李克勤　盧金有

定罪與量刑是刑事審判活動(dòng)的主要內(nèi)容，就刑罰權(quán)的運(yùn)作而言，包括制刑、求刑、量刑與行刑四個(gè)環(huán)節(jié)，其中量刑起著承前啟后的作用。只有通過量刑，刑罰才能由靜態(tài)轉(zhuǎn)入動(dòng)態(tài)，實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，沒有量刑，行刑也就無從談起。通過程序?qū)崿F(xiàn)正義是現(xiàn)代法治的基本原則，公正的量刑程序是量刑公正的前提與保障。但是在我國目前司法實(shí)踐中，量刑成為法院“家務(wù)事”，行政化色彩濃厚，控辯雙方均很少參與，導(dǎo)致同罪異罰，罪責(zé)刑不相適應(yīng)，也受到了學(xué)界的批評(píng)。

一、我國現(xiàn)行量刑程序及存在的問題

司法最基本的特點(diǎn)是“兩造參與，居間裁判”，即要求法院在多方主體參與下，充分聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上做出決定。量刑作為刑事審判權(quán)的重要內(nèi)容，不言而喻，應(yīng)該符合司法權(quán)的運(yùn)作要求。然而，在我國目前的司法實(shí)踐中，量刑被認(rèn)為是法院的“專有領(lǐng)域”，控辯雙方較少參與其中，行政化色彩濃厚，不符合司法規(guī)律，呈現(xiàn)以下幾個(gè)特征：

（一）法官“閉門量刑”

由于重定罪、輕量刑的傳統(tǒng)，量刑程序一直不為大家重視，事實(shí)上成為法官的專有領(lǐng)域：一是在控辯審職能區(qū)分上，法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的控訴權(quán)僅限于求罪權(quán)與求刑權(quán)，至于最后判處什么刑屬裁判權(quán)的重要內(nèi)容。因此，在司法實(shí)踐中，很多地方法院也認(rèn)為量刑屬于法院的權(quán)力，而竭力反對(duì)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行量刑建議嘗試與改革，有的地方法院就明確表示檢察官不要提具體的量刑建議，即使提了也沒有用。二是在量刑程序上，“法官‘閉門量刑，控辯雙方難以參與，無法知曉量刑結(jié)論的產(chǎn)生過程，對(duì)于量刑結(jié)果也就難明就里?！保?］

（二）法官自由裁量權(quán)過大，受到制約較少

1.《刑法》規(guī)定的刑罰幅度過寬，彈性過大，導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大。我國《刑法》很多罪名所規(guī)定的刑罰幅度過寬：一是在同一刑期幅度內(nèi)過寬，如搶劫罪中的3至10年這一量刑檔次，有7年的量刑幅度，如何量刑完全取決于法官自由裁量，對(duì)相同情況可能僅僅因法官當(dāng)時(shí)心情不同導(dǎo)致量刑迥異。司法實(shí)踐中，很多上訴案件二審法官無正當(dāng)理由即減少一審量刑1、2個(gè)月，就量刑技術(shù)而言尚難以精確到如此，這僅僅體現(xiàn)了法官自由裁量具有一定的隨意性。二是有些罪名的刑種之間呈跳躍性，在量刑上難以把握，如非法拘禁罪中，將3年以下有期徒刑、拘役、管制或剝奪政治權(quán)利都規(guī)定在一個(gè)檔次內(nèi)，客觀上使法官的自由裁量權(quán)難以制約。實(shí)踐中，對(duì)于同一類型、同一犯罪情節(jié)的案件，依照同一量刑標(biāo)準(zhǔn)，不同地區(qū)、不同法院甚至同一法院的不同法官，可能作出量刑差異很大的判決。

