一、基本案情
　　
　　1994年12月潘某某在深圳某區(qū)開辦了某五金首飾廠（以下簡(jiǎn)稱某首飾廠）生產(chǎn)各種型號(hào)的平底和圓底爪鏈。潘某某所生產(chǎn)爪鏈產(chǎn)品投入市場(chǎng)后，獲得良好的經(jīng)濟(jì)效益。為保護(hù)自身利益，潘曾多次要求該廠的技術(shù)工人對(duì)其掌握的技術(shù)保密，不準(zhǔn)將該廠的技術(shù)外傳，并采取了產(chǎn)品圖紙專門管理、設(shè)立謝絕參觀的警示牌以及門衛(wèi)制度等措施防止其技術(shù)外泄。
　　上海某飾品有限公司（以下簡(jiǎn)稱飾品公司）是以被告人方某某為法人代表的獨(dú)資公司，以爪鏈為主要配件，制造、加工首飾。1997年七八月份，方某某與被告人林某某等人合股開始生產(chǎn)爪鏈產(chǎn)品，并將生產(chǎn)車間掛靠到飾品公司成為該公司的一配件廠，直至2000年3月該配件廠才獨(dú)立注冊(cè)成為上海某五金飾品有限公司（以下簡(jiǎn)稱五金公司），由方某某控股。爪鏈的模具生產(chǎn)及模具的安裝、調(diào)試、維修是生產(chǎn)該產(chǎn)品的關(guān)鍵。股東之一的被告人林某某因某首飾廠生產(chǎn)爪鏈的技術(shù)較好，遂起意挖走該廠的技術(shù)工人。1998年初，林趕到深圳經(jīng)介紹先后聯(lián)系上了被告人向某某、黃某某、李某兵、李某潤(rùn)等人，當(dāng)林了解到以上四人分別是某首飾廠生產(chǎn)、維修圓底、平底爪鏈模具的技術(shù)工人時(shí)，就許以高薪，請(qǐng)以上被告人去飾品公司打工，負(fù)責(zé)生產(chǎn)同某首飾廠同樣的模具生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品。向某某、黃某某、李某兵、李某潤(rùn)先后到飾品公司后，被告人方某某、林某某再次以高薪、分紅等方式利誘以上四被告人，要求他們開發(fā)出與某首飾廠同樣的模具用于生產(chǎn)爪鏈。四人幫飾品公司開發(fā)出同某首飾廠一樣的爪鏈模具，并投入生產(chǎn)銷售和使用。后又見該產(chǎn)品頗有市場(chǎng)前景，于2000年底先后離開飾品公司在浙江省義烏市江東南路、機(jī)場(chǎng)路等處辦廠，繼續(xù)使用某首飾廠的技術(shù)，生產(chǎn)爪鏈產(chǎn)品牟利，直至案發(fā)。經(jīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定中心鑒定：某首飾廠的爪鏈模具技術(shù)是首飾行業(yè)中一般人員所不知悉的技術(shù)。經(jīng)計(jì)量質(zhì)量檢測(cè)研究院檢驗(yàn)：五金公司及被告人向某某、黃某某、李某兵、李某潤(rùn)自己辦廠后開發(fā)出的爪鏈模具同某首飾廠的工作原理基本相同；模具的固定方式、拼裝、排列順序、對(duì)應(yīng)部件等技術(shù)與某首飾廠相同和相近。資產(chǎn)評(píng)估有限公司評(píng)估：被告人方某某、林某某、向某某、黃某某、李某兵、李某潤(rùn)的行為給某首飾廠造成經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)人民幣1160萬(wàn)元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　本案中，就六名被告人的行為應(yīng)如何定性，存在以下不同意見。
　　第一種意見認(rèn)為，六名被告人的行為不構(gòu)成犯罪。理由是：（１）被害人所擁有的技術(shù)在臺(tái)灣等地早有使用，且其原理在技術(shù)領(lǐng)域均有相關(guān)文獻(xiàn)公開報(bào)道，應(yīng)為公知技術(shù)。（２）商業(yè)秘密保密義務(wù)乃是一種約定的合同義務(wù)而非法定義務(wù)，被害人未與技術(shù)工人簽訂勞務(wù)合同和技術(shù)保密協(xié)議，被告人沒(méi)有義務(wù)為被害人的技術(shù)保密，鑒于被害人未采取合理的保密措施，進(jìn)而六被告人所侵犯的非刑法意義上的商業(yè)秘密，故不應(yīng)認(rèn)定被告人有罪。
　　第二種意見認(rèn)為，六名被告人的行為符合商業(yè)秘密犯罪的構(gòu)成要件，且造成了被害人的巨額損失，應(yīng)以侵犯商業(yè)秘密罪定性。
