內(nèi)容摘要：《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實(shí)施以后，圍繞著民事訴訟證據(jù)的一系列訴訟行為，檢察機(jī)關(guān)如何有針對性地開展法律監(jiān)督是亟待解決的問題。本文針對檢察實(shí)務(wù)中出現(xiàn)頻率較高的法官庭前釋明義務(wù)問題、因舉證時限導(dǎo)致證據(jù)不被采認(rèn)問題、法官應(yīng)予調(diào)查取證范圍的把握問題、新證據(jù)的認(rèn)定問題、證明的標(biāo)準(zhǔn)問題、證明責(zé)任的分配問題、對法官自由心證范圍的把握問題等內(nèi)容進(jìn)行了分析和研究，提出了相關(guān)監(jiān)督點(diǎn)的把握策略。
　　關(guān)鍵詞：民事證據(jù) 訴訟行為 檢察監(jiān)督 抗點(diǎn)把握
　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》已經(jīng)實(shí)施3年有余，民事檢察部門應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對，把握好抗點(diǎn)、監(jiān)督點(diǎn)，是需要深思的問題。對此，我們從實(shí)踐的角度進(jìn)行了一些思考與分析，提出來供檢察實(shí)務(wù)部門的同仁參考。
　　
　　一、關(guān)于法官庭前闡明義務(wù)的履行問題
　　
　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證；并告知當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。此為法官的庭前闡明義務(wù)的履行。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第83條第三款的規(guī)定，若應(yīng)法官怠于履行闡明義務(wù)而導(dǎo)致裁判的錯誤，可以成為再審的理由，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然可以提出抗訴。然而如果法官履行了闡明義務(wù)，卻履行不當(dāng)，從而導(dǎo)致裁判錯誤的，是否可以成為再審的理由?此外，對于法官闡明義務(wù)的履行不當(dāng)，又如何來認(rèn)定?這是實(shí)踐中尚未解決的問題。
　　以民事訴訟中最主要的形態(tài)給付之訴為例，在給付之訴中，是以原告主張的請求權(quán)作為訴訟標(biāo)的，原告要使其主張的請求權(quán)成立，須證明支持請求權(quán)的要件事實(shí)的存在。因此要正確地舉證，首先應(yīng)分解請求權(quán)的構(gòu)成要件，再針對每一要件事實(shí)，進(jìn)行舉證。這就要求，法官(一般時立案庭的法官)在向原告闡明舉證要求時，須明確原告所主張的請求權(quán)內(nèi)容。而我國法院立案部門的法官素質(zhì)是參差不齊的，未必清楚原告主張的請求權(quán)是哪一種請求權(quán)，即使知道原告所主張的請求權(quán)，也未必清楚該請求權(quán)的構(gòu)成要件，因此其關(guān)于舉證要求的闡明，在很多時候是不夠充分的，甚至是錯誤的。
　　我們認(rèn)為，因法官闡明義務(wù)履行不當(dāng)而導(dǎo)致裁判錯誤的，可以成為再審事由，檢察機(jī)關(guān)也可以提出抗訴，但是這對民檢部門的檢察干部的要求就高了。民檢部門的辦案人員必須準(zhǔn)確把握民法請求權(quán)的體系以及各請求權(quán)的構(gòu)成要件，才能勝任這一工作。這是其一。
　　其二，對于原告來說，法官可以根據(jù)其主張的請求權(quán)的要件來履行闡明義務(wù)，告知其舉證要求，而對于被告來說，由于在立案時法官還不知其抗辯的主張，所以很難知道被告應(yīng)當(dāng)如何舉證，因此也就難以向其準(zhǔn)確地闡明舉證要求。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條要求人民法院在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。顯然要求過高。因此實(shí)踐中舉證通知流于形式，內(nèi)容簡單，難以起到向當(dāng)事人闡明舉證要求的作用。使得法官闡明義務(wù)的履行實(shí)際上不了了之。從而檢察機(jī)關(guān)對此也難以進(jìn)行監(jiān)督。
　　其三，如果法官濫用職權(quán)，偏離中立地位，借闡明義務(wù)的履行來幫助一方當(dāng)事人，從而導(dǎo)致裁判不公的，從民事訴訟法的規(guī)定來看，顯然可以成為抗訴和再審的理由，但是對其行為是否構(gòu)成濫用職權(quán)，如何認(rèn)定，也是一個難題。
　　
　　二、關(guān)于舉證時限問題
　　