2.作為加重處罰情節(jié)的“數(shù)額巨大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致理解不一。我國《刑法》對(duì)罪名都規(guī)定了不同量刑檔次，有些罪名有三到四個(gè)量刑檔次，區(qū)別不同量刑檔次的標(biāo)準(zhǔn)一般為“數(shù)額巨大”、“情節(jié)嚴(yán)重”等，但如何認(rèn)定數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重，在很多罪名中法律及司法解釋都沒有明確規(guī)定，伸縮性大：一是不同地方理解掌握不一，造成各地量刑不平衡，同罪不同罰；二是本地控辯審三方理解不一，最后不得不依賴于法官的自由裁量，甚至出現(xiàn)同一個(gè)法院判決的案件同罪不同罰。

3.能否適用緩刑，主要取決于法官自由裁量。根據(jù)我國《刑法》第72條規(guī)定，被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。由于我國法律并沒有確立被告人判刑前人格調(diào)查制度，除了累犯、被告人不認(rèn)罪案件、嚴(yán)重暴力犯罪以及法律規(guī)定不能適用緩刑的案件以外，是否具有社會(huì)危害性，一般都是依賴于法官的自由裁量。如我們親自辦理的朱某走私案，偷逃稅額達(dá)500多萬元，依法應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑，一審法院認(rèn)定從犯而減輕判處有期徒刑3年，緩刑5年。在司法實(shí)踐中，法官以自首或立功減輕判處最低刑并適用緩刑比較普遍，與類似案件相比，一個(gè)被處緩刑，另一個(gè)被判處10年有期徒刑，兩者差距非常懸殊。

4.數(shù)罪并罰刑期的確定主要依賴于法官自由裁量。除無期徒刑、死刑案件數(shù)罪并罰適用吸收原則外，我國《刑法》確定了限制加重原則，即在總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑以上，酌情決定執(zhí)行的刑期，其間自由裁量空間非常大，在司法實(shí)踐中，很多案件僅僅合并執(zhí)行數(shù)刑中最高刑的刑期，等同于吸收，并罰的宗旨絲毫沒有得到體現(xiàn)，但單從法律條文規(guī)定看，最高刑以上也包括最高刑本身，則具有合法性。我們辦理的陳某案因犯綁架罪判處有期徒刑14年，犯搶劫罪被判處10年，犯盜竊罪被判處有期徒刑3年，依法應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑14年以上20年以下，就其犯罪情節(jié)與危害后果，判處20年并不為過，但一審法院僅判處有期徒刑15年，如何本案有自首或立功等情節(jié)的話，甚至可能在14年以下判處刑罰。

5.自首、立功等從輕、減輕處罰的評(píng)價(jià)完全取決于法官自由裁量。自首、立功等都是法律明確規(guī)定的從輕、減輕處罰情節(jié)，然而如何從輕、減輕法律并沒有明確規(guī)定，在實(shí)踐中也主要依賴法官自由裁量。如曹某受賄案，受賄金額達(dá)12萬余元，依法應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑，但因其檢舉他人盜竊2000余元的犯罪事實(shí)，法院以立功情節(jié)減輕判處其有期徒刑5年6個(gè)月。諸如此類小立功、大減輕的狀況在司法實(shí)踐中比較普遍。在這類案件中，其貢獻(xiàn)與收益明顯不對(duì)稱，且造成與同類案件處罰差距過大，同罪異罰問題突出。

（三）控辯雙方參與不充分

1.控方參與度不足。在目前司法實(shí)踐中，控方參與量刑主要體現(xiàn)在起訴書、公訴意見書以及答辯意見上，參與度非常有限，主要體現(xiàn)在：一是被告人是否具有法定從重或法定（酌定）從輕、減輕處罰情節(jié)，而是否從重、從輕、減輕以及從重、從輕、減輕的幅度依然由法官?zèng)Q定。二是控方一般根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)，提出一定的刑罰幅度，而如上所言，我們《刑法》規(guī)定的刑罰跨度非常大，所謂的量刑建議也比較原則，“說了等于沒說”。為了確保量刑公正，維護(hù)法制的統(tǒng)一，也有一些地方開展了量刑建議改革，即允許檢察機(jī)關(guān)就本案的量刑提出具體的建議。但是在更多的地方，檢察機(jī)關(guān)即使想嘗試量刑改革，法院會(huì)認(rèn)為是對(duì)其專有領(lǐng)域的侵犯，明確地告知，“說了也沒有用”而不予理會(huì)。

