一、基本案情
　　
　　2004年4月，徐某在東莞市斗寅塑膠廠擔(dān)任出納。同年9月，徐某應(yīng)斗寅塑膠廠客戶三皇玩具廠的要求，向三皇玩具廠提供了一個(gè)以斗寅塑膠廠廠長金某名義開設(shè)的銀行賬戶，接收三皇玩具廠付給斗寅塑膠廠的貨款。2004年12月，徐某辭職離開斗寅塑膠廠，離職前未將其保管的金某存折交還廠方（內(nèi)有存款余額100元），企圖日后支取三皇玩具廠匯入的貨款。2005年1月至6月，三皇玩具廠在不知情的情況下，仍然按照原有付款方式將貨款匯入金某的存折。徐某憑借金某的存折和密碼先后共取走存折內(nèi)的76100元，并揮霍一空。2005年6月，斗寅塑膠廠發(fā)現(xiàn)事情真相，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。2006年5月24日，公安機(jī)關(guān)在吉林省延吉市將徐某抓獲。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　對徐某行為的定性，本案存在以下三種典型的意見：
　　第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究徐某的刑事責(zé)任。理由是徐某雖然占有該存折，但存折及存折內(nèi)貨款的所有權(quán)始終歸斗寅塑膠廠。徐某離職后，斗寅塑膠廠對其的職務(wù)授權(quán)自行終止，其未經(jīng)斗寅塑膠廠同意，在斗寅塑膠廠完全不知情的情況下，支取存折內(nèi)76100元貨款據(jù)為己有，屬于秘密竊取他人財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪。
　　第二種意見認(rèn)為徐某的行為構(gòu)成侵占罪。理由是徐某雖然離職，但負(fù)有代為保管該存折、隨時(shí)將存折返還斗寅塑膠廠的義務(wù)。徐某未履行該義務(wù)，反而取走存折中的巨額貨款，其行為符合刑法第270條第1款“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有”的侵占罪特征，應(yīng)當(dāng)以侵占罪追究徐某的刑事責(zé)任。
　　第三種意見認(rèn)為，徐某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。徐某基于擔(dān)任斗寅塑膠廠出納員的職務(wù)便利，持有和保管該貨款存折，徐某離職時(shí)帶走該存折，實(shí)際上就是利用職務(wù)之便，侵占了存折。該職務(wù)侵占行為具有一定的延續(xù)性，直到徐某支取了存折內(nèi)的貨款據(jù)為己有，該行為才最終侵害了斗寅塑膠廠的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，實(shí)現(xiàn)既遂。在徐某的整個(gè)行為過程中，不論是占有存折、還是取款時(shí)使用的密碼，都是利用擔(dān)任出納員這一職務(wù)帶來的便利，因此應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究其責(zé)任。
　　
　　三、評(píng)析意見
　　
　　筆者贊同第三種意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究徐某的刑事責(zé)任。為了論述方便，筆者擬通過對盜竊罪、侵占罪觀點(diǎn)的否定分析，層層推進(jìn)，進(jìn)而得出該行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的結(jié)論。具體分析如下：
　　（一）徐某的行為不成立盜竊罪
　　根據(jù)刑法的規(guī)定以及相關(guān)的刑法理論，盜竊罪的本質(zhì)是指盜竊他人占有的財(cái)物，而對自己占有的財(cái)物不可能成立盜竊罪。本案中，徐某離職前身為斗寅塑膠廠的出納員，享有合法占有、保管該貨款存折的權(quán)利。由于徐某知曉存折密碼，而銀行取款只需存折、密碼的規(guī)定，使徐某對存折內(nèi)的貨款在法律上具有了支配力。也就是說，該存折和存折中的貨款，所有人雖然始終是斗寅塑膠廠，但徐某卻是合法占有人。徐某離職時(shí)故意不交出該存折，本質(zhì)上就是將自己合法占有的財(cái)物非法據(jù)為己有，這種行為顯然無法成立盜竊罪。
