趙新河

摘要：判斷醫(yī)療過失必須考慮法律對醫(yī)務注意義務的具體規(guī)定和該技術職稱的任職條件的基本要求。(被)容許的危險理論認為對伴隨一定危險性但對社會有益和必要的行為，法律應該容許該類行為產(chǎn)生的一定限度的危害結果不構成過失，該理論對認定醫(yī)療過失的借鑒價值表現(xiàn)為：其一，醫(yī)學是在探索中發(fā)展的，在醫(yī)學發(fā)展與絕對保證醫(yī)療安全難以兩全的利益沖突下，全社會要理解醫(yī)療風險，不應使醫(yī)療方動輒得咎；其二，醫(yī)療方實施醫(yī)療活動要以良知與“善良管理人”的理性謹慎地進行醫(yī)療利益與醫(yī)療風險的權衡。

關鍵詞：醫(yī)療過失的判斷標準；醫(yī)療過錯推定；(被)容許的危險理論

中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1672-2663(2009)03-0068-04

一、關于醫(yī)療過失判斷標準的探討

醫(yī)患之間的醫(yī)療損害賠償糾紛的核心問題之一是醫(yī)療方是否存在醫(yī)療過失，而判定醫(yī)療過失的前提是確立醫(yī)療過失的判斷標準，我國立法雖然明確了醫(yī)療事故的分級標準，但迄今為止尚并頒布醫(yī)療過失的判斷標準，這是導致鑒定和司法實踐中對同一案件會出現(xiàn)多個不同的鑒定結論與判決結果的重要原因之一，影響醫(yī)療糾紛的及時、公正解決。

醫(yī)療過失的本質是醫(yī)療方對醫(yī)療業(yè)務注意義務的違反。概括地講，醫(yī)療業(yè)務注意義務來源于法律(包括衛(wèi)生法律)、衛(wèi)生法規(guī)及規(guī)章、診療護理常規(guī)。有學者進一步將醫(yī)療過失分為違反一般注意義務(依醫(yī)療規(guī)章所規(guī)定的操作規(guī)程進行醫(yī)療的義務)的醫(yī)療過失和違反特殊注意義務(說明義務、轉醫(yī)義務、問診義務)的醫(yī)療過失。其中診療護理常規(guī)的內(nèi)容與范圍比較明確、固定，比如注射青霉素前要作過敏試驗，作胸腔穿刺時對穿刺部位的選擇、進針方向與深度等有明確規(guī)定，該類情況下當然要以診療護理常規(guī)為標準判斷有無醫(yī)療過失，醫(yī)療過失責任的認定也比較容易。所謂說明義務、問診義務也相對比較容易確定。

但是，法律(包括衛(wèi)生法律)、衛(wèi)生法規(guī)及規(guī)章對醫(yī)療義務的設定是高度概括的，因此醫(yī)療過失的判斷標準實際上是一個相當復雜的問題，例如，《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第22條規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中有義務遵守法律法規(guī)，樹立敬業(yè)精神，努力鉆研業(yè)務，更新知識，提高專業(yè)技術水平。顯然，這里的醫(yī)師的“樹立敬業(yè)精神，努力鉆研業(yè)務，更新知識，提高專業(yè)技術水平”的注意義務包含著不斷提高業(yè)務能力的要求，所以，對醫(yī)務人員是否違反注意義務的法律評判，就要以一定的“專業(yè)技術水平”或注意能力為判斷依據(jù)。法學上的過失是指行為人應該預見到自己行為會發(fā)生危害社會的結果但因為疏忽大意而沒有預見，或雖然已經(jīng)預見但輕信可以避免，以致發(fā)生危害社會的結果。是否應該或能夠認識危害結果發(fā)生的可能性、是否能夠避免危害結果的發(fā)生，是與注意能力密切關聯(lián)的。醫(yī)療活動關系到患者的生命健康安全，是技術性很強的工作，法律必然對執(zhí)業(yè)者的業(yè)務能力有特別嚴格的要求，推行多年的全國醫(yī)師資格統(tǒng)一考試制度就是具體體現(xiàn)。易言之，醫(yī)療過失的判斷標準實際上歸結為如何確立醫(yī)療注意能力的標準。轉醫(yī)義務本質上是醫(yī)師和醫(yī)療機構在什么情況下應當認識到對特定患者自己難以勝任診療，從而產(chǎn)生將患者轉往其他醫(yī)院的義務，這本質上也是由醫(yī)療注意能力決定的。由此可見，法律只能概括規(guī)定注意義務，而只有結合注意能力才能明確醫(yī)療過失的判斷標準。