或許有人會(huì)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，可以以檢察建議或抗訴等形式對(duì)法院量刑不當(dāng)?shù)陌讣归_監(jiān)督。對(duì)部分量刑畸輕或畸重的案件，可以通過檢察監(jiān)督的方式予以糾正。但這種“法外施暴”或“法外施恩”的情況畢竟比較罕見，而更多的是在法定量刑幅度內(nèi)內(nèi)外有別，輕重不一，如法律規(guī)定盜竊犯罪數(shù)額巨大，應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，對(duì)類似情況的兩個(gè)案件，一個(gè)判處4年有期徒刑，另一個(gè)判處8年，或者一個(gè)案件因自首或立功判處有期徒刑3年緩刑，另一個(gè)案件判處8年，都在法院自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，很難說就是量刑錯(cuò)誤，即使檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，也很難得到法院的支持，而這類情況在司法實(shí)踐中卻相當(dāng)普遍。

2.辯方參與量刑有限。根據(jù)《刑訴法》及司法解釋規(guī)定，辯護(hù)方可以在法庭調(diào)查、辯論階段及最后陳述階段，發(fā)表關(guān)于量刑的意見。但是辯護(hù)的內(nèi)容一般僅限于是否可以從輕、減輕處罰或者是否可以判處緩刑等。由于檢察院并不能提出具體的量刑建議，單純涉及量刑的事實(shí)很難成為控辯雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。尤其是在無罪辯護(hù)的案件中，在法庭調(diào)查階段，就要出示是否有前科等涉及量刑方面的證據(jù)，有可能不正當(dāng)?shù)亍拔廴尽倍ㄗ镒C據(jù)，使法官先入為主形成有罪的心證。其次，在無罪辯護(hù)中，辯護(hù)人經(jīng)常陷入兩難境地：一是為了辯護(hù)的實(shí)效，辯護(hù)人一般會(huì)同時(shí)提出從輕、減輕處罰的意見，而使辯護(hù)陷入前后矛盾狀態(tài)，也促使法官傾向于有罪的心證，導(dǎo)致無罪辯護(hù)的效果大打折扣；二是如果單純作無罪辯護(hù)，則意味著喪失了對(duì)量刑進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利，被告人的權(quán)利得不到保障。

3.被害人基本上不參與量刑過程。

（四）量刑理由展示不充分

展示量刑理由，是量刑公開的重要形式，其本質(zhì)是法官內(nèi)心活動(dòng)的外化，有利于保障量刑結(jié)果的公正性，也為公眾的評(píng)判提供了一個(gè)開放的平臺(tái)，有利于防止法官濫用自由裁量權(quán)。然而，在司法實(shí)踐中，由于重定罪，輕量刑。判決書對(duì)量刑理由的陳述過于粗糙，往往流于對(duì)事實(shí)和法律的簡(jiǎn)單描述，缺乏充分論證與推理。有時(shí)根本就沒有對(duì)量刑結(jié)果進(jìn)行論證，這非常容易引起當(dāng)事人對(duì)法院量刑公正性的懷疑。即使對(duì)量刑理由偶有論證，也是千篇一律，比較原則。如僅僅認(rèn)定具有何種從重或從輕、減輕處罰情節(jié)，而對(duì)于如何從重或從輕、減輕，重多少，輕多少則毫不涉及，導(dǎo)致書面說從重或從輕了，與同類案件相比，實(shí)際上從重或從輕并沒有得到體現(xiàn)。

