內(nèi)容摘要：損失最小化原則是司法效率的一項重要原則。傳統(tǒng)的法經(jīng)濟學(xué)理論缺乏對損失最小化原則的探討和研究。理論研究上的缺乏和空白導(dǎo)致了司法實踐中對損失最小化原則的忽視和某些領(lǐng)域中的司法實踐的被動局面。改變這些被動局面必須重視損失最小化原則在司法中的應(yīng)用。
　　關(guān)鍵詞：損失最小化 收益最大化 司法 效率
　　
　　追求司法效率已成為理論研究和司法實踐的共識。在理論和實踐中，人們對于司法效率的追求通常集中于司法收益最大化，而司法效率的另外一個視角———司法損失最小化卻沒有被理論所認識。理論認識的缺乏又導(dǎo)致司法實踐中對司法損失最小化作用的忽視和某些領(lǐng)域中的司法實踐的被動局面。
　　
　　一、收益最大化和損失最小化
　　
　　1776年，亞當·斯密出版古典經(jīng)濟學(xué)的開山巨著《國富論》，書中以收益最大化為前提假設(shè)，提出了斯密定理，即在經(jīng)濟運行中，許許多多經(jīng)濟主體獨立的追求收益最大化能夠天然地促進經(jīng)濟的繁榮，使經(jīng)濟達到最優(yōu)，社會福利達到最大化。經(jīng)歷二百多年的經(jīng)濟學(xué)發(fā)展，斯密定理在數(shù)學(xué)上得到完美的證明，經(jīng)濟學(xué)形成了新古典的理論體系。以研究經(jīng)濟效率和資源配置為核心內(nèi)容的新古典經(jīng)濟學(xué)仍然以收益最大化為最基本的前提假設(shè)，即消費者追求效用的最大化，廠商追求生產(chǎn)利潤的最大化。所以，沒有收益最大化的前提假設(shè)，就不會有新古典經(jīng)濟學(xué)的效率和資源配置的理論體系。在美國，“一大批法律經(jīng)濟學(xué)學(xué)者已經(jīng)進入了從聯(lián)邦最高法院以下的各級法院和各州法院，法律經(jīng)濟學(xué)早已從純學(xué)術(shù)研究進入了司法實踐?！保郏保莞鶕?jù)成本收益方法，司法效率主義者認為，“第一，經(jīng)濟思考總是在司法裁決的決定過程中起著重要的作用，即使這種作用不太明確甚至是鮮為人知；第二，法院和立法機關(guān)更明確地運用經(jīng)濟理論會使法律制度得到改善?！保郏玻葜链?，收益最大化成了司法效率的基本原則。
　　但以新古典經(jīng)濟學(xué)為工具的司法效率主義者忽視的是，新古典經(jīng)濟學(xué)中的收益最大化原則，只是符合“積極的經(jīng)濟學(xué)”或“‘正的’的經(jīng)濟學(xué)”［３］。對于業(yè)已發(fā)生的災(zāi)害，這種“積極的經(jīng)濟學(xué)”或“‘正’的經(jīng)濟學(xué)”不能充分地解釋人的行為選擇。研究災(zāi)害的“消極的經(jīng)濟學(xué)”或“‘副’的經(jīng)濟學(xué)”必須建立在損失最小化的基礎(chǔ)上。損失最小化是指在業(yè)已發(fā)生災(zāi)害的前提假設(shè)下，人總是追求自身損失的最小化。雖然“消極與積極，負與正兩者之間的界限，兩者之間的對立不是絕對的”，收益和損失在一定意義上是一枚硬幣的兩面，損失可以視作負的收益，損失最小化也可以視作收益最大化延續(xù)，“但是負與正、積極與消極的界限，破壞與建設(shè)之間的界限畢竟不容混淆，”［４］損失最小化原則標志著解決問題的思路發(fā)生了轉(zhuǎn)變。收益最大化在實際上主要意指人們對于積極事情的預(yù)期和面對積極事情的行為選擇。而損失最小化意味著如何最大的減少無可挽回、不可避免的負面事件造成的破壞和損害，如何在損害發(fā)生之后努力去改變現(xiàn)狀，使損害的程度降到最低。如果在損害發(fā)生之后，還一味的堅持收益最大化原則，期許損害不發(fā)生前的狀態(tài)，不僅于事無補而且會在損害面前更加被動，只有堅持損失最小化原則才能主動應(yīng)對從而把業(yè)已發(fā)生損失降到最低。在司法領(lǐng)域，損失最小化原則意味著損害司法效率的事件發(fā)生后，司法行為選擇不應(yīng)該再機械地堅持收益最大化，而是要盡可能地減少損害，扭轉(zhuǎn)損害造成的被動局面。
　　
　　二、賴昌星遣返一案中體現(xiàn)的司法損失最小化原則
　　
　　1999年8月福建廈門“遠華”特大走私案主要犯罪嫌疑人賴昌星攜家人逃至加拿大。2000年3月，賴昌星旅游簽證到期，加拿大發(fā)出有條件離境令。11月23日，加拿大移民部以非法移民罪將賴昌星夫婦拘捕。2002年6月21日，加拿大難民事務(wù)委員會裁判法庭駁回賴昌星及其家人的難民資格申請。2004年2月3日、2005年4月14日加拿大聯(lián)邦法院、加拿大聯(lián)邦上訴法院先后駁回了賴昌星“難民申請”的上訴。2005年9月，加拿大最高法院駁回賴昌星尋求政治庇護的上訴。
