[基本案情]
　　某房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱甲公司)在1998年對某縣某鎮(zhèn)某片區(qū)進行舊城改造。其間，甲公司將其中的一部分非主體工程分包給一國有建筑工程公司(以下簡稱乙公司)。2000年該片舊城改造全線完工并通過竣工驗收。甲乙雙方進行了工程款結(jié)算，甲公司尚余30萬元未支付給乙公司。后甲乙兩公司因另幾個工程的結(jié)算發(fā)生糾紛，于2002年初訴至法院。訴訟中，乙公司法定代表人丁某免除了對甲公司的這筆30萬元應(yīng)收款的債權(quán)。不久有群眾對丁某的行為向司法機關(guān)舉報。[分歧意見]
　　第一種意見認(rèn)為，丁某的行為不應(yīng)被追究刑事責(zé)任。理由是：從刑法修正案第2條可知，國有公司、企業(yè)的工作人員只有因失職或濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，才構(gòu)成犯罪。如果沒有發(fā)生這一法定危害后果，則不構(gòu)成犯罪。丁某的行為雖然從表面上看造成了國有資產(chǎn)30萬元的損失，但因為其實施的是無權(quán)處分的行為，乙公司依然能夠向甲公司討回這筆工程款，故不宜對丁某追究刑事責(zé)任。建議由其所在的單位或有關(guān)部門給予批評教育或黨紀(jì)、政紀(jì)處分。
　　第二種意見認(rèn)為，丁某的行為構(gòu)成國有公司人員失職罪。理由是：丁某在該筆工程款被拖欠幾年的時間內(nèi)，不正確履行其催收該款的職責(zé)，根據(jù)實際情況，丁某是應(yīng)該且能夠履行的，但其不嚴(yán)肅認(rèn)真對待其收款職責(zé)，態(tài)度不認(rèn)真、馬虎草率，以至解決問題不及時、不得力，致使30萬元工程款無法收回，導(dǎo)致國家遭受重大財產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)以國有公司人員失職罪追究其刑事責(zé)任。
　　第三種意見認(rèn)為，丁某的行為構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。根據(jù)1999年12月25日生效的《刑法修正案》第2條的規(guī)定，丁某身為國有公司的法定代表人，超越其對國有資產(chǎn)的經(jīng)營管理職權(quán)，實施了其無權(quán)實施的對國有資產(chǎn)的處分行為，造成30萬元國有資產(chǎn)的損失，致使國家遭受重大損失，依法應(yīng)予以追究。
　　[評析意見]
　　筆者同意第三種意見。
　　首先，丁某的行為是一種濫用職權(quán)的行為，而不是玩忽職守或失職的行為。
　　修正后的刑法第168條(國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪)從立法意圖看，是為了解決刑法第397條規(guī)定的國家機關(guān)工作人員以外的其他國家工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)犯罪的法律適用問題。刑法第93條規(guī)定，其他國家工作人員是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員。同時，根據(jù)刑法第168條對這兩罪的具體規(guī)定來看，兩罪在主體和客體方面是完全相同的，但兩罪在主觀方面不同：失職罪的主觀方面是過失，多是疏忽大意的過失，也有過于自信的過失。而濫用職權(quán)罪的主觀方面是故意，有時行為人還出于徇私舞弊的動機。在客觀方面表現(xiàn)為：失職的客觀行為可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成，而濫用職權(quán)只能由作為構(gòu)成，即不正確行使職權(quán)。
　　本案中，乙公司法定代表人丁某是該公司上級主管部門直接任命的國家工作人員，是在國有乙公司中從事公務(wù)的人員，其按職務(wù)范圍享有處理單位集體公務(wù)的職責(zé)和權(quán)力。丁某在行使職權(quán)的過程中，享有對乙公司國有資產(chǎn)的經(jīng)營、管理之權(quán)力，享有對國有資產(chǎn)的所有權(quán)中除處分權(quán)外的另三項權(quán)能：占有、使用、收益。但是，丁某在行使其職權(quán)時，逾越其職權(quán)范圍，實施了其無權(quán)實施的處分這30萬元國有資產(chǎn)的權(quán)力，在主觀方面是故意，客觀方面是作出免除該筆國有資產(chǎn)債權(quán)的作為方式，因此是一種國有公司人員濫用職權(quán)的行為。
　　其次，丁某的行為已經(jīng)導(dǎo)致這筆國有工程款的流失。
　　從民事法律有關(guān)債及債權(quán)的理論角度講，乙公司享有依甲乙雙方所簽訂的建設(shè)工程承包合同所產(chǎn)生的收取相應(yīng)合同項下的工程款之權(quán)利，有依該合同之債權(quán)向甲公司為一定的請求，即請求甲公司支付該筆工程款。對甲乙兩公司而言，這筆債權(quán)要消滅，有清償、提存、抵消、免除和混同等幾種方式。而免除是債權(quán)人以債的消滅為目的而拋棄債權(quán)的意思表示，是一種單獨行為。免除的方式有三項要求：(1)免除人須為免除的意思表示，此意思表示適用民法的一般規(guī)定；(2)免除的意思表示應(yīng)向債務(wù)人為之，向任何第三人所為的意思表示對債務(wù)人不生效力；(3)免除的意思表示，一經(jīng)作出即不得撤回(即債權(quán)人所作出的意思表示只要符合法定要件即生法律效力，免除人不得撤回)。而免除一旦作出，在民法上將發(fā)生：債的關(guān)系絕對歸于消滅(當(dāng)債務(wù)全部免除時，債權(quán)債務(wù)關(guān)系全部歸于消滅)的法律效力。
　　在本案中，乙公司通過其法定代表人丁某選擇了免除的方式去消滅這項合同之債。丁某代表乙公司而為的免除債權(quán)之行為已經(jīng)是一種有效的放棄乙公司合法債權(quán)的行為，其行為一經(jīng)作出，就已經(jīng)是民事法律行為，即是合法的民事行為。
　　刑法規(guī)定的國有公司人員濫用職權(quán)罪屬結(jié)果犯，如果沒有發(fā)生法定的危害結(jié)果，則不構(gòu)成犯罪。根據(jù)上述分析，從民事角度這筆款項已經(jīng)無法收回，丁某的免除行為已經(jīng)造成了國有資產(chǎn)的流失。雖然可以通過丁某所在單位及其上級主管部門主動去挽回經(jīng)濟損失，但那只是在對丁某具體量刑時予以考慮的因素，并不影響對丁某行為的定罪。
　　最后，應(yīng)正確理解刑法第168條規(guī)定的“重大損失”數(shù)額的界定。
　　本案爭議的另一個焦點是丁某的濫用職權(quán)的行為致使國家利益遭受“重大損失”的數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定?刑法將“重大損失”規(guī)定為第168條的構(gòu)成要件之一，意味著沒有達(dá)到一定數(shù)顛標(biāo)準(zhǔn)的“重大損失”的濫用職權(quán)行為不構(gòu)成犯罪。在尚無明確的司法解釋之情況下，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照最高人民檢察院1999年8月6日關(guān)于《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》第2條第1項關(guān)于濫用職權(quán)案立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定：“涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案：……2．造成直接經(jīng)濟損失二十萬元以上的；……”即本罪的“重大損失”數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)宜界定為20萬元。本案的損失額已達(dá)到30萬元，完全符合刑法第168條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。
　　綜上所述，本案中丁某的行為已經(jīng)構(gòu)成國有公司人員濫用職權(quán)罪，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。作者：重慶市大足縣人民檢察院研究
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