二、我國量刑程序司法化改革

（一）制定量刑指導(dǎo)，確立量刑的基本標(biāo)準(zhǔn)

改革量刑程序，矯治量刑失衡，首先要確定量刑標(biāo)準(zhǔn)，使控方的量刑建議具有針對(duì)性，也使法官在司法實(shí)踐中有章可循，防止自由裁量權(quán)濫用。在我國，很多地方也對(duì)量刑規(guī)范化進(jìn)行了嘗試，如江蘇省高院制定了《量刑指導(dǎo)規(guī)則》在全省推行，上海高院也頒布了《上海法院量刑指南》，對(duì)法官自由裁量權(quán)加以限制和約束。就約束法官量刑裁量權(quán)而言，無疑都具有積極意義，美中不足的是量刑涉及控辯審多方，而江蘇、上海等地均是法院“閉門立法”，仍然是將量刑作為“家務(wù)事”。

筆者認(rèn)為，具體做法可以先有各地省級(jí)法學(xué)會(huì)、法院、檢察院、公安、律師協(xié)會(huì)等共同參與、制定本地區(qū)的《量刑指南》，確立量刑基準(zhǔn)，對(duì)跨刑種犯罪中各種刑罰適用，法定刑升格中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額巨大”，跨度大的有期徒刑犯罪刑期的確定、數(shù)罪并罰刑期的確定等進(jìn)行規(guī)范，以統(tǒng)一本地區(qū)的量刑狀況，防止各地量刑過于懸殊。等經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)儲(chǔ)備成熟的時(shí)候，可以借鑒美國制定在全國都具有指導(dǎo)意義的《量刑指南》。同時(shí),《量刑指南》必須要保持適度的靈活性：一是對(duì)有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以及當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)治安狀況適時(shí)進(jìn)行修訂；二是要求法官量刑時(shí)必須要嚴(yán)格遵守，如果案件情況確有特殊之處不能適用必須說明理由。

（二）量刑程序司法化改革途徑

1.完善檢察官量刑建議制度。檢察官量刑建議是量刑程序司法化不可或缺的內(nèi)容：一是要明確檢察官量刑建議權(quán)?！皬臋?quán)力淵源看，刑罰權(quán)是公訴權(quán)存在的基礎(chǔ)，公訴權(quán)是量刑建議權(quán)存在的基礎(chǔ)。公訴權(quán)不僅為刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供了可能性依據(jù)，同時(shí)為量刑建議權(quán)的存在提供了正當(dāng)性依據(jù)。”［2］公訴機(jī)關(guān)的求刑權(quán)不僅包括請(qǐng)求定罪與判處刑罰權(quán)，也包括量刑建議權(quán)。二是量刑建議要明確具體，為法院量刑提供參考。應(yīng)該根據(jù)被告人實(shí)施犯罪的事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)，對(duì)社會(huì)的危害程度，及其認(rèn)罪態(tài)度，是否具有法定、酌定情節(jié)等，在法律規(guī)定的幅度范圍內(nèi)提出量刑建議并簡(jiǎn)要闡明理由。量刑建議的幅度以及具體刑罰的確定，應(yīng)遵循以下原則：(1)無期徒刑、死緩、死刑立即執(zhí)行案件應(yīng)該明確適用的刑罰；（2）無期徒刑、死刑以外案件的量刑建議的刑罰幅度不能跨刑種，也必須小于法定刑范圍；(3)對(duì)于具有法定、酌定情節(jié)的刑事案件，就其從輕、減輕及從重、加重情節(jié)結(jié)合本案具體情況劃定具體的下限與上限；(4)對(duì)于量刑標(biāo)準(zhǔn)較易量化的案件，按比例確定幅度較小或明確的量刑建議。三是完善量刑監(jiān)督。檢察官應(yīng)該對(duì)照量刑建議仔細(xì)審查判斷法院量刑是否恰當(dāng)，是否需要提起抗訴等。