　　
　　三、評(píng)析意見
　　
　　筆者同意第二種意見，即六名被告人的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。本案中，被告人罪與非罪的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題在于兩點(diǎn)，第一，“不為公眾所知悉”構(gòu)成要件中的公眾標(biāo)準(zhǔn)是否泛指所有自然人？第二，“采取保密措施”構(gòu)成要件中的保密措施是否僅限于書面保密協(xié)議？
　　（一）本案中商業(yè)秘密權(quán)利人與他人技術(shù)相同或相近，以及根據(jù)行業(yè)技術(shù)的一般原理重新組合、設(shè)計(jì)出新的生產(chǎn)技術(shù)，不影響對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定
　　首先，要明確什么是法律意義上的商業(yè)秘密。1993年9月頒布的《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡(jiǎn)稱《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》將商業(yè)秘密定義為：“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！蔽覈?guó)1997年刑法第219條采用了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的定義。由此可見，不為公眾所知悉(秘密性)、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益(價(jià)值性)、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施(管理性或稱保密性)是認(rèn)定刑法意義上商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。
　　其次，應(yīng)正確理解和認(rèn)定商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一“不為公眾所知悉”，即秘密性。從理論上講，一般認(rèn)為，“不為公眾所知悉”包含了最低限度新穎性的含義，即指該信息不能是行業(yè)內(nèi)現(xiàn)成的普通信息。顯然，新穎性隱含在秘密性之中。對(duì)秘密性，根據(jù)最高人民法院《全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問(wèn)題的經(jīng)要》指出：“不為公眾所知悉，是指該技術(shù)信息的整體或者精確的排列組合或者要素，并非為通常所涉及該信息有關(guān)范圍的人所普遍知道或者容易獲得”。國(guó)家工商行政管理局頒發(fā)的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》亦指出：不為公眾所知悉是指“不能從公共渠道直接獲取”。據(jù)此，所謂技術(shù)的“秘密性”亦即該信息經(jīng)權(quán)利人的保密努力處于隱秘狀態(tài)，未被公知并且是不能輕易獲得的，也即“相對(duì)秘密性”。從而，技術(shù)“秘密性”的范圍僅包括可能從該商業(yè)秘密的利用中取得利益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者，而不是泛指所有自然人。
　　就本案而言，某首飾廠生產(chǎn)“爪鏈”的工藝技術(shù)屬商業(yè)秘密的技術(shù)信息范疇。（１）臺(tái)灣等地的相應(yīng)技術(shù)并不能成為某首飾廠技術(shù)為公知技術(shù)的理由。從“相對(duì)秘密性”的角度評(píng)判，某首飾廠生產(chǎn)爪鏈的技術(shù)是通過(guò)權(quán)利人的生產(chǎn)實(shí)踐中不斷摸索和創(chuàng)造所得，臺(tái)灣等地相同或相近的技術(shù)只要未經(jīng)披露，并不導(dǎo)致技術(shù)信息的公開，換言之，就是沒(méi)有使“不為公眾所知悉”中“秘密性”的喪失，他人無(wú)法從公開渠道直接獲取到權(quán)利人的相關(guān)信息運(yùn)用于生產(chǎn)實(shí)踐取得經(jīng)濟(jì)利益。