　　值得注意的一點(diǎn)是，徐某離職前存折內(nèi)僅有余額100元。因此，不少持盜竊罪觀點(diǎn)的同志認(rèn)為，在徐某離職前，其合法占有的僅為存折及存折內(nèi)的100元，徐某雖然無法對該100元成立盜竊罪，但徐某離職后，三皇玩具廠匯入的76000元貨款，就不是徐某合法占有的財(cái)物，對于這76000元徐某可以成立盜竊罪。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)將存折和貨款完全割裂，背離了有價(jià)支付憑證的本質(zhì)特征。所謂有價(jià)支付憑證，它的本質(zhì)特征是具有財(cái)產(chǎn)利益，而且其權(quán)利的行使不以所有為要件，而以占有為要件?；钇诖嬲劬褪沁@樣一種有價(jià)支付憑證，只要占有人占有存折并知曉密碼，除非所有人將存折掛失使其作廢，否則占有人都可以支取存折內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，這種財(cái)產(chǎn)不僅包括存折內(nèi)現(xiàn)有的利益，還包括將來得到的利益。在本案中，徐某離職前占有存折及知曉密碼，即對存折內(nèi)的100元及將來可能得到的貨款都形成了法律上的占有，這種占有是整體性的，不能因?yàn)樨浛畹劫~時(shí)間的先后變成了兩種不同性質(zhì)的占有。徐某離職時(shí)將這種占有轉(zhuǎn)化為自己所有，是不構(gòu)成盜竊罪的。
　?。ǘ┬炷车男袨橐膊荒芏ㄐ詾榍终甲?br/>　　從表面看來，徐某離職后仍應(yīng)保管存折，徐某違背該義務(wù)，將存折內(nèi)貨款據(jù)為己有，似乎符合侵占罪的特征。但是，筆者認(rèn)為，以侵占罪追究徐某的刑事責(zé)任，將面臨兩個(gè)無法逾越的問題：第一，如何理解徐某離職時(shí)不交還存折的主觀心態(tài)？第二，如何界定職務(wù)便利在本案中的作用？
　　本案中，徐某離職前即產(chǎn)生了不交還存折、以便將來支取存折內(nèi)貨款的故意。仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)，徐某的這種行為與直接取走工廠巨額貨款、攜款潛逃，并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別。斗寅塑膠廠基于對徐某的信任，將存折交給徐某保管，徐某離職時(shí)故意留存該存折，實(shí)際上就直接侵害了工廠與徐某之間的雇傭委托關(guān)系，而這種雇傭委托關(guān)系恰恰是職務(wù)侵占罪保護(hù)的對象。假設(shè)另外一種情況，如果徐某離職時(shí)只是忘記交還存折，離職后發(fā)現(xiàn)存折才產(chǎn)生將存折內(nèi)貨款據(jù)為己有的意圖，那么其行為的性質(zhì)就發(fā)生了改變，此時(shí)徐某代為保管該存折，乃是出于基本的道德義務(wù)而非雇傭關(guān)系，如果徐某未履行該義務(wù)，那么其行為侵害的就只是一種普通的保管關(guān)系，這種關(guān)系才是侵占罪保護(hù)的對象。本案中，徐某的行為侵害的顯然不是這種保管關(guān)系，也就無法成立侵占罪。
　　此外，在徐某的行為中，職務(wù)便利具有十分重要的作用。職務(wù)侵占罪與侵占罪是有著本質(zhì)區(qū)別的，除了犯罪主體、犯罪對象不同之外，其中一個(gè)重要區(qū)別就在于是否利用了職務(wù)之便。在一般的侵占罪中，行為人根本不存在任何職務(wù)上的便利，也根本無須利用職務(wù)便利。本案中，徐某得以在離職時(shí)不交出存折，并非出于普通的保管關(guān)系，而是基于擔(dān)任出納員、保管存折的職務(wù)之便。徐某離職后憑密碼支取了存折內(nèi)的巨款，其能夠獲知存折密碼，也完全是基于其擔(dān)任出納員、直接開設(shè)賬戶并設(shè)立存折密碼的職權(quán)。綜上而言，不論是占有存折還是最終憑密碼取款，在整個(gè)行為過程中，徐某都利用了職務(wù)便利。這使得本案顯然不同于一般的侵占罪。
