【摘要】職業(yè)歧視是世界性的難題,在不同國家或地區(qū)不同程度的存在著,我國亦不例外。本文首先從反職業(yè)歧視的稱謂入手,然后剖析了目前最流行的三種反職業(yè)歧視價值理論基礎,并指出我國反職業(yè)歧視的必要性。最后對我國反職業(yè)歧視法律控制做出了檢討和構(gòu)想。

【關鍵詞】反職業(yè)歧視;法律控制;價值理論基礎;構(gòu)想

一、反職業(yè)歧視的價值理論基礎及其評價

(一)職業(yè)歧視的稱謂問題

職業(yè)歧視是指用人單位基于勞動者與職業(yè)能力和職業(yè)的內(nèi)在客觀需要不相關的因素,在就業(yè)機會或職業(yè)待遇上做出任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠從而取消或損害勞動者平等就業(yè)權(quán)利的行為。[1]目前大多人稱之為“就業(yè)歧視”,還有人稱之為“就業(yè)與職業(yè)歧視”。雖然稱謂不盡相同,但其內(nèi)涵卻是大同小異。

筆者認為,“就業(yè)歧視”與“就業(yè)與職業(yè)歧視”的稱謂均不科學,前者以偏概全,后者繁瑣。所以稱之“職業(yè)歧視”最為恰當,簡單的四個字就包含了“職業(yè)機會歧視”和“職業(yè)待遇歧視”兩個核心內(nèi)容,所以下文全部采用“職業(yè)歧視”這一稱謂。

(二)反職業(yè)歧視的價值理論基礎

在這一問題上,目前學術界主要有以下三種觀點:

1.平等論

眾多學者將反職業(yè)歧視的價值理論基礎界定為公平、平等。如周偉認為:平等權(quán)作為公民享有的一種基本權(quán)利,要求國家對個人或特定的群體在相同情況下給予相同的對待,并且僅在具備合理且必要理由的條件下才可以給予區(qū)別待遇,其影響范圍可以包括私人的行為(如就業(yè)中的歧視)。[2]喻術紅認為:職業(yè)歧視損害的是求職者平等的就業(yè)機會或者是雇員的均等待遇。[3]

2.社會正義論

市場基于效率至上的原則,通過對勞動力市場主體的用工行為進行成本與收益的分析來引導用人單位作出是否采取歧視的行動。但市場調(diào)節(jié)機制存在固有的缺陷,因為有些歧視問題市場無法調(diào)節(jié),或者雖能調(diào)節(jié),但會對效率價值的過分追求而犧牲社會公平正義,所以需要政府公權(quán)力介入,并基于正義原則來彌補市場調(diào)節(jié)的不足。[4]

3.人格尊嚴論

有人認為《憲法》第38條是反職業(yè)歧視條款真正的上位法依據(jù),也就是說,人格尊嚴才是一國憲法所保護的最高價值,它所體現(xiàn)的法益的重要性要大于其他任何法益[5]。人格尊嚴的本意是強調(diào)世界上的每一個人,只基于其本身而非其種族、民族、性別、社會出身等因素就擁有至高無上的內(nèi)在價值和尊嚴,必須加以尊重和保護。

三種觀點中,平等論是目前最主流的觀點,但也是最受爭議的觀點。弗里德曼曾經(jīng)嚴厲地批評道:企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)和契約自由都是憲法所保護的法益,既然憲法本身并沒有對公民的就業(yè)權(quán)與企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)兩者的價值作出衡量,那么它們的憲法價值是相同的,立法者不能為了幫助公民實現(xiàn)就業(yè)權(quán)而犧牲了同價值的企業(yè)自主權(quán)和契約自由[6]。面對這樣的詰難,“平等論”又怎么回答呢?