　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第33條規(guī)定了舉證時限制度，要求雙方當(dāng)事人在雙方協(xié)商的或者法院指定的期限內(nèi)提供證據(jù)資料。在實(shí)踐中雙方協(xié)商舉證時限的情況下不多。因為第33條要求法院在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書，在舉證通知書中即指定了舉證期限，當(dāng)事人基本上沒有協(xié)商的余地。關(guān)于舉證時限，實(shí)踐中遇到的最多的問題是，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)沒有充分舉證，在舉證時限屆滿以后又提供了關(guān)鍵性的證據(jù)，采納和不采納該關(guān)鍵性的證據(jù)將會導(dǎo)致所認(rèn)定的事實(shí)截然不同，此時法官到底要不要采納該證據(jù)?對此，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條第二款規(guī)定對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外。也就是說，如果對方當(dāng)事人同意質(zhì)證，該證據(jù)資料還是可以采納的。但是對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的情況極少。這種情況下，法官如果嚴(yán)格按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的要求不予采納，就可能使所認(rèn)定的事實(shí)完全背離客觀真實(shí)。這就違背了現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，也違背了一般老百姓的法律意識水平，可能激化矛盾，產(chǎn)生新的不穩(wěn)定因素。此種情況下，法官左右為難。實(shí)踐中，有的法官在此情形下堅持組織質(zhì)證，給予對方當(dāng)事人質(zhì)證的機(jī)會，如果對方當(dāng)事人拒絕質(zhì)證，視為放棄質(zhì)證的權(quán)利，法官依職權(quán)決定是否采認(rèn)該證據(jù)。如果采認(rèn)，視為法官職權(quán)調(diào)查獲取的證據(jù)。這樣實(shí)際上又可能違背《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15條有關(guān)法官職權(quán)調(diào)查取證的范圍的規(guī)定。
　　對此，如果當(dāng)事人申訴到檢察院，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何處理?我們認(rèn)為，在此情況下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從平衡當(dāng)事人利益的層面，從維護(hù)社會穩(wěn)定的高度來進(jìn)行決斷。如果法官因?qū)Ψ疆?dāng)事人拒絕質(zhì)證而不采認(rèn)該證據(jù)，裁判所依據(jù)的事實(shí)雖然不符合客觀真實(shí)，但是社會影響不大，也沒有給敗訴的當(dāng)事人帶來極大的不公平，則應(yīng)認(rèn)為符合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的要求，沒有必要抗訴，也不必發(fā)檢察建議；如果因為法官為采納該證據(jù)而使一方當(dāng)事人陷入極為不公平的境地，或者案件影響很大，可能會產(chǎn)生新的社會不穩(wěn)定的因素，檢察機(jī)關(guān)從大局出發(fā)，應(yīng)當(dāng)果斷地抗訴，或者發(fā)出檢察建議。
　　反之，如果對方當(dāng)事人拒絕質(zhì)證，而法官卻采認(rèn)了該證據(jù)，只要裁判所依據(jù)的事實(shí)使正確的，或者所裁判的結(jié)果是公正的，檢察機(jī)關(guān)一般不應(yīng)僵化地以違背《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》為由進(jìn)行抗訴，而要做好息訴工作。但是，如果案件社會影響很大，可能產(chǎn)生新的影響社會穩(wěn)定的因素，檢察機(jī)關(guān)則可以從維護(hù)社會穩(wěn)定和法律權(quán)威的角度，發(fā)出檢察建議，或者進(jìn)行抗訴，要求法院再審。
　　還有一個問題就是，當(dāng)事人申請法院延長舉證時限，法院拒絕延期。此種情形下，如果當(dāng)事人因法院拒絕延期而在舉證期限屆滿后才獲得相關(guān)證據(jù)，并且其逾期舉證確有正當(dāng)理由，而法院拒絕采認(rèn)逾期證據(jù)從而導(dǎo)致裁判認(rèn)定事實(shí)錯誤的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)抗訴。
　　
　　三、關(guān)于法官依職權(quán)調(diào)查取證問題
　　