　　有一部分持侵占罪觀點(diǎn)的人也提出這樣一種見解，認(rèn)為徐某離職時(shí)存折內(nèi)只有100元余額，徐某利用職務(wù)之便只侵占了100元貨款，由于100元錢的數(shù)額較小，該部分無法構(gòu)成犯罪；但是，對于剩余的76000元貨款，徐某承擔(dān)的是一種保管義務(wù)，其違背了該義務(wù)，將76000元貨款據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪。這種觀點(diǎn)同樣割裂了存折與貨款的關(guān)系，背離了有價(jià)支付憑證的法律特性，也進(jìn)一步將一個(gè)整體行為人為地割裂為兩個(gè)行為。較為相似的一個(gè)案例是：甲得知乙的家人會(huì)給乙匯一筆錢，盜走了乙的存折，后憑借存折和偶然獲知的密碼，取走了存折內(nèi)的200元余額及乙的家人后來匯入的2000元。這里，甲的行為顯然已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，而且盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)以2200元計(jì)算，而不能認(rèn)為甲僅盜竊了200元，后來的2000元是成立侵占罪的。
　　（三）徐某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪
　　通過上述分析，我們已經(jīng)得出以下結(jié)論：第一，占有活期存折者即具有支配存折內(nèi)款項(xiàng)（包括將來入賬的款項(xiàng)）的能力，這使得徐某這個(gè)始終保管存折的人無法成立盜竊罪，也不能使徐某的行為因?yàn)榭铐?xiàng)到賬時(shí)間的先后被強(qiáng)行分割為職務(wù)侵占行為與盜竊行為或侵占行為。第二，徐某離職前即產(chǎn)生了故意截留該存折的故意，基于這種犯罪故意實(shí)施的犯罪行為，直接危害了工廠、員工之間的雇傭信用關(guān)系；第三，徐某的整個(gè)行為過程中，職務(wù)便利具有決定性作用?；谝陨侠碛?，筆者已經(jīng)敢于給出最終的結(jié)論，但是這里，筆者仍然愿意從正面進(jìn)一步分析徐某的行為。
　　
　　我們?nèi)匀灰陨鲜黾妆I竊乙的存折，后支取該存折內(nèi)2200元的案例為例。假設(shè)甲盜得存折后，心生恐懼，打消了取錢的念頭，這時(shí)，甲實(shí)際上僅盜得了一本存折，其行為該如何評(píng)價(jià)呢？最高人民法院1998年3月10日頒布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》實(shí)際上已經(jīng)給出了答案，其第５條第（２）項(xiàng)規(guī)定：“記名的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證，如果票面價(jià)值已定并能即時(shí)兌現(xiàn)的，如活期存折、已到期的定期存折和已填上金額的支票，以及不需證明手續(xù)即可提取貨款的提貨單等，按票面數(shù)額和案發(fā)時(shí)應(yīng)得的利息計(jì)算。如果票面價(jià)值未定，但已經(jīng)兌現(xiàn)的，按實(shí)際兌現(xiàn)的財(cái)物價(jià)值計(jì)算；尚未兌現(xiàn)的，可作為定罪量刑的情節(jié)?！币簿褪钦f，甲盜取存折時(shí)，存折內(nèi)的200元是能即時(shí)兌現(xiàn)的，雖然甲未去支取這200元錢，但仍應(yīng)以200元計(jì)算甲的盜竊數(shù)額，只是由于數(shù)額不大，危害性小，不入罪而已。至于乙的家人是否匯款是不確定的，而且甲也沒有將匯款實(shí)際支取，因此該筆匯款的數(shù)額可以作為甲定罪量刑的情節(jié)，實(shí)踐中一般也不對甲進(jìn)行定罪。但是如果甲支取了200元和后來的2000元，則應(yīng)按實(shí)際兌現(xiàn)的財(cái)物2200元計(jì)算其盜竊數(shù)額，這時(shí)數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，必須追究盜竊罪的刑事責(zé)任。