2.建立辯方量刑答辯制度。在量刑程序中，被告人及其辯護(hù)人有權(quán)針對(duì)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議提出不同意見，也有權(quán)針對(duì)法院的量刑裁判提出異議：一是辯護(hù)人可以提供罪輕、從輕、減輕處罰的證據(jù)或通過證據(jù)展示獲得有利于量刑辯護(hù)的證據(jù)；二是針對(duì)檢察官量刑建議提出異議，并可以在法庭辯論階段與檢察官展開辯論。法官應(yīng)充分聽取控辯雙方的量刑主張，做到兼聽則明，作出公正的裁判。

3.被害人參與量刑。雖然絕大多數(shù)情況下，被害人意志與檢察官具有一致性，但也經(jīng)常發(fā)生分歧，檢察官的控訴請(qǐng)求并不能完全代替被害人的意志，國家利益也不能完全代替被害人個(gè)人利益。就量刑來說，檢察官所提出的請(qǐng)求主要是考慮一般預(yù)防和特殊預(yù)防的需要，而被害人更關(guān)心是否打擊和嚴(yán)懲被告人。且被害人是法律規(guī)定的訴訟當(dāng)事人，因此，有必要賦予被害人量刑建議：一是允許其對(duì)量刑提出自己的意見，以供法院審判時(shí)的參考；二是允許其并對(duì)法院的量刑提出異議，在量刑監(jiān)督程序中，檢察官應(yīng)該認(rèn)真聽取被害人意見以作出是否抗訴的決定。

4.法官展示量刑理由。展示量刑理由是對(duì)法官自由裁量權(quán)的一種必要制約，是實(shí)現(xiàn)判決正當(dāng)化的有效措施，符合理性、公正的裁判制度的要求。具體而言，量刑理由的展示應(yīng)當(dāng)注意下面幾點(diǎn)：一是全面確認(rèn)量刑情節(jié)。既包括罪犯的年齡、性格、環(huán)境、前科及累犯情況，主觀惡性等，也包括犯罪情節(jié)、如犯罪起因、手段與方法、與共犯的關(guān)系、參與犯罪的程度、危害結(jié)果及其對(duì)社會(huì)的影響、犯罪后的情況，如是否有悔罪情節(jié)、是否坦白、是否對(duì)被害人做出補(bǔ)償、造成的損失是否得以恢復(fù)以及是否有立功表現(xiàn)等。既要考慮案件中的從重情節(jié)，又要考慮從輕、減輕以及免除處罰的情節(jié)。第二，對(duì)控辯雙方量刑意見是否采納予以說明。法官應(yīng)該對(duì)控辯雙方提出的量刑意見逐一進(jìn)行確認(rèn)或否定，對(duì)法院不同意采納的原因要進(jìn)行必要的分析論證，說明不采納的理由。

5.無罪辯護(hù)案件必須建立獨(dú)立的量刑聽證程序。如前文所述，在當(dāng)前無罪辯護(hù)案件司法實(shí)踐中存在量刑情節(jié)不當(dāng)“污染”定罪，辯護(hù)人經(jīng)常處于要么放棄量刑辯解要么使辯護(hù)處于前后矛盾的兩難境地等情況，針對(duì)無罪辯護(hù)案件應(yīng)單獨(dú)設(shè)立量刑聽證程序，即法院認(rèn)定有罪以后，應(yīng)主持控辯雙方單獨(dú)就量刑問題舉行聽證，檢察官、被告人及其辯護(hù)人、被害人都可以提供涉及量刑的證據(jù)并提出量刑主張，法院在充分聽取

控辯雙方意見的基礎(chǔ)上依法量刑。

注釋：

［1］ 高一飛：《程序超越體制》，中國法制出版社2007年版，第290頁。

［2］冀祥德：《量刑建議權(quán)的理論基礎(chǔ)與價(jià)值基礎(chǔ)》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年7月。