內(nèi)容摘要：2005年8月28日十屆全國人大常委會第十七次會議通過的《治安管理處罰法》，一些違法行為的規(guī)定與《刑法》規(guī)定的一些犯罪行為相競合，公安機(jī)關(guān)檢察機(jī)關(guān)對法條競合的違法行為、犯罪行為，如何應(yīng)對是十分值得探究的。
　　關(guān)鍵詞：刑法 治安管理處罰法 競合
　　
　　中華人民共和國治安管理處罰法，于2005年8月28日第十屆全國人大常委會第十七次會議通過，并于2006年3月1日正式實(shí)施。新的《治安管理處罰法》，與過去的《治安管理處罰條例》相比，由5章45條增加到6章119條，處罰的違法行為也由73項(xiàng)增加到238項(xiàng)，新的《治安管理處罰法》對維護(hù)社會穩(wěn)定、保障公共安全、化解社會矛盾、促進(jìn)社會和諧具有重要的意義。但是實(shí)際運(yùn)作過程中，出現(xiàn)了一些《刑法》規(guī)定的犯罪行為與《治安管理處罰法》規(guī)定的違法行為相競合的問題，公安機(jī)關(guān)既可以根據(jù)《刑法》認(rèn)定犯罪并在偵查終結(jié)后移送檢察機(jī)關(guān)起訴，也可以根據(jù)治安管理處罰法不認(rèn)為是犯罪，直接依據(jù)治安管理處罰法作出處理。檢察機(jī)關(guān)公訴部門對公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，以及應(yīng)當(dāng)移送而不移送的案件當(dāng)如何應(yīng)對，本文就此進(jìn)行探究。
　　
　　一、《刑法》與《治安管理處罰法》的競合
　　
　　在西方國家刑法中，除了規(guī)定有重罪、輕罪之外，對于違反社會治安的行為亦以違警罪規(guī)定在刑法之內(nèi)，并將受到刑罰處罰。而我國刑法則不同，只有重罪、輕罪的規(guī)定，并沒有違警罪的規(guī)定。對于擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理的犯罪行為，依照刑法追究刑事責(zé)任；對違反社會治安尚不夠刑事處罰的違法行為，由公安機(jī)關(guān)依照治安管理處罰法給予治安處罰。因此，我國刑法與治安管理處罰法雖然是兩部不同的法律，但他們之間形成了一個相互銜接、內(nèi)容互補(bǔ)的關(guān)系。例如：
　　《刑法》第348條：“非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金；非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。
　　《治安管理處罰法》第72條：“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處二千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：
　?。ㄒ唬┓欠ǔ钟续f片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的；
　?。ǘ┫蛩颂峁┒酒返?；
　?。ㄈ┪?、注射毒品的；
　?。ㄋ模┟{迫、欺騙醫(yī)務(wù)人員開具麻醉藥品、精神藥品的。
　　通過對比，可以看出：《刑法》第348條非法持有毒品罪對行為人持有毒品的數(shù)額有明確的規(guī)定，對于單純吸食毒品的行為并不認(rèn)為是犯罪；而治安管理處罰法對于單純吸食毒品的行為以及非法持有毒品的數(shù)額未達(dá)到刑法規(guī)定的犯罪數(shù)額，則認(rèn)定為違法行為，并將受到治安處罰。由此可見，刑法與治安管理處罰法之間，在法條內(nèi)容的規(guī)定上，是很嚴(yán)密的，辦案人員可以直接根據(jù)刑法或治安管理處罰法的規(guī)定，確認(rèn)嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪，以及是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；或反之，行為人的行為僅違反治安管理處罰法，應(yīng)接受治安處罰?？梢哉f，新的治安管理處罰法絕大多數(shù)法條規(guī)定的都是非常清楚的，有的在法條中就直接可以將犯罪行為與違法行為區(qū)分開來，有的則通過最高人民法院的司法解釋將其分開。但不可否認(rèn)的是，也有一部分法條在內(nèi)容的規(guī)定上與刑法的規(guī)定出現(xiàn)了法條競合的關(guān)系，辦案人員無法分清嫌疑人的行為究竟是觸犯了刑法還是治安管理處罰法？究竟是在案件偵查終結(jié)后移送檢察機(jī)關(guān)還是公安機(jī)關(guān)直接作出治安處罰？這類的法條主要有兩種：
　　1、法條內(nèi)容完全一致的情況。例如：
　　《治安管理處罰法》第67條：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！?br/>　　《刑法》第359條第一款：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！?br/>　　類似的還有：
　　《治安管理處罰法》第73條：“教唆、引誘、欺騙他人吸食、注射毒品的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上二千元以下罰款?！?br/>　　《刑法》第353條第一款：的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?br/>　　在上述兩對法條的規(guī)定中，對違法行為或犯罪行為的表述完全一致，查最高人民法院對全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》，全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，以及1997年《刑法》對上述“引誘、容留、介紹他人賣淫的”，“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”都沒有明確的司法解釋，辦案人員對此行為究竟是依照刑法還是治安管理處罰法作出認(rèn)定和處理無所適從。