筆者認為:市場經(jīng)濟并不排斥私人間的歧視,所以平等論的適用范圍并不包括禁止企業(yè)對勞動者的職業(yè)歧視。只有國家機關在招錄工作人員的時候存在職業(yè)歧視,此時的反職業(yè)歧視的價值理論基礎才是平等論,如果是企業(yè)作為用人單位則不是。反之,社會正義論與人格尊嚴論是沒有問題的。因為社會正義和人格尊嚴反映的是一種道德哲學上的訴求,是為了保護每個公民的人格不受他人的踐踏,他不僅禁止國家機關的歧視,而且亦不能容忍私人之間的歧視行為。[7]

二、我國反職業(yè)歧視的必然性

(一)反職業(yè)歧視是我們的國際義務

2006年1月12日,中國正式批準了1958年6月25日經(jīng)第42屆國際勞工大會通過的《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》(第111號公約),而早在1990年,中國已經(jīng)批準了《1951年對男女工人同等價值的工作付予同等報酬公約》(第100號公約)。截止到2007年9月15日,在國際勞工組織181個成員國中,已有166個國家批準了第111號公約,164個國家批準了第100號公約。根據(jù)《國際勞工組織章程》規(guī)定,所有會員國對內(nèi)要履行消除本國就業(yè)和職業(yè)歧視,尊重、促進和實現(xiàn)本國國民機會均等與待遇平等的義務;對外要履行接受國際社會監(jiān)督的一系列義務,包括定期向國際勞工組織提交國家報告,接受國際勞工組織監(jiān)督機制的監(jiān)督,接受其他國家、國際組織和個人的監(jiān)督等等。[8]

(二)職業(yè)歧視是歷史沉積偏見,已經(jīng)造成嚴重的社會問題

我國長期存在的乙肝歧視①、性別歧視近幾年幾乎每年都有極端的個案發(fā)生,如果不能有效的改變這種社會偏見,創(chuàng)造公平、平等的就業(yè)環(huán)境,受害人找不到合法的救濟渠道,必然采取極端的手段報復社會。但是這種偏見又很難依靠民眾自身的改變,只能依靠國家通過反職業(yè)歧視立法、司法和強有力的執(zhí)法手段來慢慢改變這種局面,并逐漸消除職業(yè)歧視的社會偏見。

2008年10月至12月,北京益仁平中心以電話咨詢的方式,調(diào)查了92家跨國公司在中國內(nèi)地的96家分支機構(gòu)或者合資公司(外方控股)的招聘體檢和錄用標準。被調(diào)查的企業(yè)中仍有逾八成對求職者強制體檢乙肝病毒標志物,明確宣稱拒絕乙肝病毒攜帶者的公司比例為44%,比上次2006年調(diào)查的77%大為減少。但違規(guī)強制要求求職者抽血化驗乙肝病毒標志物的公司,卻從2006年的19%增加到40%,其中有15家公司聲稱是否錄用員工要在體檢后“看情況決定”、“由上級決定”或“由醫(yī)生決定”?！胺山蛊缫?但是公司依然要查乙肝,至于是否錄用,要看情況決定?！闭{(diào)查中,一家公司的人力資源部門如此表示。[9]

2009年6月12日,北京大學法學院婦女法律研究與服務中心發(fā)布 “中國職場反性別歧視”調(diào)查報告,這一歷時1年,涉及國內(nèi)20余個省、市、自治區(qū)的調(diào)查,共發(fā)放3000份調(diào)查問卷并與訪談相結(jié)合,從女性的應聘狀況、薪酬待遇、職場升遷等方面,以大量的數(shù)據(jù)分析真實客觀的反映了當前職場女性遭受性別歧視的現(xiàn)狀。

(三)反職業(yè)歧視與促進總體就業(yè)沒有必然的聯(lián)系

目前的經(jīng)濟環(huán)境下,促進就業(yè)成了各級政府的頭等大事。勞動科學研究所勞動法和社會保障法研究室研究員王文珍認為:“從大的宏觀環(huán)境來看,勞動力市場嚴峻是職業(yè)歧視存在的土壤,只有總體改變供求狀態(tài)才能比較好的改善職業(yè)歧視問題”。北京市某經(jīng)營管理人才中心主任對記者說:“從我國的就業(yè)現(xiàn)狀來看,反職業(yè)歧視立法意義不大,現(xiàn)在就是個買方市場,找到工作最重要,沒有人顧及歧視”。[10]

