[基本案情]
　　被告人李某，男，1966年10月生。1987年因犯盜竊罪被湖北省黃梅縣人民法院判處有期徒刑三年六個(gè)月，在服刑期間因犯故意傷害罪被加刑二年，1992年1月23日刑滿釋放。1998年因犯盜竊罪被安徽省阜陽市中級(jí)人民法院判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。2001年11月安徽省高級(jí)人民法院刑事裁定，因有悔改表現(xiàn)，將李某刑期減為有期徒刑十九年，剝奪政治權(quán)利五年；2004年1月安徽省巢湖市中級(jí)人民法院再次對(duì)李某減刑一年。2005年1月因發(fā)現(xiàn)被告人李某還于1994年3月25日伙同被告人黎丑榮攜帶撬棒等作案工具竄至通州市南強(qiáng)集團(tuán)公司內(nèi)，撬門人室，并撬開該公司財(cái)務(wù)室內(nèi)保險(xiǎn)箱，竊得現(xiàn)金人民幣20余萬元。江蘇省南通市中級(jí)人民法院經(jīng)開庭審理于2005年6月15日判決被告人李斌犯盜竊罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年，并處罰金人民幣十萬元；與安徽省阜陽市中級(jí)人民法院(1998)阜中刑初字第47號(hào)刑事判決處罰并罰。決定執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣十萬元。[分歧意見]
　　一種意見認(rèn)為，一審法院判決是正確的。理由是：根據(jù)《刑法》第70條規(guī)定，對(duì)李某數(shù)罪并罰，應(yīng)用原判決確定的刑罰與對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪所判處的刑罰進(jìn)行并罰，然后，從新判決決定的刑期中把已經(jīng)執(zhí)行過的刑期減去，剩下的就是犯罪分子應(yīng)當(dāng)服刑的刑期。原判決李某犯盜竊罪判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，新發(fā)現(xiàn)漏罪犯盜竊罪判處有期徒刑十五年，根據(jù)《刑法》第69條規(guī)定，一審法院判決對(duì)李某執(zhí)行無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，是正確的。
　　另一種意見認(rèn)為，一審法院判決不正確。理由是：原判決判處李某無期徒刑，后因其有悔改表現(xiàn)于2001年11月被減為有期徒刑十九年，2004年又被減刑一年，因此自2001年11月起李某的實(shí)際執(zhí)行刑罰應(yīng)為有期徒刑十八年，現(xiàn)新發(fā)現(xiàn)漏罪判處有期徒刑十五年，根據(jù)《刑法》第69條、第70條規(guī)定，對(duì)李某的判決執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上酌情決定執(zhí)行的刑期，且有期徒刑最高不能超過二十年，亦即在有期徒刑十八年至二十年間酌情決定，且自2001年11月減刑后已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。
　　[評(píng)析意見]
　　筆者同意第二種意見。理由是：
　　首先，從減刑的法定效力看，減刑是對(duì)服刑罪犯在刑罰執(zhí)行期間能認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者有立功表現(xiàn)或者有重大立功表現(xiàn)，因而將其原判刑罰予以適當(dāng)減輕的一種刑罰執(zhí)行制度。減刑所依據(jù)條件是服刑罪犯在服刑期間的表現(xiàn)。從減刑的適用條件來看，一方面悔改與立功表現(xiàn)構(gòu)成行刑的獎(jiǎng)賞性條件，按照善有善報(bào)的要求，理應(yīng)受到減刑獎(jiǎng)勵(lì)，另一方面根據(jù)行刑的適度性的規(guī)定，有悔改或立功表現(xiàn)，表明其人身危險(xiǎn)性減少，應(yīng)予減輕原判刑罰，以避免刑罰過剩而浪費(fèi)，因此，根據(jù)受刑人有悔改或立功表現(xiàn)而減輕原判刑罰，既符合作為行刑的獎(jiǎng)賞性規(guī)定而又符合行刑適度性規(guī)定。作為行刑制度的減刑而言，其適用與執(zhí)行同樣體現(xiàn)了依法行刑的原則，一是依法適用減刑，對(duì)受刑人的減刑是依照法定程序由作為行刑機(jī)構(gòu)的監(jiān)獄根據(jù)受刑人的悔改或立功表現(xiàn)，依法向有關(guān)法院提出減刑建議，由法院審理后裁定減刑與否以及減刑期限。二是依法執(zhí)行減刑，在既已裁定減刑的情況下，執(zhí)行機(jī)關(guān)依法根據(jù)減刑裁定執(zhí)行減刑后的刑種，而不再執(zhí)行原判刑種，或在原判刑期的基礎(chǔ)上減除相應(yīng)的刑期，在將原判死緩裁減為無期徒刑的情況下，依法不再執(zhí)行死緩而改為執(zhí)行無期徒刑，在將原判由無期徒刑裁減為有期徒刑的情況下，依法不再執(zhí)行無期徒刑而執(zhí)行有期徒刑，在將原判有期徒刑予以減輕的情況下，依法不再執(zhí)行所裁減刑期。因此減刑裁定與原判決具有同樣的嚴(yán)肅性和同樣的法律效力。