（２）根據(jù)行業(yè)技術(shù)的一般原理重新組合、設(shè)計(jì)出新的生產(chǎn)技術(shù)，不影響對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定。眾所周知，利用一般的通用技術(shù)及原理應(yīng)用于特定的行為事具體的項(xiàng)目，需要根據(jù)具體產(chǎn)品的要求和特殊的條件進(jìn)行設(shè)計(jì)和探索等創(chuàng)造性的勞動(dòng)，這種應(yīng)用各種技術(shù)信息的整體或者精確的排列組合或者要素，通常也體現(xiàn)了技術(shù)上的創(chuàng)新，即其整體技術(shù)方案的新穎性，即使其各個(gè)部分分開看都不具有新穎性，但如果組合以后發(fā)生質(zhì)變，仍不能否認(rèn)其具有新穎性。這種與本行業(yè)內(nèi)眾所周知的普通信息保持了最低限度的差異性或不相同性的技術(shù)信息，無(wú)疑也具備了“不為公眾所知悉”所要求的新穎性和相對(duì)秘密性。例如，某首飾廠的爪鏈生產(chǎn)的整體技術(shù)方案包括若干工藝環(huán)節(jié)，而工藝環(huán)節(jié)的組合本身就具有一定的創(chuàng)造性和實(shí)用性。僅以產(chǎn)品型號(hào)和外型來(lái)看，產(chǎn)品的形狀和參數(shù)的最終獲取，需要經(jīng)過(guò)專業(yè)技術(shù)人員的反復(fù)摸索、修改的過(guò)程，這也正是體現(xiàn)了商業(yè)秘密的價(jià)值所在。
　?。ǘ┍景钢猩虡I(yè)秘密權(quán)利人采取了合理的保密措施，被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的保密義務(wù)
　　首先，當(dāng)事人的保密義務(wù)涉及對(duì)商業(yè)秘密的另一構(gòu)成要件“采取保密措施”的理解和認(rèn)定。刑法要求權(quán)利人對(duì)技術(shù)采取保密措施為其構(gòu)成商業(yè)秘密的要件之一。我國(guó)參加的國(guó)際公約《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（trips協(xié)議）指出，法律要求權(quán)利人采取的保密措施在合理的范圍即可；最高人民法院《全國(guó)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問(wèn)題的紀(jì)要》指出：“權(quán)利人采取保密措施，是指該技術(shù)信息的合法擁有者根據(jù)有關(guān)情況采取的合理措施，在正常情況下可以使該技術(shù)信息得以保密?！眹?guó)家工商行政管理局也規(guī)定“權(quán)利人采取保密措施，包括簽訂保密協(xié)議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施?！薄皺?quán)利人采取保密措施，包括口頭或者書面的保密協(xié)議、對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利人和職工或與商業(yè)秘密權(quán)利人有義務(wù)關(guān)系的他人提出保密要求等合理措施。只要權(quán)利人提出了保密要求，商業(yè)秘密權(quán)利的職工知道或應(yīng)該知道存在商業(yè)秘密，即為權(quán)利人采取了合理的保密措施，職工就對(duì)權(quán)利人承擔(dān)保密義務(wù)?！薄稄V東省技術(shù)秘密保護(hù)條例》也明確把“技術(shù)秘密權(quán)利人把該技術(shù)秘密保護(hù)要求明確告知有關(guān)人員”的行為列為合法的保密措施。顯然，根據(jù)上述規(guī)定的精神，法律對(duì)保密措施的要求是有或無(wú)，而不是嚴(yán)密程度。這種保密措施是否完善及完善程度，即其是否“合理”應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的保密對(duì)象而定。
　　