筆者認為:不管經(jīng)濟形勢好與壞,我們假定某用人單位在某一段特定的時期之內(nèi),勞動力需求的總數(shù)是一定的,用人單位如果性別歧視,招錄的女性只占很少比例,實施反職業(yè)歧視法律控制以后,用人單位就不搞性別歧視了,反而會促進女性就業(yè)人數(shù)的增長,但招錄的總?cè)藬?shù)沒有任何變化。推而廣之,整個社會的就業(yè)形勢不可能會因為反職業(yè)歧視法律控制而惡化。中國政法大學教授蔡定劍也認為:“就是因為蛋糕少,才要創(chuàng)造更加公平的就業(yè)環(huán)境,否則會對社會造成潛在的負面影響?，F(xiàn)在正是推動反職業(yè)歧視立法的最好時機,推動反職業(yè)歧視立法并不會阻礙經(jīng)濟的發(fā)展”。

三、我國反職業(yè)歧視法律控制的檢討與構(gòu)想

2008年1月1日我國《就業(yè)促進法》正式施行,其中明確規(guī)定:“勞動者就業(yè),不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視”,此法一出許多人歡欣鼓舞,發(fā)出了“反職業(yè)歧視終于有法可依[11]”的歡呼。但后來的實踐表明,《就業(yè)促進法》實施1年多我國職業(yè)歧視仍然普遍。[12]這充分說明:我國的反職業(yè)歧視法律控制依然任重而道遠。

(一)我國目前反職業(yè)歧視立法的不足

我國目前涉及反職業(yè)歧視的法律、法規(guī)、規(guī)章主要有:《憲法》、《勞動法》、《殘疾人就業(yè)條例》、《傳染病防治法》、《全國病毒性肝炎防治方案》、《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》、《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》。單純從數(shù)量上看不可謂不多,但與其他反職業(yè)歧視立法較成熟的國家相比較,其不足之處也是顯而易見:首先,現(xiàn)有反職業(yè)歧視法律制度缺少有效的救濟機制,受害人難以獲得有效救濟。我國僅僅列舉了禁止歧視的事由,其它諸如各類歧視的概念、判斷標準、抗辯事由、舉證責任、訴訟時效、受害人的救濟都沒有明確規(guī)定。由于我國和英、美的司法體制不同,法院對成文法解釋的主動性和能力相當有限,在法律缺乏明確規(guī)定的背景下,受害人往往無法獲得任何救濟,甚至法院會拒絕受理此類案件。最典型的是遭遇性別歧視的受害人除了向有關婦聯(lián)機構(gòu)投訴外,毫無辦法,但婦聯(lián)又不是一個處理糾紛的機構(gòu),投訴是沒有用的。其次,行政機構(gòu)在反職業(yè)歧視中的作用弱化。依據(jù)我國現(xiàn)行《勞動法》第85條的規(guī)定,縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查,對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止,并責令改正。但在勞動保障部門實施的監(jiān)察事項中,并沒有職業(yè)歧視的內(nèi)容。《就業(yè)促進法》也沒有明確將歧視行為作為監(jiān)督檢查的對象。相比英國、美國設立專門的反歧視行政機構(gòu),我國行政機構(gòu)反職業(yè)歧視的功能較弱。[13]