　　基于以上原理，在本案中，徐某基于保管貨款存折的職務(wù)便利，離職時(shí)帶走了該存折，實(shí)際上對存折及存折內(nèi)的100元錢實(shí)施了“職務(wù)侵占”，對于這一點(diǎn)理解起來并不困難。若徐某的行為到此為止，那么該行為本身危害不大，不可能追究刑事責(zé)任。但是，若徐某支取了存折內(nèi)的100元余額和76000元貨款，實(shí)際上就已經(jīng)兌現(xiàn)了該活期存折的利益，并將該利益據(jù)為己有，就必須“按照實(shí)際兌現(xiàn)的財(cái)物價(jià)值”計(jì)算其職務(wù)侵占的數(shù)額。也就是說，徐某的行為從職務(wù)侵占存折開始，直到取走76100元貨款，已經(jīng)形成了一個(gè)完整的行為。其中，后續(xù)的取款行為進(jìn)一步改變了計(jì)算職務(wù)侵占財(cái)物數(shù)額的方式，從而將所有的76100元計(jì)入其犯罪數(shù)額，使得行為危害性加大，必須入罪。
　　許多同志指出，徐某取款時(shí)已經(jīng)不再是斗寅塑膠廠員工，因此徐某不符合職務(wù)侵占罪主體要件，不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。這一觀點(diǎn)看似非常有道理，但通過前文的分析，可以知道該觀點(diǎn)是無法成立的：徐某離職時(shí)侵占了公司貨款存折，存折的特殊性使得徐某的職務(wù)侵占行為已經(jīng)成立。徐某離職后的取款行為必須結(jié)合該侵占存折的行為，才具備評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)，人為地割裂前后兩個(gè)行為顯然沒有任何意義。徐某最后支取了76100元，改變了徐某犯罪數(shù)額的計(jì)算方式，使徐某的職務(wù)侵占行為形成較大的社會(huì)危害性，從而構(gòu)成犯罪。與本案相似卻性質(zhì)不同的一個(gè)案例是：甲是某工廠倉庫管理員，離職時(shí)故意保留了一把倉庫鑰匙沒有交還廠方，離職后用鑰匙打開倉庫，運(yùn)走工廠貨物倒賣謀利。在這個(gè)案例中，甲留存鑰匙，可以視為“利用職務(wù)之便，侵占了一把倉庫鑰匙”，但是由于取得鑰匙不等于取得了對倉庫貨物的支配權(quán)，鑰匙與財(cái)物之間還需要管理倉庫的職權(quán)作為媒介，甲失去了這一媒介，其行為就不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而只能構(gòu)成盜竊罪。但本案中，徐某職務(wù)侵占了存折之后，只需要存折和事先知道的密碼，就能實(shí)現(xiàn)對貨款的非法占有，所以徐某職務(wù)侵占存折的行為，對本案的最終定性具有風(fēng)向標(biāo)的作用，無論身份或取款形式如何改變，徐某的行為只能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
　　綜上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)全面考慮徐某行為的整體性及存折這一特殊有價(jià)支付憑證的法律屬性，在徐某的整個(gè)行為過程中，其職務(wù)便利都具有決定性的作用，而且其行為也損害了工廠與員工的雇傭委托關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪追究徐某的刑事責(zé)任。