關于如何確立公正的注意能力的標準，法學界主要有三種觀點?！爸饔^說(個人標準說)”認為，應以行為人實際能力為準，根據(jù)本人的注意能力，對一定的構成事實能夠認識、應當認識而竟未認識，產(chǎn)生了違法后果，就確定為違反注意義務?！敖Y合說”主張實行主客觀相結合原則，把人的主觀認識能力與客觀上的認識條件結合起來分析，只有兩者兼?zhèn)?，才有認識能力和認識義務?！翱陀^說(一般標準說、抽象說)”認為應以社會一般人或平均人的注意能力為標準，確定某具體人的違反注意義務的過失責任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標準是意味著社會上一般認為是相應的社會相當性的客觀標準。本文認為，“主觀說”實質上難以確立客觀外在的評判標準，缺乏可行性；“結合說”主張判斷過失既要考慮行為人的認識能力又要考慮當時的認識條件是正確的，但并沒有解決對行為人的“認識能力”的判斷、認定標準問題；“客觀說”注意到劃定外在的評判尺度，但“以社會普通人的認識能力為標準”顯然不適宜對專業(yè)性較強的醫(yī)療過失的判斷。衛(wèi)生法學界比較有代表性的觀點是，將過失判斷標準稱為合理人的標準，以“合理醫(yī)師行為”作為醫(yī)療侵權過失判斷的標準，因為“合理醫(yī)師行為”具有法律所要求的合理性。本文認為，對醫(yī)療業(yè)務注意能力判斷標準的確立，除了立足于法律、衛(wèi)生法規(guī)、規(guī)章對醫(yī)療注意義務的基本要求外，必須重視兩個重要的基礎或前提，一是衛(wèi)生行政法規(guī)、規(guī)章、地方法規(guī)章乃至政策對評審、聘任某一專業(yè)技術職稱的基本技術水平、業(yè)務能力均有規(guī)定，二是各地、各級醫(yī)院和醫(yī)務人員的技術水平參差不齊，由此，在具體的醫(yī)療糾紛案件的鑒定和審判中，要從以下幾個方面來把握醫(yī)務過失的判斷標準：(一)判斷標準的客觀性。取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格和評聘技術職稱的基本條件，基本的醫(yī)療常識和技術操作規(guī)范，本科教材的內(nèi)容，中華醫(yī)學會發(fā)布的診療技術標準都具有客觀性的特征。(二)判斷標準的層次性。不同的技術職稱和工作年限的醫(yī)務人員應適用不同的標準，不同級別的醫(yī)院適用不同的標準。(三)判斷標準的整體性。醫(yī)院級別、技術職稱、工作年限相同者適用同一標準。不能否認，這一群體間醫(yī)技水平也會有所差異，但不斷提高醫(yī)療技術是法定義務，技術落后不是無過錯的抗辯理由，而是不思進取的結果，理應受到法律的責難。(四)判斷標準的動態(tài)性。該標準應隨著醫(yī)療水平發(fā)展和新技術的推廣而日漸提高，不應停滯不前。

二、醫(yī)療過錯推定中的若干問題

推定，作為證據(jù)法上的重要法則，歷經(jīng)兩千多年的歷史而仍然具有旺盛的生命力并日臻完善，其理論根據(jù)在于，特殊情況下，案件事實無直接證據(jù)證明而只有間接證據(jù)可以利用，法律為了避免當事人舉證不能或困難而導致事實難以查清，允許其就較易舉證的間接事實提供證據(jù)，通過推定來認定事實。過錯推定，是根據(jù)基礎事實或結果，縱然缺乏直接證據(jù)(如，很難見到醫(yī)療方在自己書寫的手術記錄中記載操作失誤)，但依據(jù)間接證據(jù)并適用經(jīng)驗法則，推定過失責任存在。經(jīng)驗法則，系指由一般生活經(jīng)驗歸納得出的關于事物的因果關系或性質狀態(tài)的知識或法則。過錯推定是過錯責任原則的一種特殊表現(xiàn)形態(tài)。過錯推定原則，也可以理解為如果行為人不能提出合理的抗辯事由證明自己沒有過錯，則將被推定為有過錯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八項規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任；第二十五條第二款規(guī)定：對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)不提出鑒定申請或者不繳納鑒定費用或者拒不提

供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。這是我國立法對醫(yī)療侵權訴訟設定的舉證責任倒置規(guī)則，其中包含了因果關系推定和醫(yī)療過錯推定的原則。