　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條將法官依職權(quán)調(diào)查取證的范圍限制在兩種情形：一是涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；二是涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項。如果當(dāng)事人基于對法官依職權(quán)調(diào)查取證的行為不服而申訴到檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)依以下程序進(jìn)行審查：第一，確定法官職權(quán)調(diào)查的事項是實(shí)體事項還是程序事項，僅是程序事項的，均在法官職權(quán)調(diào)查的范圍之內(nèi)；第二，若法官職權(quán)調(diào)查涉及的是實(shí)體事項，須看該事項是否涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。如果涉及上述三項利益之一，即在法官職權(quán)調(diào)查的范圍之內(nèi)，否則，法官的職權(quán)調(diào)查就違背了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，若因此造成裁判結(jié)果的錯誤，應(yīng)屬于抗訴的范圍。這里比較難的是如何界定國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。因為上述三項利益均屬于民事實(shí)體法的范疇，并且在學(xué)術(shù)界也沒有統(tǒng)一的定論。這就需要辦案檢察官具有較高的民事實(shí)體法的修養(yǎng)和對當(dāng)下社會價值觀的把握，因為社會公共利益與社會價值觀有著密切的聯(lián)系。有一個辦法就是，若法官在依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證時沒有充分闡述清楚理由，并且因此而導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯不公平，即可認(rèn)為法官違背了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15條的規(guī)定，偏離了中立立場，可以進(jìn)行抗訴或者發(fā)出檢察建議。但是如果裁判結(jié)果是正確的，則無論法官職權(quán)調(diào)查的事項是否超出了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15條規(guī)定的范圍，都不宜抗訴。
　　比較多的一種情形是，在雙方當(dāng)事人所提供的證據(jù)都不能說服法官，也就是事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，法官應(yīng)當(dāng)依照證明責(zé)任分擔(dān)的規(guī)則進(jìn)行裁判，但是很多法官都是依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判。對此，我們的看法是，如果裁判的結(jié)果是正確的，或者沒有在當(dāng)事人之間造成明顯的不公平，或者沒有重大的社會影響(例如在重大涉外案件中，法官的調(diào)查取證行為就可能產(chǎn)生一些消極的社會影響)，檢察機(jī)關(guān)不必抗訴。
　　另外，如果事項屬于法官職權(quán)調(diào)查取證的范圍，而法官沒有依職權(quán)調(diào)查取證，從而導(dǎo)致裁判結(jié)果的錯誤，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，提出抗訴。這是其一。
　　其二，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條對當(dāng)事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍規(guī)定為三種情形：一是申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；二是涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；三是當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。這一規(guī)定在實(shí)踐中產(chǎn)生的問題較多，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是當(dāng)事人申請法院調(diào)查取證，法官認(rèn)為不屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定的上述三種情形之一，拒絕當(dāng)事人的申請；二是法官雖然接受了當(dāng)事人的申請，但是怠于行使職責(zé)，或者錯失調(diào)查取證的時機(jī)，導(dǎo)致未能獲取有關(guān)證據(jù)。