內容摘要：特別自首條款的規(guī)定不違反《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，它既符合刑法的罪刑均衡原則，又貫徹了懲辦與寬大相結合的刑事政策，并且還有利于刑事實體法與程序法在功能上的協(xié)同，不但不能否定，反而有必要擴大適用的主體范圍，即對受賄犯罪也應設立類似條款。不過在刑事司法上，應注意適用該條款的限制性條件。
　　關鍵詞：特別自首 賄賂 聯(lián)合國反腐敗公約 立法
　　
　　《聯(lián)合國反腐敗公約》已正式生效，此前我國已經(jīng)加入該公約成為締約國。有學者認為我國刑法部分條款與《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）存在不相符的情形。即認為《公約》第15、16、18、21各條對于賄賂犯罪的行賄方與受賄方在刑事處罰的措辭上基本一致，沒有厚此薄彼的考量，而在我國，由于自首制度采用總則與分則同時規(guī)定的混合式立法模式，總則中的一般自首和準自首制度適用于一切犯罪，分則中的特別自首條款不受總則自首制度的約束，刑事立法為了突出對公務人員的打擊，使行賄人能夠配合司法機關追究受賄人，在分則中設置了關于行賄犯罪的特別自首規(guī)定，致使行賄人得不到應有的懲處，這種做法有違罪刑均衡原則，也與《公約》意旨不符，很是值得檢討。[1]
　　由于我國刑法分則第164條第3款、第390條第2款規(guī)定了對行賄人從寬處理的內容，行賄人“在被追訴前主動交待”其犯罪行為的，“可以減輕處罰或者免除處罰”，而受賄犯罪卻沒有類似條款。所以實踐中對行賄、受賄犯罪的法律適用效果存在事實上的不同，這就使有些學者就刑法對行賄、受賄對向犯采取區(qū)別對待的立法態(tài)度是否合理產生質疑。因為在其看來，既不應當因為受賄行為的危害程度嚴重就不認定行賄罪，也不應當因為行賄方配合司法機關追查受賄行為而如實交待了行賄事實，就將行賄行為認定為無罪。[2]易言之，我國刑法設置行賄犯罪的特別自首條款是不合理的。特別是，非索取型受賄犯罪總是表現(xiàn)為行賄人主動向公務員贈送財物并請求對方在公務中酌情處理，從某種意義上說公務員也是被害人，所以對行賄人應當處以與受賄人同等甚至更嚴厲的刑罰，而不是相反。[3]
　　
　　一、行賄犯罪設立特別自首條款與《公約》并不沖突
　　
　　前述論者對刑事立法就行賄、受賄區(qū)別對待予以質疑的見解有一定的道理，但是論者反對在刑法分則中設立特別自首條款對行賄人從寬處罰的意見則值得商榷，理由如下。
　?。ㄒ唬┨貏e自首制度與《公約》并無沖突
　　《公約》第15、16、18、21各條只是要求對各類受賄行為和行賄行為均應當“規(guī)定為犯罪”，并沒有進一步要求處以完全相同的刑罰。相反，《公約》第37條規(guī)定，在根據(jù)《公約》確立的任何犯罪（當然包括賄賂犯罪）的偵查或者起訴中，“應當考慮”對“提供實質性配合的人”（包括被告人———引者注）就“減輕處罰的可能性”和“不起訴的可能性”分別作出規(guī)定。這充分說明我國刑法關于行賄人刑事責任的特別自首規(guī)定與《公約》規(guī)范不但不沖突而且具有一致性，在賄賂犯罪中設立特別自首條款并在司法實踐中積極運用是必要的。
　?。ǘ┨貏e自首條款符合刑法的罪刑均衡原則
　　罪刑均衡的刑法原則是指刑罰的輕重與犯罪的輕重相均衡，而犯罪的輕重程度則由社會危害性的大小來決定。[4]也就是說要根據(jù)犯罪性質、犯罪情節(jié)和犯罪人的人身危險性三個方面全面評價來量定犯罪人的刑罰，而不是僅僅考慮罪質卻忽略對犯罪情節(jié)和人身危險性的綜合考察。行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，其內心的規(guī)范意識已經(jīng)部分覺醒，主觀惡性已經(jīng)降低，人身危險性有所減輕，對于這類行賄人酌情予以減輕處罰或者免除處罰并不違背罪刑均衡的刑法原則。
　?。ㄈ┨貏e自首條款貫徹了懲辦與寬大相結合的刑事政策