　　2、法條內(nèi)容基本一致的情況。例如：
　　《治安管理處罰法》第51條：“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員或者以其他虛假身份招搖撞騙的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。
　　“冒充軍警人員招搖撞騙的，從重處罰。”
　　《刑法》第279條：“冒充國家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
　　“冒充人民警察招搖撞騙的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！?br/>　　再如：
　　《治安管理處罰法》第69條：“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款：
　?。ㄒ唬┙M織播放淫穢音像的；
　　（二）組織或者進(jìn)行淫穢表演的；
　　（三）參與聚眾淫亂活動的。
　　“明知他人從事前款活動，為其提供條件的，依照前款的規(guī)定處罰。”
　　《刑法》第365條：“組織進(jìn)行淫穢表演的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?br/>　　在上述兩對法條的規(guī)定中，對違法行為或犯罪行為的表述基本一致，類似這樣的法條在治安管理處罰法中還有第40條、第42條、第52條、第60條、第61條等與《刑法》的相關(guān)法條在表述上基本一致，而最高人民法院對刑法的相關(guān)法條也無明確的司法解釋。這里存在的問題仍然是，辦案人員無法確認(rèn)嫌疑人的行為究竟是違法行為還是犯罪行為，究竟是依照刑法處理還是依照治安管理處罰法處理。
　　
　　二、法條競合的解決辦法
　　
　　像這種治安管理處罰法與刑法都作出了內(nèi)容完全相同或基本相同的規(guī)定，但對行為的性質(zhì)與處罰卻截然不同，其屬于什么性質(zhì)的問題，應(yīng)當(dāng)如何解決，是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究的問題。筆者認(rèn)為，這一問題的性質(zhì)仍然屬于刑法理論中的法條競合問題，但在解決這個問題的原則上又應(yīng)當(dāng)有別于傳統(tǒng)的解決方法。
　　法條競合，又稱法規(guī)競合或法律競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法律條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，由于該數(shù)個法律條文之間存在著重合或包容關(guān)系，因而只能適用其中一個法律條文而排斥其他法律條文的情形。刑法中的法條競合，一般都發(fā)生在刑法規(guī)定的條文之間，或刑法與單行刑事法律規(guī)定的條文之間。例如：《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與《刑法》第141條至第148條生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品罪之間的關(guān)系就屬于法條競合。但是，《刑法》與《治安管理處罰法》規(guī)定的條文之間發(fā)生法律競合的情況還是首次發(fā)生，值得研究。刑法中的法條競合，無論適用哪一個法條，行為人的行為都已構(gòu)成犯罪。但《刑法》與《治安管理處罰法》之間的法條競合則不同：構(gòu)成犯罪的，適用刑法處理；尚不構(gòu)成犯罪的，適用治安管理處罰法處理。筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)這一情況，歸根結(jié)底還是如前所述，由于我國《刑法》中沒有違警罪的規(guī)定所致。
　　
　　根據(jù)《刑法》理論，解決法條競合問題的原則通常是：（1）特別法優(yōu)于普通法的原則。該原則是指當(dāng)一個行為同時觸犯了數(shù)個法律條文的規(guī)定時，首先應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。例如，一般國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)構(gòu)成犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第397條濫用職權(quán)罪的規(guī)定；而司法工作人員徇私枉法的行為，雖然也觸犯了《刑法》第397條規(guī)定，但首先應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第399條徇私枉法罪的規(guī)定。（2）重法優(yōu)于輕法的原則。該原則是指當(dāng)一個行為同時觸犯了數(shù)個法律條文的規(guī)定時，首先應(yīng)當(dāng)適用處刑較重的法律條文。例如：《刑法》第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪其最高刑為無期徒刑，而《刑法》第148條生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪其最高刑為三年有期徒刑，當(dāng)嫌疑人的行為同時觸犯刑法第140條和第148條的規(guī)定時，首先應(yīng)當(dāng)適用處刑較重的第140條。