在上述第一種情形，如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為該事項確實(shí)屬于法官應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人申請進(jìn)行調(diào)查的情形，并且由于法官拒絕調(diào)查取證導(dǎo)致了裁判結(jié)果的錯誤，即可以違背《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第17條的規(guī)定為由進(jìn)行抗訴；在上述第二種情形，如果因為法官怠于履行調(diào)查取證的職責(zé)而導(dǎo)致裁判認(rèn)定事實(shí)錯誤，若檢察機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查獲取了有關(guān)證據(jù)，發(fā)現(xiàn)了案件真實(shí)，可以此為由提起抗訴。
　　
　　四、關(guān)于新證據(jù)問題
　　
　　由于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定了舉證時限制度，因此當(dāng)事人逾期所舉證據(jù)，只有屬于民事訴訟法規(guī)定的新證據(jù)時，法院才會接受。這樣，如何界定新證據(jù)的范圍，就變得比較關(guān)鍵。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第41條分別規(guī)定了一審和二審新證據(jù)的范圍：一審程序中的新的證據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。
　　其實(shí)，允許當(dāng)事人在法庭上提出新的證據(jù)，是大陸法系證據(jù)隨時提出主義的做法。所謂新的證據(jù)，也就是在開庭前沒有提交的證據(jù)，現(xiàn)行民事訴訟法第125條所謂的新證據(jù)，就是這一含義。正因為如此，才有所謂的訴訟突襲的概念。在大陸法系，解決訴訟突襲的做法就是給予對方當(dāng)事人相應(yīng)的進(jìn)行防御的機(jī)會，也就是質(zhì)證的機(jī)會。但是這樣往往造成程序的拖延。因此大陸法系的學(xué)理將新證據(jù)界定為事實(shí)審?fù)徱院笾潦聦?shí)審言詞辯論結(jié)束之前新發(fā)生的證據(jù)，以防當(dāng)事人將庭審前能夠提供的證據(jù)放在庭審后提供。而美國為了解決訴訟突襲的問題，規(guī)定了證據(jù)開示制度，也就是證據(jù)交換制度。但是美國的證據(jù)交換制度非常嚴(yán)格，凡是未在審前向?qū)Ψ介_示的證據(jù)，不得在此后的庭審中作為裁判的依據(jù)。因此在美國的民事訴訟中，實(shí)際上沒有所謂的新證據(jù)的概念。而我國由于現(xiàn)行民事訴訟法采大陸法系的做法規(guī)定了所謂的新證據(jù)概念，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》作為最高法院的司法解釋又不能明顯改變民事訴訟法的規(guī)定，所以就形成了目前的這種立法模式：既規(guī)定了舉證時限和證據(jù)交換制度，又保留了當(dāng)事人提出新證據(jù)的權(quán)利，但是對新證據(jù)的范圍進(jìn)行了限制，而對新證據(jù)的界定，也與大陸法系的學(xué)理不同。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第41條關(guān)于新證據(jù)的規(guī)定是存在問題的：
　　例如，規(guī)定一審程序中的新的證據(jù)包括：當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)和當(dāng)事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)。就前一情形來看，當(dāng)事人很容易會以此規(guī)定來規(guī)避舉證時限的限制，將應(yīng)當(dāng)在舉證時限內(nèi)提供的證據(jù)，以在舉證時限屆滿后才發(fā)現(xiàn)為由，放到庭審時才提出；就后一情形來看，當(dāng)事人在該種情形下應(yīng)當(dāng)于庭審前申請法院調(diào)查取證，而不是在庭審后作為新證據(jù)提出。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對二審新證據(jù)的規(guī)定也存在類似的問題。
　　就民事檢察監(jiān)督工作來看，可本著以下兩個原則進(jìn)行處理：
　　第一，如果當(dāng)事人以發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)為由提出申訴，無論該證據(jù)是何時發(fā)現(xiàn)(檢察機(jī)關(guān)也難以查清該證據(jù)時何時發(fā)現(xiàn))，只要該證據(jù)符合證據(jù)三性的要求，并且足以推翻原裁判認(rèn)定的事實(shí)，即可據(jù)此提出抗訴；