(二)我國反職業(yè)歧視專門立法的艱難探索

現(xiàn)為湖北省教育廳副廳長、華中師范大學教授的全國人大代表周洪宇早在2004年3月就首次向第十屆全國人大二次會議上提交反職業(yè)歧視專門立法建議,之后,中國政法大學教授蔡定劍與周洪宇攜手,協(xié)同其他24位學者組成“反職業(yè)歧視研究課題組”。2005年3月,周洪宇再次在第十屆全國人大三次會議上提出反職業(yè)歧視專門立法建議;2007年周洪宇等人再次草擬出《反就業(yè)與職業(yè)歧視法》立法建議稿,當時勞動和社會保障部的答復是:《就業(yè)促進法》的立法工作正在穩(wěn)步推進,已經(jīng)涵蓋了反歧視內(nèi)容,所以暫不考慮《反就業(yè)與職業(yè)歧視法》的制定。[14] 2008年6月,以蔡定劍為首的中國政法大學憲政研究所反職業(yè)歧視研究組30名專家完成《反職業(yè)歧視法》專家建議稿,2009年3月修改定稿后提交全國人大,結(jié)果以金融危機為由依然沒被采納。路漫漫其修遠兮,吾將上下而求索。沒有人知道什么時候立法時機能夠成熟,但我們會繼續(xù)努力。

(三)反職業(yè)歧視法律控制的構(gòu)想

1.設立“職業(yè)歧視仲裁委員會”作為官方反歧視執(zhí)行機構(gòu)

《反職業(yè)歧視法》專家建議稿中明確提出國家設立國家、省級、地市級三級“平等機會委員會”,負責組織、協(xié)調(diào)、指導各級政府的反職業(yè)歧視工作,每一級平等機會委員會設主任1名,副主任2名和委員若干人。按照這種設想,平等機會委員會成為了一個垂直管理的新型國家機關。筆者認為這樣有機關膨脹之風險,如果今后反家庭暴力提上立法日程,那是不是又要成立“和睦家庭委員會”呢?所以,與其另開爐灶,不如利用現(xiàn)有資源,在各級勞動與社會保障局內(nèi)設“反職業(yè)歧視仲裁委員會”,其級別與現(xiàn)有的“勞動爭議仲裁委員會”平級。其主要職責就是對職業(yè)歧視的申訴案件進行調(diào)查和仲裁。

2.發(fā)揮婦聯(lián)、工會和其他民間組織的反職業(yè)歧視作用

美國很多的歧視行為的糾正都是由民間組織(如watchdog)發(fā)起并取得成功的,這些組織的力量非常的強大,促使政府給予關注,采取反職業(yè)歧視立法及其他措施,實現(xiàn)社會的公平與正義。所以,筆者認為應當修改我國的《婦女權(quán)益保護法》和《工會法》,確立婦聯(lián)、工會在反職業(yè)歧視中的職責,同時支持各種民間反歧視組織(比如我國的“肝膽相照論壇”)監(jiān)督、糾正用人單位的職業(yè)歧視行為,并代表受害人申請仲裁、訴訟。

3.專門立法遙不可及的權(quán)宜之計——司法解釋先行

我國目前的幾起就業(yè)歧視案都是援引憲法的權(quán)利來提起訴訟的,而且多是提起行政訴訟,但我國還未普及憲法的司法化,行政訴訟也不能涵蓋一切的就業(yè)歧視案件,以此為依據(jù)很難保護勞動者的權(quán)益。我國勞動爭議的受案范圍還未包括訂立勞動合同之前的就業(yè)時發(fā)生的爭議。因此,就業(yè)歧視救濟難上加難。為了救急,可以先做出司法解釋,勞動者在就業(yè)過程中,遭到歧視的案件,勞動爭議仲裁委和法院應予受理,給予勞動者以訴訟程序上的救濟,并且實行有利于勞動者的舉證責任轉(zhuǎn)移,最大限度的保護弱者的利益。[15]

4.受害人的法律救濟渠道、程序選擇

當受害人遭受職業(yè)歧視之后,其法律救濟渠道應當包括兩方面:直接向被告所在地基層法院提起訴訟或者向職業(yè)歧視仲裁委員會申請仲裁。不管選擇那一種,首先通過舉證和調(diào)查認定歧視事實,然后區(qū)分用人單位的性質(zhì)。如果是國家機關的職業(yè)歧視行為,則認定侵犯了受害人的平等權(quán)和人格尊嚴;如果是公司企業(yè)的職業(yè)歧視行為,則認定侵犯了受害人的人格尊嚴。最后是認定損失的大小,筆者認為職業(yè)歧視所導致的損失應當一份為二:一是就業(yè)機會歧視導致的損失(包含實際費用損失、機會成本、精神損害);二是就業(yè)后的待遇損失(包含實際待遇損失、精神損害)。

