[基本案情]
　　2004年5月12日，黃某在東莞市莞城百佳超市門口通過解碼器打開一輛廣州本田帶衛(wèi)星定位系統(tǒng)的小轎車車門后，采用打火線碰撞的方法發(fā)動后并開走，車主李某回來后發(fā)現(xiàn)車被盜，就報警，后公安機關采用衛(wèi)星定位系統(tǒng)進行跟蹤，在該車開至公安人員預先的守侯地點時，李某就通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)將該車的送油器截斷，致使黃某無法再繼續(xù)駕駛而被迫停車，由公安人員當場將黃某抓獲。
　　
　　 [分歧意見]
　　在本案中，黃某以非法占有為目的，秘密竊取了小轎車，且盜竊數(shù)額特別巨大（三十多萬），辯護人和公訴人對其已構成了盜竊罪的意見一致。但在黃某的盜竊犯罪是否成立既遂的問題上存在如下分歧：辯護人認為，盜竊罪成立既遂的標準一是看行為人是否最終非法占有了車輛；二是在采用“控制加失控說”認定其既、未遂問題時，看行為人是否真正控制了車輛，車主是否失去了對車輛的控制，而在本案中，車主隨時都可以通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)將該車予以斷油，從而使得行為人最終都無法占有車輛，因而在整個過程中，行為人都沒有真正對該車實施著控制，車主也沒有真正失去對該車的控制，故其應成立盜竊罪未遂；但公訴人認為，行為人已將車開離現(xiàn)場，且其后到最終被抓獲都對該車在事實上實施著控制，車主也在事實上失去了對該車的控制，因而應該成立盜竊罪既遂。從以上分歧意見來看，爭議的焦點還在于盜竊罪成立既遂應采用哪個標準以及通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)對車的“控制”和行為人在該情況下對車事實上的“控制”是否屬于成立盜竊罪既遂標準所表述的“控制”。
　　
　　[評析意見]
　?。ㄒ唬┍I竊罪既遂與未遂標準的理論爭議與研討
　　關于盜竊罪的既遂和未遂劃分的標準，中外刑法理論主要有以下幾種觀點：
　　筆者認為，盜竊罪成立既、未遂的標準應采用失控說，其具體的邏輯推導如下：
　　盜竊罪作為故意犯罪的類型之一，其既、未遂區(qū)分的標準也應當符合我國刑法理論中區(qū)分故意犯罪既遂與未遂的統(tǒng)一的通說標準，即犯罪構成要件齊備說。換言之，應當以盜竊罪犯罪構成要件齊備與否，作為盜竊罪既遂與未遂的區(qū)分標準。同時，盜竊罪又是一種結果犯，故應以行為人所認識并希望發(fā)生的危害結果是否發(fā)生作為成立犯罪既遂與否的標準，具體而言，即是以是否給被害人造成了公私財物的損失，是否對被害人的所有權造成了損害的結果為標準。正是基于這個原因，1992年“兩高”《解釋》在“如何認定盜竊罪”中規(guī)定：“已經著手實行盜竊行為，只是由于行為人意志以外的原因而未造成公私財物損失的，是盜竊未遂”。因而，盜竊未遂的“犯罪未得逞”應表現(xiàn)為“造成公私財物損失的目的未達到”，而非其“非法占有目的的未達到”，也只有從這個方面考慮，也才能真正、直接、全面地體現(xiàn)刑法對被害人財物所有權保護的目的。
　　然而，在達到什么標準的情況下，才可以算作是對被害人造成了財物的損失呢？筆者認為，盜竊罪在本質上是一種被犯罪化以后的侵權行為，因而，對財物的損失實際上就是指的對被害人所有權的侵害，而根據(jù)物權法的理論，所有權包括占有、使用、收益和處分的四項權能，而占有的權能是所有人行使其他權能的前提[1]。也即，當物主失去了對該財物的占有，同時也就意味著其失去了對該財物的使用、收益和處分的權利，進一步也就顯示了其對該財物所有權的喪失。因而，從以上的論述可以推導出，認定行為人的盜竊行為構成既遂與否的現(xiàn)實具體操作的標準應是看行為人的盜竊行為是否造成了財物所有人或保管人脫離了對財物的占有。
　　何謂“占有”？根據(jù)物權法理論，占有指的就是所有人對自己所有之物進行事實上的管領和支配 [2]，這種管領和支配實際上就是上述各學說提到的“實際控制”，也就是說，財物所有人或保管人因行為人的盜竊行為失去了“占有”也就是失去了“控制”。到此，我們可以發(fā)現(xiàn)，盜竊罪既、未遂的標準還是歸結到了“失控說”。實際上，在財物所有人或保管人對被盜財物失去控制時，也就意味著被盜財物已被行為人控制，二者是一致的。雖然有論者認為，在財物所有人或保管人對被盜財物失去了控制的同時，行為人并不一定就控制了財物。其舉例說，某甲潛上貨船，竊得重幾百斤的鉛錠數(shù)塊，因過重只好沉入河底，準備伺機再行打撈，但未及打撈而案發(fā)。在這種情況下，被害人雖然對鉛錠失去了控制，但行為人卻沒有控制到財物[3]。但筆者認為，鉛錠沉入河底及下落位置只有行為人知道，行為人完全可以伺機隨時將其撈出予以處理，因而該部分鉛錠實際上是由行為人控制著的，其伺機取回的行為已不屬于盜竊行為，而是盜竊既遂以后處理贓物的行為。
