內(nèi)容摘要：“利用職務(wù)上的便利”是受賄罪的必備要件，其基本的含義是受賄行為必須與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，但是這種關(guān)聯(lián)性既包括現(xiàn)實(shí)具體地?fù)?dān)當(dāng)某一職務(wù)，還包括抽象的職務(wù)權(quán)限；不僅要從單純的事實(shí)來認(rèn)定，還要從國家工作人員的特殊地位來觀察，以是否使職務(wù)的廉潔性和不可收買性受到侵害為參照進(jìn)行價(jià)值判斷。
　　關(guān)鍵詞：構(gòu)成要件 職務(wù)便利 職務(wù)關(guān)聯(lián)性
　　
　　根據(jù)我國《刑法》第385條的規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”是受賄罪的必備要件，但是，理論界對其理解和認(rèn)定存在爭議，司法解釋對此也存在矛盾和沖突，司法實(shí)踐更因?qū)Α袄寐殑?wù)上的便利”的不同認(rèn)識而直接影響到罪與非罪的認(rèn)定。本文擬以兩起案例為切入點(diǎn)進(jìn)行探討。
　　
　　一、案例導(dǎo)入
　　
　　【案例一】劉某系某派出所民警，李甲的弟弟李乙因涉嫌搶劫罪而被刑事拘留，李甲通過其他人找到劉某，想請劉某幫忙將其弟弟放出來。劉某說：“我不是這個案子的承辦人，我回去打聽一下，像這種情況需要10萬元?！崩罴姿旖o了劉某5萬元。劉某回去后，從同事李某處了解到該案件，得知李甲本人也是同案犯，便通知李甲逃跑。經(jīng)查明，劉某確不是本案的承辦人。（這里暫不討論劉某構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。）
　　【案例二】支某系某市政管理局設(shè)施綜合養(yǎng)護(hù)管理處監(jiān)察科副科長。負(fù)責(zé)道路設(shè)施建設(shè)工程的初審工作。某房地產(chǎn)開發(fā)商報(bào)送工程初審材料時，支某說：“你們需不需要工程隊(duì)？我這邊有專業(yè)的工程隊(duì)，手續(xù)辦得也快，工程隊(duì)負(fù)責(zé)人是時某，具體情況你可以和他談?！痹摲康禺a(chǎn)公司遂將該工程承包給時某。時某為感謝支某為他介紹工程，給支某8萬元“感謝費(fèi)”。
　　對于上述兩個案例，有觀點(diǎn)認(rèn)為均構(gòu)成受賄罪；有觀點(diǎn)認(rèn)為，案例一中劉某不是案件的承辦人，沒有職務(wù)上的便利可以利用，從而不符合受賄罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成受賄罪。案例二中支某為時某介紹工程與其初審工程的職務(wù)無關(guān)，并沒有利用職務(wù)上的便利。因此，支某的行為也不符合受賄罪的構(gòu)成要件。
　　
　　二、司法解釋的態(tài)度
　　
　　關(guān)于《刑法》第３85條第１款中“利用職務(wù)上的便利”的含義，司法解釋的態(tài)度存在分歧和矛盾。1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）中規(guī)定：“‘利用職務(wù)上的便利’，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件?！?br/>　　2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定：“《刑法》第385條第１款規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’為他人謀取利益?！?br/>　　上述兩個司法解釋，對于“利用職務(wù)上的便利”包括利用本人主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，是沒有分歧的，但是，《規(guī)定》認(rèn)為還包括“所形成的便利條件”，雖然沒有進(jìn)一步解釋，但按照文理解釋，除了包括職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系外，還應(yīng)包括一般的工作聯(lián)系和方便條件；而《紀(jì)要》則認(rèn)為僅限于職務(wù)上的隸屬和制約關(guān)系。根據(jù)《規(guī)定》，行為人利用了職權(quán)形成的便利條件，構(gòu)成受賄罪；而根據(jù)《紀(jì)要》，案例一中劉某通過同事了解案情，與同事之間沒有制約和隸屬關(guān)系，案例二中更不存在利用職務(wù)上有制約或隸屬關(guān)系問題，似乎兩案例均不構(gòu)成受賄罪。
　　
　　三、學(xué)理上的探究
　　
　　如何理解受賄罪的“利用職務(wù)上的便利”，理論界主要有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利專指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力；［１］第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利既包括直接利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，也包括利用上下級職務(wù)之間縱向制約關(guān)系所形成的便利條件；［２］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利既包括直接利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)利，也包括本人與第三人之間因縱向或橫向制約關(guān)系所形成的便利條件；［３］第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利是指利用本人的職權(quán)和地位所形成的便利條件，而所謂利用職權(quán)或地位形成的便利條件是指利用本人在職權(quán)和地位上處于控制、操縱、干預(yù)他人或者處于優(yōu)勢地位所形成的便利條件。［４］