　　上述兩項(xiàng)原則的具體適用有時也會發(fā)生沖突，但最終還是依據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則來處理。處理法條競合問題的原則，解決了《刑法》中法條競合的問題。但《刑法》與《治安管理處罰法》之間出現(xiàn)的法條競合問題，應(yīng)當(dāng)適用什么原則？尚未有學(xué)者論及。筆者認(rèn)為，解決這一問題，仍然應(yīng)當(dāng)適用上述原則，并對這一新的競合方式，還應(yīng)當(dāng)加入其他的原則，并首先考慮適用。即：基本法高于一般法的原則。這是因?yàn)?，《刑法》是全國人民代表大會通過的基本法律，而《治安管理處罰法》則是全國人大常委會通過的一般法律，前者的效力應(yīng)當(dāng)高于后者。也就是說，當(dāng)《刑法》與《治安管理處罰法》發(fā)生法條競合時，首先應(yīng)當(dāng)適用《刑法》的規(guī)定。
　　除了上述原則外，筆者認(rèn)為還可以通過司法解釋或行政規(guī)定的方法來解決刑法與治安管理處罰法競合的問題。（1）由最高人民法院制定司法解釋，將那些在刑法與治安管理處罰法之間無法區(qū)分的情況，制定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在犯罪情節(jié)、犯罪數(shù)額上，在造成的危害結(jié)果上，在行為人主觀惡性程度上，作出具體的規(guī)定，凡是達(dá)到某個標(biāo)準(zhǔn)的，以犯罪認(rèn)定，反之，則不構(gòu)成犯罪。（2）由最高人民檢察院、公安部制定妨害社會管理秩序犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，將那些在違法與犯罪之間無法區(qū)分的情況，制定具體的追訴標(biāo)準(zhǔn)。凡是達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的，公安機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)后一律移送至檢察機(jī)關(guān)審查起訴；凡是未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的，由公安機(jī)關(guān)自行處理。此前，最高人民檢察院、公安部曾于2001年4月18日共同制定《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，很好地解決了司法實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)犯罪如何追訴的問題。
　　
　　三、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行好對公安機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督職責(zé)
　　
　　我國刑法訴訟法第八條規(guī)定：“人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督。”在當(dāng)前刑法與治安管理處罰法部分法條發(fā)生競合，且司法解釋也沒有明確規(guī)定的情況下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行好對公安機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督職責(zé)。
　　 (一) 檢察機(jī)關(guān)審查逮捕部門對不屬于犯罪的應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕。檢察機(jī)關(guān)審查逮捕部門在審查公安機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件時，如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人屬于刑事訴訟法第十五條第一項(xiàng)規(guī)定的情形的，即：“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”，應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕，并向公安機(jī)關(guān)說明不批準(zhǔn)逮捕的理由。
　　(二) 檢察機(jī)關(guān)審查起訴部門對公安機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，如果發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人屬于上述刑事訴訟法第十五條第一項(xiàng)規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)向檢察長建議作出不起訴決定，并報檢察長批準(zhǔn)。
　　(三) 檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案向檢察機(jī)關(guān)提出的，應(yīng)當(dāng)要求公安機(jī)關(guān)說明不立案的理由。如果認(rèn)為公安機(jī)關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)立案，公安機(jī)關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案。