　　懲辦與寬大相結合的刑事政策要求立法者根據(jù)犯罪變化的具體情況，對現(xiàn)行刑法規(guī)范的目的性、合理性和有效性進行科學考察，根據(jù)形勢擬制行之有效的政策并指導刑事立法的修改與完善以及指導刑事司法中定罪和量刑，最終體現(xiàn)“區(qū)別對待、寬嚴相濟、懲辦少數(shù)、改造多數(shù)”的基本精神。[5]運用特別自首的規(guī)定從寬處罰行賄人，在我們看來是司法活動原則性和靈活性相統(tǒng)一的體現(xiàn)，正符合上述刑事政策。眾所周知，賄賂犯罪因為與公共管理權力直接相聯(lián)，具有隱蔽性強、危害性大、發(fā)案率高、查處困難的特點，而且由于利益的相關性，犯罪人往往訂立攻守同盟、堅不吐實，致使該類案件在偵破、審理上存在很大難度，往往由于無法獲取必要、充分的證據(jù)而不得不撤銷案件，任憑犯罪分子逍遙法外。因此針對從屬某些“主犯罪”而存在的“從犯罪”運用特別寬大處理的自首規(guī)定，可望通過給予此類“外圍”犯罪人更加寬緩的處罰，瓦解攻守同盟，以嚴厲打擊危害嚴重的“核心”犯罪人。[6]正如有的學者所認為，這是法律為了更徹底地揭露受賄者而規(guī)定對行賄犯罪實行所謂“赦免”的一種獨特形式。[7]基于此，世界各國刑事立法普遍規(guī)定了關于行賄犯罪的特別自首條款，對外圍犯罪人給予較之普通自首更為寬緩的處理。我國在行賄犯罪中設置特別自首條款可以說是與國際刑事立法趨勢一致，并且充分體現(xiàn)了歷來強調的懲辦與寬大相結合的刑事政策。
　?。ㄋ模┨貏e自首條款能夠在一定程度上彌補刑事訴訟規(guī)范的缺位
　　許多國家在刑事訴訟中對于賄賂犯罪都規(guī)定有污點證人制度。有賄賂犯罪污點的行為人，當其在司法機關追訴賄賂犯罪時，配合、幫助司法機關就有關案情提供證言，司法機關便對其作出不予起訴或者減輕刑罰處罰的決定。賄賂犯罪污點證人制度的采用源于下列刑事政策之理由：（1）偵查階段可以在很大程度上解決賄賂案件破案艱難的問題；（2）審判階段有利于固定賄賂犯罪案件的證據(jù)從而使案件得以順利審理和判決；（3）有利于降低訴訟成本、節(jié)約司法資源和提高訴訟效率；（4）作證過程有利于促使該證人悔過自新，符合矯治改善犯罪人的目的；（5）制度所具有的威懾力有利于預防社會上某些賄賂犯罪的發(fā)生，這也有利于刑法目的實現(xiàn)。
　　我國刑事訴訟法中沒有污點證人制度，但是筆者認為，污點證人制度所適用的法理卻應當是各國共通的。那么，在我國刑事訴訟法尚未確立污點證人制度的現(xiàn)狀下，刑法能否有所作為呢？答案應當是肯定的。當今刑法已經(jīng)不再滿足于孤立、靜態(tài)的思維模式，它著眼于犯罪防控的科學體系，要求跳出絕對罪刑法定主義的僵化形式。德國學者就“整體刑法學”概念（gesamte-strafrechtswissenschaft）的提倡和近年我國學者“刑事一體化”思想的提出，[8]使人們認識到刑法不僅僅是與犯罪作斗爭的手段之一，只有朝著“刑法的刑事政策化”目標，跳出刑法自身，立于刑法之外乃至刑法之上來思考刑法，并且超越傳統(tǒng)的規(guī)范解釋學視野，立于刑事政策的高度，慮及刑事訴訟的需求來運用刑法，才能使刑法的運行更合目的、更具理性和更富效果。[9]實際上，《刑法》第390條第2款關于特別自首的規(guī)定與《刑事訴訟法》第142條第2款關于相對不起訴的規(guī)定，二者結合運用就可以在相當程度上彌補我國賄賂犯罪污點證人制度缺位的不足（例如綦江虹橋倒塌案中的行賄人費上利作為控方證人出庭指證被告人林世元，就得以被司法機關依據(jù)刑法和刑事訴訟法的規(guī)定而不起訴）。[10]僅從這一點看，對行賄人設立特別自首規(guī)定從寬處罰的刑法條文和相應的實踐做法不但不應該否定而且應當保留。
　　綜上，行賄犯罪中的特別自首規(guī)定既與《公約》意旨相一致，又符合刑法的罪刑均衡原則，不但貫徹了“懲辦與寬大相結合”的歷來刑事政策，而且有利于刑事實體法與程序法的功能在司法實踐中協(xié)同發(fā)揮，這項規(guī)定具有合理性。
　　
　　
　　二、受賄犯罪應當增設特別自首條款
　　
　　由于司法實踐中賄賂犯罪案件在很多情況下涉及“一對一”的證據(jù)，偵破難度非常大，因此為了及時破案，偵查機關不只是需要以行賄人為突破口，讓其作為污點證人出庭指控受賄人，某些情況下也需要以受賄人為突破口，讓其作為污點證人出庭指控行賄人。而且，行賄與受賄作為對向犯，從刑事政策考慮，通過任何一方遏制另一方（犯罪）都會是有效的。再者，不論是受賄行為還是行賄行為，應允許在法律權利和義務上受到平等待遇。因此，刑法有必要對受賄犯罪賦予與行賄犯罪同樣的特別自首條款。
