一套公平、透明、競爭的合作人選擇機制，來保證每個具有相同條件的人都可以參與競爭。在這套選擇機制中，應該及時公開相應的信息，不論是民營化的依據、選擇合作人的條件、選擇合作人的過程以及選擇的結果都應該予以公開；應該吸收公眾的參與，為了保證決策的公開性、保證選出最佳的合作人，應該在各個階段聽取公眾的意見；應該對各種決定作出解釋，如民營化的理由、選定合作人的理由等。

設計合作人選擇機制的目的在于選出合適的合作人，那么，合適的合作人需要滿足何種條件是一個關鍵的問題，當然，秩序行政事務種類繁多，承擔任務的合作人所具備的條件也千差萬別。但是，鑒于秩序行政的特點，下面兩個條件則是必須考慮的。秩序行政民營化的主要目標就是為了解決行政機關執(zhí)行秩序行政任務時面臨的無效率的問題，因此，效率原則是秩序行政民營化首先必須遵循的原則。廣義的“效率”原則包含“效率”與“效能”的要求，前者是指國家行為必須節(jié)約，降低經濟上的成本；后者則是指采取的手段與既定目標相符合。據此，在秩序行政民營化時，行政機關應對私人的專業(yè)能力加以考量，因為具備專業(yè)能力的私人在執(zhí)行任務時不僅能減少錯誤發(fā)生、避免資源的浪費，還可以擔保其與法律的要求相符合。而且秩序行政任務通常涉及物理上強制力的運用，容易對公共安全及第三人的權利造成嚴重損害，對于執(zhí)行秩序行政任務的私人，應該對私人品質有一定的要求。

（四） 明確的公私責任劃分

法治原則要求一種理性的統(tǒng)治，國家的行為愈理性，其造成恣意的可能性即愈低，國家行為的理性可以使其行為的可預見性、可控制性與可審查性提升。就作為實質法治目標之一的維護人民自由而言，法安定性原則特別要求法秩序的可預見性；“因為自由正意味著，可以依自己的規(guī)劃來形成自己生活的可能性，達成此目標的根本條件之一正是，對于會影響此種規(guī)劃形成可能性及其執(zhí)行的各種情況、因素，特別是國家對其的影響措施，能作可靠的評估，質言之，法安定性的要求”。法安定性的要求落實到行政組織的設計時，要求必須清除劃分不同的執(zhí)行公權力組織的權限，使人民能實現(xiàn)預見其行為及責任范圍。在秩序行政任務民營化時，由于私人實際參與行政任務的執(zhí)行，如未能清楚劃分行政機關與私人之間的權限，將影響行使公權力行為的可預見性，人民將無法預見誰會借何種手段做成何種行為而影響其權利，而且將混淆行政機關與私人間的責任分配。因此，為落實法治原則的要求，在秩序行政民營化時，應該明確區(qū)分行政機關與私人的責任，并且將責任的劃分狀況予以公開，使人民得以預見私部門執(zhí)行任務時可能產生的影響。

（五） 中立的合作人

法治原則要求，行使公權力的人必須保持中立，做出決定時不能著眼于自身的利益，而必須客觀、公平地考量所有相關的利益，在秩序行政任務民營化后，作為行使公權力的合作人同樣要符合該要求，必須保持中立，不能濫用公權力來追求私利，要對所有的公權力對象一視同仁。然而，私人參與執(zhí)行行政任務往往是利益的驅動，為了確保其中立性，最重要的是限制這種利益。一般而言，既然是行政機關利用私人來執(zhí)行行政任務，也即是行政機關將本該由自己執(zhí)行的任務交給私人來執(zhí)行，而政府已經向公民征稅，私人執(zhí)行任務的費用就應該由政府從稅收收入中支出，而不是向公民收取費用。這樣，前面提到的“誰出資，誰受益”、“花錢買平安”的問題就不會再出現(xiàn)。

（六） 有力的監(jiān)督和控制機制

民主原則要求所有行使國家公權力的行為都具有民主正當性，也即要求任何行使國家公權力的機關或與職務擔當人，不論直接或間接，在憲法規(guī)范下，均需能溯源自國民之托付（主要即指由有民意代表所組成之國會所訂定之法律授權，或至少接受有直接或間接民意基礎之行政機關監(jiān)督），方具有民主正當性。因此，國家任務的承擔與國家權限的行使，都必須能回溯到公民本身才能被正當化。在行政任務由行政機關自行行使時，由于行政機關的權力來源與組成都體現(xiàn)了人民的意志，因而具有民主正當性。但是當行政任務民營化后，民主正當性的鏈條就發(fā)生了中斷。而且秩序行政任務具有權力性、強制性的特征，在由私人部門行使的過程中，私人部門極易濫用權力侵害公民的合法權益。例如，私人部門在承擔戒毒、監(jiān)獄管理等事務時，完全可能對吸毒人員及犯人的正當權益造成侵害?；诒Ｕ瞎窕緳嗬纳袷ナ姑疅o疑應當進行必要的干預。因此，為了使秩序行政民營化后仍然符合民主原則的要求和保障公民的合法權益，必須建立相應的監(jiān)督與控制機制。主要有：（1）制度上的控制。通常區(qū)分為專業(yè)監(jiān)督與合法性監(jiān)督，前者的監(jiān)督范圍及于執(zhí)行任務行為之合法性與合目的性，后者僅及于合法性；（2）規(guī)范上的控制。以法律明確規(guī)定行政任務的目標與執(zhí)行方式，并針對符合不同要件的各類生活事實，明確以法規(guī)范規(guī)定其法律效果，借以控制執(zhí)行國家權力的行為；（3）財務上的控制。運用財政上的手段來影響承擔行政任務之組織的執(zhí)行任務行為。

（七） 有效的救濟渠道

有侵害必有救濟。在秩序行政民營化的過程中，必須考慮對各種權利受到侵害的情況予以救濟，主要包括對參與競爭的私人部門和秩序行政任務的相對人的救濟。符合條件的人都可以參與競爭為合作人，在選擇合作人的過程中，如果行政機關侵犯了這種公平競爭權，符合條件的人可以提起行政訴訟。對秩序行政任務的相對人而言，可能在行政機關直接執(zhí)行行政任務時受到侵害，也可能在私人部門執(zhí)行任務時受到侵害，為了保證其權利得到有效的保障，無論在何種情況下都應由行政機關承擔責任，相對人可以提起行政訴訟和國家賠償。

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責任編輯 肖 利