　　根據(jù)上述分析與結論，我們可以發(fā)現(xiàn)，“接觸說”可能將財物沒受損失的情況也納入既遂的范圍，從而不科學地擴大了盜竊罪既遂范圍；“轉移說”中的“財物被轉移”實際上只是被害人失去對財物控制的表現(xiàn)之一，因而過于片面，不利于對被害人財物所有權的全面保護；而“藏匿說”中的“財物被藏匿”也是被害人失去對財物控制的表現(xiàn)之一，因而也很片面。另外，其關注的重點實際上是行為人盜竊既遂以后財物所處的狀態(tài)，因而對認定盜竊罪既遂并無實際意義?！笆Э卣f”、“控制說”與“失控加控制說”雖然從不同的角度來考察盜竊罪的既、未遂問題，但“失控”和“控制”都是可以互相推論的，因而在本質上，它們是一致的。
　　
　　（二）“控制”的應有特點和內涵
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　?。?）前提性。前面已經論述，“占有”權能是所有權的使用、收益、處分權能實現(xiàn)的前提，物主所有權被侵犯反映在其失去了對財物的“占有”上。而“控制”作為“占有”的一種外部表征，故理所當然也就應該具有這種前提性特征，也就是說，能作為實現(xiàn)財物所有權的使用、收益、處分權能的前提的“控制”才算得上作為盜竊罪既、未遂標準的“控制”。反之，則不是。進一步說，在這種“控制”的前提下，控制人才能夠安全、順利地實現(xiàn)使用、收益和處分的權能，如果失去了這種“控制”，則這些權能消失殆盡，從而所有權才被徹底侵害。
　?。?）排他性。根據(jù)物權法的理論，“占有”應具有排他性，故與之對應的“控制”也應具有排他性，即排除他人對財物的“控制”，且“控制人”應全面地對財物進行控制，而不是對其某一個方面的控制。
　?、病翱刂啤钡膬群?br/>　　根據(jù)“控制”的上述兩個應有特點，我們可以將“控制”定義為：控制，指的就是所有人或其他人對財物進行事實上的管領和支配，其具體表現(xiàn)為利用者對財物的現(xiàn)實利用或者財物所有人及保管人在決定將對其進行利用時，能夠現(xiàn)實實現(xiàn)利用的一種狀態(tài)，故其沒有時間持續(xù)長短的限制。由此，可將控制分為兩類：事實控制與可能控制。
　?。?）事實控制。事實控制是指財物被受到實際支配，財物處于被現(xiàn)實利用的動態(tài)控制之中。這種動態(tài)控制不是一種抽象的法律上的使用資格，而是一種“在手里或在手邊的控制”，表現(xiàn)為為實現(xiàn)利用目的而對財物進行現(xiàn)實操作、處理、出借、出租、出售、改裝等行為。此時，被利用的財物被特定的利用人基于特定的目的，在特定的時間、特定的地點內，采用特定的方式利用。在這種“控制”的過程中呈現(xiàn)出現(xiàn)實性和特定性特點，在這種情況下，如果利用人當場失去了財物，也就失去了對財物的控制。例如，利用人在出售某個財物時，行為人趁其不備，將其部分財物拿走，則利用人當場就直接失去了對該財物的“事實控制”。
　?。?）可能控制?？赡芸刂剖侵肛斘镌诒砻嫔喜]有受到實際支配和利用，但根據(jù)現(xiàn)實情況，物主具有實現(xiàn)“事實控制”的充分可能，此時的財物處于靜態(tài)控制之中。這種靜態(tài)控制是一種“在身邊或在遠處的控制”，表現(xiàn)為物主恢復“事實控制”的一種充分的可能性。例如，財物被靜態(tài)地放在野外、公共場所、馬路上、屋內等處，但物主或者離該財物很近，物主能隨時恢復“事實控制”，或者物主對放在這些地方的財物采取了防止別人進行“事實控制”的措施或者財物本身就具備某些防范措施，物主雖然遠離財物，但只有其具備解除這些防范措施的能力與條件，因而其可以隨時恢復“事實控制”。在這種“控制”的過程中呈現(xiàn)出了預期性和隨機性的特點，在這種情況下，如果行為人使控制人喪失了恢復“事實控制”的可能性，則控制人就失去了對財物的“可能控制”。例如，物主進入一餐館后將其挎包放在桌子上，便自顧去服務臺點菜，回來后，就發(fā)現(xiàn)包被盜走了，在這種情況下，行為人的盜竊行為就使物主喪失了恢復“事實控制”的顯然可能性，從而也就使得物主失去了對該財物的控制。也就是說，物主在這個過程中，實際上經歷了由“事實控制”到“可能控制”再到“失去可能控制”三個階段。
　　
　　
　?。ㄈ?對本案的評析
　　通過以上對盜竊罪既、未遂標準以及“控制”內涵和應有特點的探討，筆者認為，本案中的黃某盜竊有衛(wèi)星定位系統(tǒng)的汽車的行為，已經構成了盜竊罪既遂。理由如下：