　　上述爭論僅就刑法用語“職務(wù)上的便利”的外延進(jìn)行寬窄不同的形式解釋，沒有根據(jù)受賄罪的本質(zhì)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，從而不能把握問題的實(shí)質(zhì)。
　　從受賄罪的本質(zhì)意義出發(fā)，“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定應(yīng)從以下方面把握：
　?。ㄒ唬┍仨毰c職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性。首先，關(guān)于受賄罪的本質(zhì)，歷來存在起源于羅馬法的職務(wù)行為的不可收買性說和起源于日耳曼法的職務(wù)行為的純潔性說，當(dāng)今各國刑事立法一般將二者結(jié)合起來，即以職務(wù)行為的不可收買性為基礎(chǔ)，同時考慮職務(wù)行為的純潔性。［5］我國刑法理論通說認(rèn)為受賄罪的客體是職務(wù)行為的廉潔性。［6］受賄罪在實(shí)質(zhì)上是一種侵犯職務(wù)行為的廉潔性或不可收買性的腐敗犯罪，賄賂的本質(zhì)是職務(wù)行為的不正當(dāng)對價(jià)（報(bào)酬），受賄行為就必須與職務(wù)有關(guān)系，否則，與職務(wù)行為毫無關(guān)系而收受財(cái)物，就不可能是職務(wù)行為的不正當(dāng)對價(jià)，也不可能侵犯職務(wù)行為的廉潔性，從而在本質(zhì)上不符合受賄罪。其次，從各國刑事立法上看，一般都將與職務(wù)的關(guān)聯(lián)性作為受賄罪的構(gòu)成要件：例如，日本《刑法》第197條規(guī)定的是“公務(wù)員關(guān)于其職務(wù)”，德國《刑法》第331條規(guī)定“對現(xiàn)在或?qū)砺殑?wù)”、奧地利《刑法》第303條規(guī)定的是“公務(wù)員關(guān)于職務(wù)”，等等。
　?。ǘ┲恍枰哂幸话愕某橄笠饬x上的職務(wù)權(quán)限
　　從文理上說，所謂職務(wù)行為是指按職位規(guī)定應(yīng)做的工作。［７］職務(wù)除了針對職務(wù)行為本身之外，也包括針對與職務(wù)具有密切關(guān)系的行為。對此，日本刑法界通說也認(rèn)為，“關(guān)于職務(wù)”除了針對職務(wù)行為本身之外，也包括針對與職務(wù)具有密切關(guān)系的行為，公務(wù)人員的特殊地位，決定了受賄罪中的職務(wù)行為，不能僅僅局限于具體地實(shí)際地?fù)?dān)當(dāng)著某項(xiàng)事務(wù)，而只需要具有一般的抽象意義上的職務(wù)權(quán)限就夠了。正如日本學(xué)者說的，“為了能夠說是職務(wù)，只要法令上屬于公務(wù)員的抽象的職務(wù)權(quán)限就夠了，不需要是實(shí)際上具體地?fù)?dān)當(dāng)著的事務(wù)?！保郏福莩橄蟮穆殑?wù)行為具體包括：（1）具有抽象的承擔(dān)某事務(wù)的職權(quán)，因內(nèi)部事務(wù)分工不同而不具體擔(dān)當(dāng)該事務(wù)，一般人也會認(rèn)為其具有該事務(wù)的職權(quán)。（2）在職時接受請托，于不在職或退休后要求、約定或收受賄賂的，即理論上的“事后受賄”。（3）將要擔(dān)當(dāng)某項(xiàng)職務(wù)，利用其將要擔(dān)當(dāng)?shù)穆殑?wù)，接受請托，要求、約定或收受賄賂，即理論上的“事前受賄”。
　　綜上所述，受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”，基本的含義是受賄行為就必須與職務(wù)具有關(guān)聯(lián)性，但是這種關(guān)聯(lián)性既包括現(xiàn)實(shí)具體地?fù)?dān)當(dāng)某一職務(wù)，還包括抽象的職務(wù)權(quán)限，不僅要從單純的事實(shí)來認(rèn)定，還要從國家工作人員職務(wù)上的地位來觀察，以是否使職務(wù)執(zhí)行的廉潔性和不可收買性受到侵害的價(jià)值判斷上來認(rèn)定。
　　
　　四、關(guān)于兩起案例的結(jié)論
　　
　　根據(jù)上述學(xué)理分析，第一起案例中，劉某雖然不是該案件的承辦人，但是，劉某作為公安機(jī)關(guān)的辦案人員，其具有抽象的查處案件的職權(quán)，只是內(nèi)部分工不同而已，劉某以該抽象的職權(quán)索取請托人的財(cái)物，實(shí)質(zhì)上就是以財(cái)物作為職權(quán)的對價(jià)，符合受賄罪的“利用職務(wù)上的便利”。案例二中正是由于支某負(fù)責(zé)工程得初審工作，才有可能接觸到開發(fā)商，也正是由于支某在工程的審批上具有職權(quán)，開發(fā)商才不得不將建設(shè)工程承包給支某所“推薦”的工程隊(duì)。從整個過程看，支某是在利用職務(wù)上的便利，為工程隊(duì)負(fù)責(zé)人時某“介紹”了工程，這一工程對時某來說就是利益，因此，符合受賄罪的構(gòu)成要件。
　　
　　注釋：
　?。?］孫謙：《國家工作人員職務(wù)犯罪研究》，法律出版社1998年版，第91頁。
　?。?］楊興國：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應(yīng)用問題解疑》，中國檢察出版社200