醫(yī)療侵權案件專業(yè)性極強，由于患者欠缺醫(yī)學知識，無法證明醫(yī)療單位存在過錯；從醫(yī)療信息的實際占有狀態(tài)看，由于治療過程本身具有隱秘性，醫(yī)療方占有和控制著診療過程中獲得的病情、治療措施等信息資源，而患者所知道的往往只是人身損害的結果，所以，醫(yī)患雙方的舉證能力存在明顯差距，“要求受害人就醫(yī)師獨立完成的診斷治療行為(私密性)負舉證責任，無異強其所不能”。上述舉證責任倒置和過錯推定原則減輕了受害人的舉證負擔，從訴訟程序上彰顯了公平原則。

醫(yī)療侵權訴訟實行舉證倒置規(guī)則的積極意義還在于，有助于促使醫(yī)方恪盡職守，認真履行檢查治療責任并據(jù)實嚴格書寫病歷，以維護醫(yī)療安全和提高醫(yī)療質量。當然，適用過錯推定，也會產(chǎn)生消極影響，主要是導致醫(yī)方采取“防御性醫(yī)療”。“防御性醫(yī)療”表現(xiàn)為兩種形態(tài)，一是“積極性防御醫(yī)療”，即醫(yī)生為患者做各種各樣名目繁多的檢測，制定多套治療方案，增加患者就醫(yī)的成本，造成醫(yī)療資源浪費；二是“消極防御性醫(yī)療”，醫(yī)生為避免過錯賠償?shù)娘L險，采取“明哲保身”的態(tài)度，以各種理由拒絕治療。這種現(xiàn)象在某種程度上阻礙了醫(yī)學的發(fā)展。所以，只有依法合理適用醫(yī)療過錯推定原則，才能實現(xiàn)立法目的，維護醫(yī)患雙方正當權益，促進醫(yī)患和諧和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)不斷發(fā)展。本文認為，適用醫(yī)療過錯推定原則必須注意以下幾點：

(一)醫(yī)療方的基本舉證責任是向法庭提交病歷材料或鑒定材料，但僅僅提交了該材料，并不能認為其已經(jīng)完成了舉證責任，也并不一定不承擔過錯責任。司法實踐中很少出現(xiàn)醫(yī)療方不能提交病歷的情形，更容易見到的卻是醫(yī)療方為“應對”舉證倒置的規(guī)則，刻意撰寫甚至編造“完美”病歷證明自己履行了全部醫(yī)療注意義務以推卸責任的情形。除了經(jīng)司法文書鑒定外，患者很難用直接證據(jù)證明該病歷不真實，倘若機械地以病歷為認定事實的依據(jù)，必將導致患者極難贏得訴訟。從公平的理念出發(fā)，即使醫(yī)療方出具了病歷，但適用經(jīng)驗法則(在醫(yī)療訴訟中嚴格限制為公認的、成熟的醫(yī)學科學原理)，如果該病歷不能對患者的人身損害結果作出合理解釋的，即可推定該病歷不真實，推定醫(yī)療方存在醫(yī)療過錯。正如有學者所指出的，法律設置事實推定原則，可避免同行其他醫(yī)師不愿擔任病患方面的專家證人，提供其專業(yè)知識作出對被告醫(yī)師不利的證言的“事實共謀”現(xiàn)象?！?/p>

(二)由于醫(yī)學是在探索中前進的學科，理論上的未知問題仍然不少；各地、各級醫(yī)療機構的醫(yī)療技術水平、醫(yī)療設備狀況受經(jīng)濟條件制約也存在較大差異，并且這種狀況將長期存在；醫(yī)務人員個人的技術水平參差不齊、技術特點各有千秋，但是，臨床醫(yī)療有很強的時間性，故此，我們只能要求醫(yī)療機構和醫(yī)務人員盡其所能而已，對醫(yī)療方的舉證責任范圍，只能理解為“向法庭提交完整、真實病歷材料并申請鑒定”，至于醫(yī)療過錯和因果關系問題，則應由鑒定專家根據(jù)醫(yī)療技術發(fā)展水平、醫(yī)療機構和醫(yī)務人員應具有的預見與避免不良醫(yī)療后果的能力、實施醫(yī)療行為時的客觀因素進行判定。如果由于現(xiàn)代醫(yī)學發(fā)展的局限性導致醫(yī)療機構承擔舉證不能的敗訴責任，同樣有違社會公平與正義。