　　自我國特別自首制度肇始，其適用范圍就已經(jīng)包括職務犯罪本人和外圍犯罪人。[11]但是后來隨著對外圍犯罪人適用特別自首制度范圍的擴大，反而忽略了對職務犯罪本人的特別自首制度。[12]我們認為，對職務犯罪本人設置特別自首制度不應該成為禁區(qū)。因為客觀地講，設置職務犯罪特別自首制度的目的在于，通過鼓勵外圍犯罪人自首來打擊隱蔽性相對更大的職務犯罪，然而，對于外圍犯罪人的判斷，不宜簡單地看罪名是否屬于外圍型罪名，而應當擺脫原有的思維定勢，以犯罪行為作標準，根據(jù)這個標準，賄賂犯罪的外圍犯罪行為，不應僅限于行賄行為和介紹賄賂行為，還可以包括某些受賄行為（例如不是國家工作人員，但與國家工作人員共同受賄）。此外，也不能說所有的受賄犯罪公職人員都不可以適用特別自首制度的寬緩處遇，因為從前文提到的查辦職務犯罪司法實踐之需要、對向犯之理論、減少司法成本之考量，以及追求刑罰輕緩化的世界刑事司法趨勢看，對社會危害性較小的受賄犯罪公職人員設立和適用特別自首制度也是可取的，盡管這樣的規(guī)定目前還鮮見于世界各國刑事立法，但我國并非不可以遵循《公約》的意旨邁出率先的一步。
　　
　　三、余論
　　
　　司法機關在運用特別自首條款減輕、免除行為人的刑罰時應當遵循程序上與實體上的要求，準確把握特別自首成立的條件，嚴格適用，否則就可能放縱賄賂犯罪。
　　首先在形式上，認定特別自首尤其要注意行為人主動交代犯罪事實是否在“被追訴前”，這是判斷“特別自首”是否成立的重要形式條件。某些情況下進行這種判斷并非容易，例如行為人實施行賄犯罪之后先自首，后逃跑，繼而又主動投案，是否可以成立特別自首就值得研究。犯罪人前次投案屬于“一般自首”和“特別自首”竟合的行為，但是兩種自首均因行為人的逃跑而不成立，其后的再次主動投案行為，根據(jù)司法解釋仍可以成立“一般自首”，但是無法成立“特別自首”，因為逃跑之后的“主動投案”行為發(fā)生在主要犯罪事實已被司法機關知曉、掌握并且已經(jīng)啟動國家追訴程序之后，已不再屬于“被追訴前”。
　　其次在實質上，決定是否從寬處罰應當重點考察兩方面的內容：其一，行為人對國家工作人員職務行為的不可收買性侵犯的程度；其二，行為人在查處賄賂犯罪中所起的實際作用。正如《公約》第37條所規(guī)定的，行為人必須在與執(zhí)法機關的合作中提供“實質性配合”才考慮給予從寬的處遇。因此建議司法機關在運用刑法關于特別自首的規(guī)定決定是否“可以”對行為人減輕或者免除處罰時，應以其是否對案件的偵破、審理起到實質性作用為根據(jù)。由于這是刑法理論中的“規(guī)范性構成要素”，在司法實踐中把握起來會存在一定的
　　困難，必要時有關部門可以就此作出司法解釋。
　　
　　參考文獻
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　　［2］張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年版，第933頁。
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　　［4］馬克昌著：《比較刑法原理》，武漢大學出版社2002年版，第76－77頁。
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　?。?］［前蘇聯(lián)］A·H·特拉伊寧著：《犯罪構成的一般學說》，薛秉忠等譯，中國人民大學出版社1958年版，第283頁。
　　［8］儲槐植：《建立刑事一體化思想》，載儲槐植著：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第187頁。
　　［9］梁根林著：《刑事政策：立場與范疇》，法律出版社2005年版，第176頁。
　　［10］梁玉霞：《論污點證人作證的交易豁免———由綦江虹橋案引發(fā)的法律思考》，載《中國刑事法雜志》2000年第6期，第67頁。
　?。?1］參見1988年1月21日《全國人民代表大會常務委員會關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》，第2條第3項，第8條第2款。
　?。?2］李文燕、于志剛：《論職務犯罪中的特別自首制度》，載《國家檢察官學院學報》2002年第1期，第31－32頁。
　　
　　*江西省人民檢察院副檢察長、教授［330029］
　　**江西省人民檢察院干部，武漢大學刑法學博士生［430072］