　　第一，辯護人將行為人是否最終實現(xiàn)非法占有目的作為盜竊罪既遂與否的標準，犯了視角上的錯誤，也不符合我國現(xiàn)行刑事立法和司法解釋。
　　第二，通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)對車的“控制”不應屬于區(qū)分盜竊罪既、未遂標準的“控制”。首先，通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)對車的“控制”只能對該車的某個方面（如截斷送油器）進行控制，而不能對其進行全面的“控制”。同時，在這個過程中，黃某也對該車進行著“事實控制”，因而，通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)對車的“控制”不具有排他性；其次，在通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)的“控制”的基礎上，物主并不能現(xiàn)實地實現(xiàn)其對該車的使用、收益、處分的權能，故這種控制也不具有“前提性”特點。最后，筆者認為，通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)的“控制”只是在車主失去對車的“可能控制”后，行為人因此而成立盜竊既遂以后的一種救濟、追贓的措施，而非區(qū)分盜竊既、未遂標準所要考察的“控制”。故辯護人所說的在這個過程中行為人黃某并沒有實際控制該車，物主仍然對該車實施著控制，因而車輛并沒有脫離物主的控制的說法不能成立。
　　第三，從車主李某將車停在百佳超市門口到車被盜走的過程中，李某實際上經歷了由“事實控制”、“可能控制”再到“失去可能控制”三個階段。當其從百佳超市出來后，車已被盜竊，在當時的情況下，其顯然已經喪失了對車恢復“事實控制”的可能，故應認定其已經失去了對該車的“控制”，進而應認定其已經遭受了經濟損失。故黃某的盜竊行為已經構成盜竊罪既遂。
　　第四，如果將通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)對車的“控制”當作區(qū)分既、未遂標準的“控制”，將導致司法認定的矛盾。比如，如果我們設想，在抓獲行為人以前，行為人迅速地將該車賣掉了，并獲得了贓款，其是否應成立盜竊罪既遂呢？答案當然是肯定的。但在該車被賣掉后，物主依然通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)對該車實施著控制，如果將這種控制其當作區(qū)分既、未遂標準的“控制”的話，也就是說車主自始自終都沒有失去對該車的控制，因而行為人應成立盜竊罪未遂。顯然與上面的結論出現(xiàn)了矛盾。
　　第五，如果將通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)對車的“控制”當作區(qū)分既、未遂標準的“控制”，將可能導致司法認定的不公正。比如，如果我們設想在行為人盜得車后，衛(wèi)星定位系統(tǒng)自然損壞或者被人為損壞，物主則無法通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)對其進行控制，因而其也就失去了對該車的控制，行為人因此應成立既遂；但如果衛(wèi)星定位系統(tǒng)沒有被損壞，也就是說車主自始自終都沒有失去對該車的控制，因而行為人應成立盜竊罪未遂。從此可見，行為人成立既遂與否，完全取決于衛(wèi)星定位系統(tǒng)功能正常與否，同時也取決于行為人在實施盜竊行為當天的“運氣如何”。如此，則必然導致司法認定的不統(tǒng)一，進而導致司法認定的不公正。
　　第六，如果將通過衛(wèi)星定位系統(tǒng)對車的“控制”當作區(qū)分既、未遂標準的“控制”，將會得出行為人永遠不能成立盜竊罪既遂的荒謬結論。在這個案件中，如果我們最終都沒有抓到行為人，車也沒有脫離衛(wèi)星定位系統(tǒng)對其的控制，按照這種說法，物主就永遠沒有失去對車的控制，因而，行為人也就永遠不能成立盜竊罪既遂，這種結論顯然是很荒謬的。
　　綜上所述，筆者認為，行為人黃某盜竊有衛(wèi)星定位系統(tǒng)的行為已經構成盜竊罪既遂。
　　
　　注釋
　　[1]李開國主編：《中國民法學教程》，法律出版社1997年版，第284頁。
　　[2]同上。
　　[3]趙秉志主編：《中國刑法案例與學理分析》（分則篇四），法律出版社2001年版，第234頁。
　　
　　作者：廣東省東莞市人民檢察院 [523000]