一、基本案情
　　
　　張某研究生畢業(yè)后，于2004年應(yīng)聘到某公司（以下簡稱C公司）。2005年初，張某所在的C公司與另一網(wǎng)絡(luò)公司（以下簡稱B網(wǎng)公司）簽訂了《在線VIP代理商經(jīng)銷協(xié)議》，該協(xié)議約定雙方通過B網(wǎng)在線的電子商務(wù)平臺，代理銷售某一游戲點卡。為履行協(xié)議，C公司隨即成立網(wǎng)游部負(fù)責(zé)運營此項業(yè)務(wù)，張某隨后任C公司網(wǎng)游部副主管兼財務(wù)。2005年5月，B網(wǎng)公司和B網(wǎng)在線將其電子商務(wù)平臺的軟件從1．0更新到2．0，更新后增加了“在線客服直充”功能，并通知C公司開通使用，同時授予C公司在平臺上自主上架和自主定價經(jīng)營等代理權(quán)利。B網(wǎng)公司則享有“可以隨時利用在線的交易記錄查看經(jīng)銷商的銷售團(tuán)隊的所有交易記錄”的權(quán)力。由于B網(wǎng)公司和C公司給張某等人員的銷售任務(wù)是每月應(yīng)當(dāng)完成游戲點卡50萬元銷售額，因此張某及其同事經(jīng)常處于巨大的銷售壓力之下。之后，張某和她的同事在正常使用“在線客服直充”功能過程中發(fā)現(xiàn)：如果C公司作為客戶身份向C公司的VIP代理商購買點卡（即自我交易）時，B網(wǎng)公司的電子商務(wù)系統(tǒng)也認(rèn)可這一銷售額，因此在形式上可以提高銷售額，從而達(dá)到完成當(dāng)月銷售游戲點卡的任務(wù)額度。由于C公司和B網(wǎng)公司的提成結(jié)算是一年一結(jié)，這就給了張某在一個銷售年度內(nèi)在各月間調(diào)整銷售額度的可能。為了完成每月50萬的銷售任務(wù)以保住VIP的代理商資格，張某及其同事在進(jìn)行常規(guī)經(jīng)營的同時，每月開始進(jìn)行頻繁的“自我交易”，前后達(dá)千余次，但是，張某在所有此類自買自賣中都在交易備注欄中標(biāo)注了“自我交易”的字樣。對于C公司和張某的上述行為，B網(wǎng)公司的系統(tǒng)軟件及其24小時人工監(jiān)控程序員對此也從未提出異議而自動接受。
　　由于上述程序缺陷和系統(tǒng)錯誤，B網(wǎng)公司的電子商務(wù)系統(tǒng)在認(rèn)可張某等人的“自我交易”情況下，同時將其視為正常業(yè)務(wù)并同時根據(jù)合同約定將銷售額度的“利潤”（虛增利潤）自動劃入張某等代理商的電子賬戶，前后達(dá)到近200萬電子幣。面對從天而降的巨額電子幣（B幣，只能在B網(wǎng)商務(wù)平臺上買賣游戲點卡。但是根據(jù)B網(wǎng)公司和C公司的約定，年終結(jié)算時與人民幣等值），張某及其同事將其在B網(wǎng)公司的電子商務(wù)平臺上大量購買B網(wǎng)公司發(fā)行的各類游戲點卡，然后以低于C公司從B網(wǎng)公司正常進(jìn)價１至５元的價格銷售，先后獲利70萬元。2005年底B網(wǎng)公司發(fā)現(xiàn)程序錯誤，立即凍結(jié)了C公司的賬號，終止了與C公司的所有交易，并向公安機(jī)關(guān)報案。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　類似案件在全國已經(jīng)發(fā)生數(shù)起，但是，均存在較大的定性分歧。一種意見認(rèn)為張某根本不構(gòu)成犯罪，另一種意見認(rèn)為張某涉嫌詐騙罪，主要理由是：張某明知道B網(wǎng)公司的程序存在缺陷，卻與同事反復(fù)操作自我交易業(yè)務(wù)，導(dǎo)致虛增利潤200萬，并非法占有了上述財物，給B網(wǎng)公司造成重大經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。認(rèn)為張某不構(gòu)成詐騙罪的理由是：張某以真實的身份、賬號、地址進(jìn)行交易，按照對方的程序進(jìn)行操作，客觀上沒有虛構(gòu)事實和隱瞞事實真相，也沒有修改和破壞電腦程序，不符合詐騙罪的客觀要件；主觀上是為了完成銷售指標(biāo)而保住工作崗位，行為方式有所不當(dāng)，但是不具備詐騙的主觀罪過。因此不構(gòu)成詐騙罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　?。ㄒ唬埬硲?yīng)構(gòu)成侵占罪
　　筆者認(rèn)為，虛擬世界的詐騙罪同現(xiàn)實生活中的詐騙罪，盡管表現(xiàn)形式有所不同，但犯罪構(gòu)成是一樣的。此案中，張某的行為并不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成：（1）張某沒有實施虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的詐騙行為。張某在網(wǎng)上是以真實的姓名、真實的賬號、真實的地址，并按對方的程序進(jìn)行操作的，而且其每一筆交易都會自動進(jìn)入對方即B網(wǎng)的數(shù)據(jù)庫。詐騙犯罪的具體表現(xiàn)形式千差萬別，但其本質(zhì)離不開一個“騙”字，這個“騙”字的客觀表現(xiàn)，可以歸納為虛構(gòu)事實或隱瞞事實真相兩類形式。