(三)要注意醫(yī)患雙方舉證責任的合理分配。如果證實患方?jīng)]有如實敘述病史、病情，或不提交在其他醫(yī)療機構的病歷資料，導致難以查明醫(yī)療損害結果的真實原因，不能推定被訴醫(yī)院存在過錯?；颊呤欠裉峁┱鎸嵉募韧∈飞婕暗揭欢ǖ牡赖嘛L險，而實踐中也確實出現(xiàn)了個別患者故意作虛假陳述、不配合治療而造成誤診、誤治，而被訴醫(yī)院無從舉證證明醫(yī)療損害結果的真實原因的“惡意訴訟”的案例，對此，倘若一概推定被訴醫(yī)院承擔舉證不能的責任顯然違背舉證責任倒置的基本法律內(nèi)涵。

(四)僅僅在舉證責任分配上作出一定調整并不能根本解決醫(yī)療糾紛處理難的問題，必須加強司法機關對醫(yī)療事實的司法認知能力，使其有技術能力判斷病歷是否真實，進而能夠準確適用醫(yī)療過錯推定；對鑒定人來講，則要強化其法律素養(yǎng)，鑒定人要嚴格遵守技術原理和法律規(guī)則，因鑒定材料不真實的情況下應作出“終止鑒定”的結論，增強舉證責任倒置和過錯推定規(guī)則適用的準確性。

三、(被)容許的危險理論與醫(yī)療過失的認定

現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展和進步一方面對人類的生命、健康的保護和生活質量的提高帶來巨大利益，另一方面醫(yī)學本身是以探索的腳步前行。人類需要醫(yī)學，但醫(yī)學在發(fā)展過程中伴隨的風險也需要社會的理解，需要通過對伴隨高風險的醫(yī)療行為中的醫(yī)療過錯進行合理界定。醫(yī)患糾紛之所以長期成為社會難點問題，除了事實認定的困難和法律裁決體制上尚有缺陷外，從法理層面上看，則可歸因于對(被)容許的危險理論適用于醫(yī)療過失判定的指導意義發(fā)掘不夠。

(被)容許的危險理論認為，對于伴隨一定危險性而對社會有益和必要的行為，法律應該容許該類行為在“一定限度內(nèi)”產(chǎn)生的危害結果不為過失，即主張限制業(yè)務過失的范圍。該理論為社會整體利益或日社會發(fā)展需要與個人利益發(fā)生抵觸時的價值取向做出指引，在醫(yī)學的發(fā)展與絕對保證患者的生命健康難以兩全的情況下，容許的危險理論為在一定范圍排除醫(yī)療過失提供了理論依據(jù)。

“(被)容許的危險”理論蘊涵的核心價值理念是“利益權衡”這一人類生活的基本原則。醫(yī)療過失判定中的“利害權衡”一般在兩個層面展開，一是惠及全人類的醫(yī)學發(fā)展的需要與對患者個體醫(yī)療風險之間的權衡；二是康復的希望與醫(yī)療風險、醫(yī)療的價值與醫(yī)療成本之間的權衡。詳言之，某醫(yī)療行為是否為法律所容許而不為過失，要從以下幾個方面進行考量：第一，醫(yī)療措施是否符合行為時醫(yī)學理論上公認的方法和手段，是否合乎醫(yī)療常規(guī)。第二，醫(yī)療措施是否必要、急迫，其中，醫(yī)方應客觀介紹治療手段的信息，并征詢患者的意見。第三，該醫(yī)療措施的風險究竟如何，如果醫(yī)療措施造成患者身體損害的危險性較大，而另有更安全的醫(yī)療行為可供選擇，則實施該醫(yī)療行為就缺乏正當性。

本文認為，適用容許的危險理論對醫(yī)療過失進行判斷，還必須正確認識法律的容許與患方的同意或容許的關系。首先，容許的危險理論之所謂容許，是法律的容許，并非指患方的同意和容許，經(jīng)由患方同意但為法律所不容許的行為，仍屬于違規(guī)行為，仍然不能不認定為醫(yī)療過失。對醫(yī)療方而言，醫(yī)療措施的選擇與實施，必須嚴格遵守醫(yī)療常規(guī)、醫(yī)學原理，施行手術、特殊檢查、特殊治療還應取得患者方的同意和容許，這都是醫(yī)療方的法定義務。但患者的同意并不意味著對醫(yī)療措施造成的任何危險結果都當然可以排除醫(yī)療過失責任。如果征得患者的同意就意味著對醫(yī)療措施造成的任何危險結果都當然可以免除醫(yī)方的責任，從邏輯上無異于失卻對醫(yī)療行為的法律規(guī)制，對患者的生命健康安全將形成極大威脅。質言之，患者同意的危險僅限于法律與社會允許的