至于訴訟或仲裁的選擇和實際處理程序,可以參照《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的具體規(guī)定施行。

注釋:

①2003年4月3日,浙江大學應屆畢業(yè)生周一超因乙肝“小三陽”未被錄取為公務員,將負責錄用的招考干部殺死1人,重傷1人,此案號稱“中國乙肝歧視第一案”,影響極其深遠;2003年6月,張先著的乙肝兩對半檢查為陽性,被蕪湖市人事局拒絕錄用,張先著對人事局提起行政訴訟;2005年,河南、河北、湖南等地相繼爆出“全國高招乙肝歧視第一案”、“河北經(jīng)貿(mào)大學55名乙肝學生被集體休學案”、“湖南乙肝歧視第一案”;2006年,中國農(nóng)工民主黨聯(lián)合“肝膽相照論壇”提出政協(xié)提案,要求規(guī)范乙肝檢測,保障乙肝攜帶者正當權(quán)益,隨即爆出“天津乙肝歧視第一案”、“新疆乙肝歧視第一案”。2007年,勞動與社會保障部《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》明確表示:乙肝表面抗原攜帶者雖被乙肝病毒感染,也具有傳染性,但肝功能在正常范圍,肝組織無明顯損傷,不表現(xiàn)臨床癥狀,在日常工作、社會活動中不會對周圍人群構(gòu)成威脅。乙肝病毒主要有血液、母嬰垂直(分娩和圍產(chǎn)期)和性接觸三種傳播途徑,不會通過呼吸道和消化道傳染,一般接觸也不會造成乙肝病毒的傳播。

參考文獻

[1]中國政法大學憲政研究所.《中華人民共和國反就業(yè)歧視法(專家建議稿)》.http://view.QQ.com 09-03-09 16:33.

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[3]喻術紅.反就業(yè)歧視法律問題之比較研究[J].中國法學, 2005 (1).

[4]婁耀雄.我國“就業(yè)歧視”的法理分析及對策[J].北京郵電大學學報社會科學版,2004(3):63-64.

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[7]歸永吉.淺析“反就業(yè)歧視條款”的憲法依據(jù),法律圖書館.法律論文資料庫,(2007-10-19).

[8]林燕玲.反就業(yè)歧視是我們的國際承諾,來源:法制網(wǎng)——法制日報,2007-09-20.

[9]黃麗.調(diào)查稱《就業(yè)促進法》實施1年就業(yè)歧視仍普遍,2009年3月4日 09:53:51.來源:中國青年報.

[10]就業(yè)性別歧視,http://baike.baidu.com/view/724988.htm.

[11]反就業(yè)歧視終于有法可依,ttp://www.jrj.com.2008年02月19日 11:19.上海金融報.

[12]黃麗.調(diào)查稱《就業(yè)促進法》實施1年就業(yè)歧視仍普遍,2009年3月4日 09:53:51.來源: 中國青年報.

[13]謝增毅.英國反就業(yè)歧視法與我國立法之完善,來源:中國論文下載中心[09-06-03 10:19:00].

[14]人大代表建議制定反就業(yè)歧視法,2007年03月07日06:40:40杭州網(wǎng)(來源:新聞晨報 作者:特派首席記者郭翔鶴).

[15]曹艷春.性別就業(yè)歧視的法律救濟之思考,來源:中國論文下載中心?[ 08-03-07 13:34:00 ]?.

作者簡介:曾慶綱(1978-),男,重慶人,法學碩士,浙江寧波奉化市人民檢察院民行科副主任科員。