在此案中，張某及其同事的“自我交易”行為，在其每次交易的備注欄中，均標(biāo)明了“自我交易”的說明字樣，B網(wǎng)公司無論是通過計算機(jī)程序自動甄別和監(jiān)控，還是通過24小時人工監(jiān)控（雙方約定的監(jiān)控模式），全部加以認(rèn)可和接受，因此，張某及其同事并沒有實施針對B網(wǎng)公司或者B網(wǎng)公司所設(shè)計之程序的欺騙性行為。退一步講，即使張某及其同事的行為只是被B網(wǎng)公司的計算機(jī)程序基于設(shè)計缺陷而錯誤地認(rèn)可和接受，B網(wǎng)公司的24小時人工監(jiān)控并沒有發(fā)現(xiàn)買與賣是發(fā)生在同一主體之間而屬于“自我交易”，但是，對于張某及其同事而言，在網(wǎng)絡(luò)的另一端是無法知曉這一情況的，因為在常規(guī)的非自我交易之中，張某的正常交易行為也只是接受程序的自動認(rèn)可。（2）產(chǎn)生于后的主觀罪過，不能支配存在于前的客觀行為。張某非法占有和使用了因為程序缺陷而錯誤地劃撥入其賬戶的電子幣，雖然說明張某主觀上具備了非法占有他人財物的罪過，但是，產(chǎn)生于自買自賣的“自我交易”行為之后的“犯罪目的”，難以與之前的行為相結(jié)合而成立詐騙罪。從刑法學(xué)傳統(tǒng)理論上講，產(chǎn)生于客觀行為之后的非法占有目的，是不允許與先前所發(fā)生或者存在的客觀行為相結(jié)合而構(gòu)成評價為犯罪的（包括評價為詐騙罪），這是違背主客觀相一致的基本刑法學(xué)理論的。主觀罪過支配下的客觀行為，只能產(chǎn)生于主觀罪過產(chǎn)生之后。后于客觀行為產(chǎn)生或者出現(xiàn)的主觀罪過，是無法支配先前存在的客觀行為的。因此，先前存在的客觀行為，只能是無罪過的客觀行為，不具備刑法上的評價可能性。
　　筆者認(rèn)為，此案中張某及其同事的行為不構(gòu)成詐騙罪，而是構(gòu)成了侵占罪。理由是：張某主觀上是為了完成每月50萬的銷售任務(wù)以保住VIP的代理商資格，在這一心態(tài)的支配下，張某每月進(jìn)行頻繁的“自我交易”，之后發(fā)現(xiàn)程序基于設(shè)計錯誤而存在自動劃撥“虛增利潤”的缺陷，進(jìn)而產(chǎn)生了非法占有這一虛增“利潤”的犯罪目的（非法占有他人財物），接著實施了非法占有的犯罪行為（將電子幣用于購買游戲點卡后以低于進(jìn)價銷售）。也就是說，張某對于因為程序缺陷而錯誤地劃撥入其賬戶的電子幣，負(fù)有事后加以返還的臨時保管義務(wù)，而張某將其非法占為己有的行為，完全符合刑法第270條關(guān)于侵占罪的立法設(shè)置：將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還。
　　此類案件中，應(yīng)當(dāng)指出的是，要重視犯罪嫌疑人事后返還財物的態(tài)度。雖然張某的行為涉嫌侵占罪（將代為保管的他人財物非法占為己有且達(dá)到數(shù)額巨大），但是，是否構(gòu)成侵占罪，還要看其是否具備事后的“拒不歸還”的行為。如果張某拒不歸還，則構(gòu)成侵占罪；如果在B網(wǎng)公司沒有追索，或者在追索前述的虛增“利潤”時，張某及時加以歸還的，則不符合“拒不歸還”的條件，就不構(gòu)成侵占罪?，F(xiàn)實中經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象也是，被害人根本不去追索，直接前往公安機(jī)關(guān)報案，因此導(dǎo)致犯罪人客觀上不具備在被追索時“拒絕”歸還的條件，也就難以構(gòu)成侵占罪。
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　　現(xiàn)實程序的尷尬是，如果上述案件在立案之初，是以公訴案件（例如詐騙罪）立案，但是，在訴訟過程中，發(fā)現(xiàn)屬于告訴才處理案件的，程序上應(yīng)當(dāng)如何變更？根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，自訴案件是由人民法院直接受理的。由于法律對于此類情況沒有明確的規(guī)定，因此，如果是公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)此類情況，就應(yīng)當(dāng)撤銷案件，釋放犯罪嫌疑人，并告知被害人案件屬于告訴才處理案件，應(yīng)當(dāng)?shù)饺嗣穹ㄔ鹤孕懈嬖V；如果是人民檢察院在審查起訴時發(fā)現(xiàn)此類情況，應(yīng)當(dāng)將案件退回公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)按上述原則處理。這一模式在本案中沒有問題，但是，應(yīng)當(dāng)考慮的一個重要因素，也是司法實踐中面臨的較大尷尬是：某些犯罪嫌疑人因為涉嫌盜竊、詐騙等罪名，在公安機(jī)關(guān)花費大量人力財力和時間將其緝捕歸案后，如果僅僅由于在訴訟過程中案件性質(zhì)變更（基本上是變更為侵占罪）而只能立即釋放，則犯罪嫌疑人可能會立即潛逃再也不會歸案，而被害人又沒有在犯罪嫌疑人被釋放后立即接續(xù)限制其人身自由的權(quán)力，就導(dǎo)致不僅浪費了大量的司法資源和成本，而且可能導(dǎo)致被害人的告訴權(quán)事實上根本無法行使。因此，在修正刑事訴訟法時，對這一司法尷尬應(yīng)當(dāng)考慮予以補(bǔ)足。
　　
　　*北京市順義區(qū)人民檢察院［101300］