　　其次，本案中爪鏈生產(chǎn)技術(shù)的權(quán)利人潘某某反復(fù)告誡涉及制造裝配爪鏈生產(chǎn)模具的技術(shù)工人，要求保守模具技術(shù)秘密，并采取了產(chǎn)品圖紙專門管理、設(shè)立謝絕參觀的警示牌以及門衛(wèi)制度等措施。筆者認(rèn)為，對(duì)于某首飾廠的爪鏈生產(chǎn)技術(shù)，只要上述措施得以實(shí)施，就足以保障其不致泄露或公開，或者被其他不正當(dāng)手段所侵犯，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害單位已采取了“合理”的保密措施。
　　至于第一種意見認(rèn)為被告人與潘某某及某首飾廠沒(méi)有簽訂過(guò)任何有關(guān)廠內(nèi)技術(shù)信息的保密條款或保密協(xié)議，沒(méi)有形成有關(guān)保守技術(shù)秘密的合同關(guān)系，認(rèn)為其“告誡”無(wú)任何法律意義，繼而認(rèn)定其未采取合理的保密措施。顯然，上述認(rèn)識(shí)是對(duì)商業(yè)秘密法律保護(hù)的誤解。在我國(guó)現(xiàn)行的法律體系的框架下，對(duì)于商業(yè)秘密的法律保護(hù)包括了合同法、公司法、勞動(dòng)法中對(duì)保密義務(wù)的規(guī)定，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、科技行政法規(guī)、刑法等多個(gè)部門法的保護(hù)屏障。這種不同部門法的法律責(zé)任并不是相互對(duì)立或排斥的關(guān)系，也不是前置或上下位的關(guān)系。商業(yè)秘密的私權(quán)性質(zhì)決定了侵犯商業(yè)秘密的行為多為民事違法行為，通常也是援引反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、合同法、侵權(quán)行為法、公司法、勞動(dòng)法等來(lái)規(guī)定侵犯商業(yè)秘密民事責(zé)任。但侵犯商業(yè)秘密行為嚴(yán)重?cái)_亂公開競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，破壞國(guó)家的經(jīng)濟(jì)管理環(huán)境，造成他人重大經(jīng)濟(jì)損失，在民法保護(hù)的基礎(chǔ)上，還必須借助刑法、行政法等國(guó)家公法救濟(jì)手段。因此，商業(yè)秘密的權(quán)利人與相對(duì)人之間雖然沒(méi)有通過(guò)簽訂保密合同的方式來(lái)保護(hù)其商業(yè)秘密，但相對(duì)人并不能就此規(guī)避其他的法律義務(wù)。
　　綜上所述，筆者認(rèn)為，雖然某首飾廠主張的爪鏈模具技術(shù)是模具行業(yè)一般所知曉的技術(shù)，而且也只是采取了口頭的保密措施，但某首飾廠所使用的模具經(jīng)過(guò)設(shè)計(jì)和組合所體現(xiàn)在爪鏈生產(chǎn)的具體而關(guān)鍵的技術(shù)信息仍不為公眾所知悉，并能夠應(yīng)用于生產(chǎn)為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，同時(shí)權(quán)利人也采取了保密措施，該不為公眾所知悉的技術(shù)信息當(dāng)屬商業(yè)秘密無(wú)疑是正確的。
　　提起公訴后，一審法院判決６名被告人無(wú)罪，經(jīng)抗訴，二審法院依法作出有罪改判，以侵犯商業(yè)秘密罪分別判處被告人方某某、林某某有期徒刑３年，緩刑４年；被告人向某某有期徒刑２年，緩刑３年；被告人李某兵、黃某某、李某潤(rùn)有期徒
　　刑１年６個(gè)月，緩刑２年。
　　
　　注釋：
　　［１］本案是寶安區(qū)人民檢察院審結(jié)的首起運(yùn)用刑事法律保護(hù)商業(yè)秘密的案件，主要涉及商業(yè)秘密權(quán)利人使用公開的技術(shù)原理、采取口頭保密措施，是否影響對(duì)商業(yè)秘密的認(rèn)定等問(wèn)題。作者在評(píng)析中提出了以“相對(duì)秘密性”作為評(píng)判是否符合“不為公眾所知悉”標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，供參考。