危險，患者的同意只能理解為對醫(yī)方遵守醫(yī)療行為規(guī)則范圍內(nèi)的危險結果不承擔過失責任。某縣醫(yī)院在為產(chǎn)婦實施剖宮產(chǎn)時，產(chǎn)婦子宮收縮乏力大出血，用紗布填塞止血并觀察半小時仍出血不止，此時依醫(yī)療常規(guī)應結扎子宮動脈和切除子宮以保全產(chǎn)婦生命，而醫(yī)方卻向家屬講，該產(chǎn)婦年輕，應保留子宮，保持生育能力，家屬表示同意，醫(yī)方僅采取填塞紗布的手段止血，并關腹結束手術，結果產(chǎn)婦持續(xù)出血過多，發(fā)生DIC(彌漫性血管內(nèi)凝血)，來不及再次手術搶救而死亡。該案例中，醫(yī)院采取的止血手段與關腹結束手術的措施違反醫(yī)療常規(guī)，雖征得患者同意，但仍然被認定為一級甲等醫(yī)療事故。在醫(yī)療糾紛處理實踐中經(jīng)常見到醫(yī)療方以“已經(jīng)訂定麻醉同意書和手術同意書并告知醫(yī)療風險”為免除醫(yī)療責任的理由。該理由是不能當然成立的。即使已經(jīng)告知醫(yī)療風險，也只能證明手術的實施從程序上合法而已。法律不容許醫(yī)方轉嫁、削減法定的醫(yī)療注意義務。

其次，法律的容許高于患者的容許。只要法律上、法理上容許，即使患方家屬不容許、不同意，或無法取得患者意見，仍然不構成醫(yī)療過失。這實際是對患者同意和容許的一定限制?！夺t(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定，醫(yī)療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療而無法取得患者意見又無家屬或者關系人在場，或者遇到特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施。該規(guī)定實質上就包含著“法律的容許高于患者的容許”的立法導向。目前，患者依法維權意識增強給醫(yī)療方作出醫(yī)療處置帶來巨大心理壓力，醫(yī)務活動中出現(xiàn)兩種不正常傾向。一種傾向是，過于遷就患方對醫(yī)療措施的要求，甚至偏離醫(yī)療常規(guī)而完全根據(jù)患方的意見、意愿實施醫(yī)療。本文認為，醫(yī)療方的法定義務絲毫不能因患者的主觀愿望或提出特殊要求而改變，即使是出于善良動機，并征得患方的同意，違反醫(yī)療注意義務仍然構成過失。另一種傾向是，出于對患者方“知情同意權”的“尊重”而認為醫(yī)療措施都要征得患方同意后才能實施，在無法取得患方同意的情況下，無所適從。2007年12月，北京朝陽醫(yī)院發(fā)生了產(chǎn)婦家屬肖志軍拒絕剖腹產(chǎn)，醫(yī)院不敢手術，導致產(chǎn)婦和胎兒死亡的悲劇。該案件中，就顯然屬于《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定“特殊情況”，家屬不同意剖腹產(chǎn)，但剖腹產(chǎn)是挽救產(chǎn)婦生命、爭取胎兒存活的唯一措施，根據(jù)《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定，“遇到特殊情況時，經(jīng)治醫(yī)師應當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施”，醫(yī)院可以實施剖腹產(chǎn)，而不必擔心承擔過失責任?！坝龅教厥馇闆r時，經(jīng)治醫(yī)師應當提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機構負責人或者被授權負責人員的批準后實施”，蘊涵著“法律的容許高于患者的容許”的精神實質，遺憾的是醫(yī)療方對該規(guī)定的理解出現(xiàn)了偏差，未能避免該悲劇發(fā)生。當然，如果醫(yī)方的醫(yī)療措施或建議符合醫(yī)療原理和醫(yī)療常規(guī)，患方確實不同意，但又不屬于《醫(yī)療機構管理條例》第33條規(guī)定“特殊情況”的，醫(yī)療方以取得患方的同意為實施醫(yī)療行為的前提當不為過?！夺t(yī)療事故處理條例》規(guī)定，在緊急情況下為挽救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學措施造成不良后果的，在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術條件下發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果的，不屬于醫(yī)療事故。這一規(guī)定直接昭示了“法律的容許高于患者的同意”的法理精神。

這里要順便提及的是，最高人民法院2008年4月29日以專門的司法解釋再次明確了屬于非法行醫(yī)的五種情形。非法行醫(yī)行為本身就是為法律所不容許的行為，對其沒有適用容許的危險理論以判斷有無醫(yī)療過失的必要，非法行醫(yī)者一概應對所造成的不良醫(yī)療結果承擔民事責任甚至刑事責任。