　　第二，如果當(dāng)事人申訴時提出證據(jù)線索，主張曾經(jīng)申請法院調(diào)查取證而未獲準(zhǔn)許，因此導(dǎo)致裁判認(rèn)定事實(shí)錯誤的，檢察機(jī)關(guān)可以進(jìn)行調(diào)查，經(jīng)過調(diào)查獲取該證據(jù)并且足以推翻原裁判認(rèn)定的事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)據(jù)此提出抗訴；
　　第三，在當(dāng)事人提出申訴后，無論是否提出證據(jù)線索，若檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查，并且在調(diào)查后獲得了新的證據(jù)，而且該證據(jù)足以推翻原裁判，也應(yīng)當(dāng)據(jù)此提出抗訴。
　　在解釋上，以上三種處理方式，均不違背《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對新證據(jù)范圍的規(guī)定。
　　
　　五、關(guān)子證明標(biāo)準(zhǔn)問題
　　
　　現(xiàn)行民事訴訟法采納的是客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，而《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實(shí)際上采納的是法律真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，也就是高度概然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中很多法官并不清楚什么是真正的法律真實(shí)，并且法律真實(shí)這個概念，已經(jīng)成為某些法官逃避責(zé)任的借口。從檢察機(jī)關(guān)民事檢察監(jiān)督工作的角度來看，對法律真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)辯證地對待。一方面，在法庭審理窮盡可能的手段都無法發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)的情況下，即使裁判所認(rèn)定的事實(shí)有錯誤，也不能認(rèn)為是錯案，如果案件標(biāo)的額不大，影響也不大，做好息訴工作即可。但是，如果法官在審案件的過程中有錯誤理解或者故意曲解《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定情形，能夠更準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)而怠于去發(fā)現(xiàn)，因而導(dǎo)致裁判認(rèn)定的事實(shí)嚴(yán)重錯誤的，從保護(hù)當(dāng)事人利益和維護(hù)社會穩(wěn)定以及督促法官依法行使審判權(quán)的目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行抗訴。
　　
　　六、關(guān)于證明責(zé)任分配問題
　　
　　我國現(xiàn)行民事訴訟法只規(guī)定了行為意義上的舉證責(zé)任。因此當(dāng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，要求法官主動去調(diào)查取證，發(fā)現(xiàn)真相后在進(jìn)行判決。由于客觀真實(shí)是已經(jīng)過去的歷史，因此往往難以再現(xiàn)，因此法官在判決時難以下筆，導(dǎo)致裁判拖延、強(qiáng)迫調(diào)解、推到審委會討論等。要改變這一現(xiàn)狀，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在采納法律真實(shí)標(biāo)準(zhǔn)的同時，引進(jìn)結(jié)果意義上的證明責(zé)任的概念，要求當(dāng)事人對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)予以證明，當(dāng)事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，由承擔(dān)舉證責(zé)任的一方承擔(dān)不利后果。為了消除當(dāng)事人之間因能力、地位以及和案件事實(shí)的遠(yuǎn)近所造成的當(dāng)事人雙方攻防手段的不平衡，又規(guī)定了證明責(zé)任倒置的9種情形(包括解除勞動合同案件)，同時賦予法官在某些特殊情況下根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任承擔(dān)的職權(quán)。這里就容易產(chǎn)生兩個問題：
　　一是當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)的案件事實(shí)違背客觀真實(shí)時，法官往往會推脫責(zé)任，說這是由于當(dāng)事人未盡證明責(zé)任所致，裁判所依據(jù)的事實(shí)符合法律真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，不是錯案；