　　賴昌星出逃加拿大后，中國大陸一直在爭取將賴昌星從加方遣返回國進行審判。但引渡或遣返的一個重要條件是“死刑不引渡”原則。按照這條規(guī)則當被請求國有理由認為被引渡或遣返人在引渡或遣返后可能被判處死刑時，可以拒絕引渡的請求。加拿大是廢除死刑并且實行死刑不引渡原則的國家，即使遣返的其它條件具備，如果被遣返分子可能會判處死刑，也會導(dǎo)致遣返的擱置和失敗。而“遠華”案是1949年以來中國最大的經(jīng)濟犯罪案件，涉案金額高達100億美元，涉案非主犯有的尚被判處死刑，作為主犯的賴昌星根據(jù)中國的法律極有可能判處死刑。2007年3月，中華人民共和國最高人民法院承諾，對遣返歸來的賴昌星不判處死刑。隨之，引發(fā)了國內(nèi)對于賴昌星遣返問題的爭論。質(zhì)疑和反對的觀點主要加集中在法學(xué)家所指出的“死刑犯不引渡的條款會不會成為外逃貪官的‘免死金牌’，對懲治貪官不利，并且極有可能導(dǎo)致‘同罪不同刑’的問題?！保郏担?br/>　　從司法效率的角度來看，質(zhì)疑和反對的觀點還是堅持收益最大化的觀點。根據(jù)罪行法定原則，適用國內(nèi)的《刑法》和其它法律對賴昌星進行刑罰判決，從而對犯罪分子達到最大的威攝力。但是，在賴昌星出逃已經(jīng)發(fā)生，加方堅持死刑不引渡的前提下，收益最大化的司法效率原則不能再主導(dǎo)司法實踐。同沒有出逃相比，賴昌星的出逃已經(jīng)對中國司法效率造成挑戰(zhàn)和損失。此種情形之下，中國司法實踐的主導(dǎo)原則應(yīng)該實現(xiàn)從收益最大化到損失最小化的轉(zhuǎn)變，力爭將賴昌星出逃對中國司法效率造成的損失降到最小。正是從司法損失的最小化原則出發(fā)，最高人民法院指出“與不作承諾，放棄遣返相比較，我們作出承諾以爭取實現(xiàn)遣返，這是懲治犯罪，維護國家利益的唯一正確選擇。”［６］再堅持司法收益最大化原則不僅毫無現(xiàn)實意義，而且還會因賴昌星得不到任何刑罰而加劇犯罪分子的出逃。雖然對死刑不引渡的承諾有可能會在某些案件中出現(xiàn)“同罪不同刑”，“但如果引渡無法實現(xiàn)，就會使外逃犯罪分子逍遙法外，根本得不到任何懲處，也就更談不上司法公正?！彼?，承諾死刑不引渡“這方面的意義遠大于對某個人判處的具體刑罰”，“世界上許多國家都采納了這一做法?！保郏罚?br/>　　
　　三、司法損失最小化原則在司法中的應(yīng)用
　　
　　20世紀50年代，國際社會掀起第二次廢除死刑浪潮，由此引致的死刑變革問題在各國《刑法》中產(chǎn)生了重大影響。與此相聯(lián)系，死刑不引渡原則在國際司法合作領(lǐng)域開始得到確立。1957年《歐洲引渡公約》、《英國1967年逃犯法》、1981年《瑞士聯(lián)邦國際刑事協(xié)助法》、1982年《聯(lián)邦德國國際刑事司法協(xié)助法》等都貫徹了死刑不引渡原則。2002年12月18日，中國第九屆全國人大常委會第十九次會議通過的《中華人民共和國引渡法》沒有明確堅持這一原則，在某些條款，尤其是中國作為請求國的條款中“中國〈引渡法〉還是十分有限地、間接地接受了死刑不引渡原則?！保郏福莸袊€沒有廢除死刑，在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域還保留大量死刑罪名，當中國做為引渡請求國時，適用死刑不引渡原則，對不量死刑做出承諾，無疑會跟國內(nèi)的《刑法》和其它法律在實際上相抵觸，損害罪行法定和司法主權(quán)。這又使得中國在死刑不引渡問題上“處于非常尷尬的境地：如果不承諾不判處死刑，外國就不會引渡過來；如果承諾不判處死刑，又與我國的《刑法》規(guī)定不相符合。”［９］從而在實際上使絕大多數(shù)的遣返或引渡不能實現(xiàn)。
　　在中國加大反腐敗力度的同時，貪污賄賂分子外逃逐年增多，大量的國有資產(chǎn)流失到國外。截至到2004年，我國資本外逃已達700多億美元［１０］，其中貪污賄賂分子外逃是主要原因之一。這些犯罪分子在國外肆無忌憚地揮霍攜逃的國有資產(chǎn)，破壞國家的經(jīng)濟秩序，挑戰(zhàn)國家的司法主權(quán)和尊嚴。開展國際司法合作，斷絕貪污賄賂分子的出逃之路，成為中國司法中必須面對的問題。這就要求中國在引渡問題變司法收益最大化原則為司法損失最小原則，從而打破引渡問題的困境，承諾“死刑不引渡”。沒有廢除死刑的國家，在引渡問題上堅持司法損失的最小化承諾“死刑不引渡”是國際的通例。在世界上，政治力量和經(jīng)濟力量最強大的美國是沒有廢除死刑的國家，但其在引渡問題上也必須堅持死刑不引渡原則。與泰國簽訂的《美泰引渡條約》明確規(guī)定“如果根據(jù)請求國的法律請求引渡所依據(jù)的犯罪可以判處死刑，而根據(jù)被請求國的法律此種犯罪不判處死刑，被請求國主管機關(guān)可以拒絕引渡?！保郏保保輬猿謸p失最小化原則，承諾死刑不引渡，看似使司法效率遭受損失，但同不引渡相比卻能使司法損失降到最小，維護司法的尊嚴。在我國已經(jīng)簽署了《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約