　　其次，從減刑的功能看，減刑是對(duì)服刑人員在服刑期間有悔改或立功表現(xiàn)的的一種獎(jiǎng)賞和激勵(lì)，因此，對(duì)于判處同樣刑罰而在刑罰期間有減刑的、有未減刑的或減刑程度不一的服刑人員來講，如果在對(duì)漏罪處理時(shí)不考慮減刑裁定，一律以原罪判決與新罪判決所判處刑罰，依照《刑法》第69條規(guī)定決定執(zhí)行刑罰的，就難以體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待的政策和公平公正原則。如果不考慮減刑情況，不利于減刑功能的發(fā)揮，不利于調(diào)動(dòng)服刑人員的改造積極性，不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。
　　再次，減刑和假釋同樣都是我國刑罰執(zhí)行制度。對(duì)與假釋適用相關(guān)的數(shù)罪并罰問題，我國《刑法》第86條作了明確規(guī)定，對(duì)在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)被假釋人犯新罪或有漏罪的，即應(yīng)撤銷假釋后再依據(jù)《刑法》第70條、第71條的規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。但是對(duì)與減刑適用相關(guān)的數(shù)罪并罰問題，我國《刑法》沒有明確規(guī)定，也沒有相關(guān)司法解釋。這從另一個(gè)側(cè)面可以反映我國《刑法》對(duì)減刑和假釋在適用數(shù)罪并罰問題上是有一定區(qū)別的。減刑雖然不是對(duì)原判的改判，但是從實(shí)際執(zhí)行結(jié)果來看，是對(duì)原判刑種的減輕或刑期的縮短。其效力優(yōu)于原判，如果不經(jīng)法定程序撤銷減刑裁定就對(duì)減刑裁定否定，有損法律威嚴(yán)。《刑法》第70條規(guī)定的“把前后兩個(gè)判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”中，并沒有說明“前”判決就是原罪的最初判決。因此可以理解為包括漏罪判決以前的有效減刑裁定。綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)此問題應(yīng)當(dāng)從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則出發(fā)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的分析，同時(shí)兼顧有利于被告原則作出合理的結(jié)論。對(duì)刑種變更后又發(fā)現(xiàn)漏罪的情況，包括死緩裁定為無期徒刑后又發(fā)現(xiàn)漏罪和無期徒刑減為有期徒刑后又發(fā)現(xiàn)漏罪兩種情況，應(yīng)把裁定后的刑罰和新發(fā)現(xiàn)的罪所作出的判決，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰，由無期徒刑減為有期徒刑后已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。本案李某于1998年被原判法院判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，在服刑期間李某確有悔改表現(xiàn)，于2001年11月被裁定減為有期徒刑十九年，2004年又被減刑一年，2005年6月新發(fā)現(xiàn)漏罪判處有期徒刑十五年，根據(jù)《刑法》第69條、第70條規(guī)定，對(duì)李某的判決執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)有期徒刑十八年至二十年間酌情決定，并且自2001年11月減刑后已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。
　　刑法第七十條和第七十一條的規(guī)定，是針對(duì)被告人在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前，原判主刑刑種及刑期沒有變更的情況下作出的。對(duì)于事實(shí)上依照刑法規(guī)定在刑罰執(zhí)行中被依法由死緩裁定為無期徒刑和被依法減刑的罪犯，又發(fā)現(xiàn)有漏罪或重新犯罪后應(yīng)如何實(shí)行數(shù)罪并罰，刑法僅作出部分解釋，沒有詳盡，最高人民法院也沒有司法解釋。筆者認(rèn)為，對(duì)原判刑罰發(fā)生法定改變后應(yīng)如何數(shù)罪并罰的情況，刑法或相關(guān)司法解釋應(yīng)分別不同情況加以明確解釋。作者：江蘇省通州市人民檢察院
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