　　二是賦予法官在某些特殊情況下根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任承擔(dān)的職權(quán)，使得法官的職權(quán)過大，一方面當(dāng)法官把握不準(zhǔn)公平和誠信原則以及當(dāng)事人的能力時，可能錯誤分配證明責(zé)任；另一方面還可能給某些法官濫用職權(quán)、偏向一方當(dāng)事人留下借口。
　　換言之，在目前的情況下，我國的法官尚沒有足夠的法律知識和道德水平來勝任這一重要職責(zé)。此種情形下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不斷提高自身素質(zhì)，加強(qiáng)對法官分配證明責(zé)任的行為的監(jiān)督。
　　在第一種情形，也就是法官推脫責(zé)任的情形，要求檢察機(jī)關(guān)的辦案人員準(zhǔn)確把握證明責(zé)任分配的基本原理，在對申訴的案件進(jìn)行分析時，運(yùn)用這些原理來判斷法官是否給予當(dāng)事人充分的機(jī)會來進(jìn)行舉證，是否對當(dāng)事人舉證的行為提供了充分的程序保障，如果法官沒有給予當(dāng)事人充分的機(jī)會來舉證，或者沒有對當(dāng)事人舉證的行為給予充分的程序保障，因而在當(dāng)事人之間造成攻防手段的不平等，導(dǎo)致裁判認(rèn)定的事實(shí)嚴(yán)重錯誤的，應(yīng)當(dāng)依法抗訴。如果法官給予了當(dāng)事人充分的舉證機(jī)會，也對當(dāng)事人舉證的行為提供了充分的程序保障，那么即使未能發(fā)現(xiàn)案件客觀真實(shí)，也不能說是錯案。但是如果裁判對案件事實(shí)的認(rèn)定嚴(yán)重錯誤，影響很大，檢察機(jī)關(guān)也可以考慮在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上發(fā)出檢察建議，或者抗訴。
　　在第二種情形，也就是法官錯誤分配證明責(zé)任的情形，仍然要求檢察機(jī)關(guān)準(zhǔn)確把握證明責(zé)任分配的原理和公平與誠信的原則，并認(rèn)真研究案件當(dāng)事人的舉證能力，認(rèn)為案件不屬于法官依職權(quán)分配證明責(zé)任的情形的，依法抗訴，要求法院按照證明責(zé)任分配的規(guī)定再審；認(rèn)為屬于法官依職權(quán)分配證明責(zé)任的情形，但是法官違背公平或者誠信的原則或者錯誤認(rèn)定當(dāng)事人的舉證能力因而錯誤分配證明責(zé)任，導(dǎo)致裁判認(rèn)定的事實(shí)嚴(yán)重錯誤的，應(yīng)依法提出抗訴。
　　
　　七、關(guān)于證明模式問題
　　
　　《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第64條規(guī)定：審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。此條規(guī)定，學(xué)理認(rèn)為是采納了自由心證的證明模式。但是在實(shí)踐中，對什么叫做自由心證，很多法官都有誤解，認(rèn)為自由心證就是法官自由地決定事實(shí)，甚至混淆了自由心證和自由裁量的區(qū)別。
　　從學(xué)理上來看，所謂自由心證，實(shí)際上是指法官在不受任何外界干擾的情況下，依據(jù)自身的經(jīng)驗、智識和良知，運(yùn)用符合法律思維、生活常理和認(rèn)識論的邏輯來判斷事實(shí)，當(dāng)內(nèi)心達(dá)到對某一案件事實(shí)的確信時，為獲得心證，應(yīng)按此心證進(jìn)行裁判；當(dāng)運(yùn)用上述手段無法形成對案件事實(shí)的確信時，為沒有獲得心證；也就是事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)按照證明責(zé)任分配的原理來進(jìn)行裁判，也就是判決承擔(dān)證明責(zé)任的依法當(dāng)事人敗訴。因此，自由心證是有規(guī)律的，也是有約束的。在西方國家，為了防止法官恣意擅斷，都對自由心證設(shè)置了一系列的限制，這些限制除了有關(guān)的證據(jù)規(guī)則外，主要有以下幾項：
　　(1)須綜合全案所有證據(jù)資料進(jìn)行判斷，不得斷章取義；
　　(2)所有定案證據(jù)須經(jīng)過庭審質(zhì)辯；
　　(3)推理判斷不得違背科學(xué)定理、定律、法理及生活常理；
　　(4)判決必須敘明理由，包括對證據(jù)采信及不予采信的依據(jù)；
　　(5)判決須具有可預(yù)測性，是根據(jù)法庭調(diào)查及法庭辯論可以預(yù)測的結(jié)果。
　　為防止法官恣意擅斷，也為了防止法官因為對證據(jù)學(xué)原理把握不透而錯誤理解自由心證的原則，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在引入自由心證時，也進(jìn)行了改造。一方面，在對全案事實(shí)進(jìn)行判斷時，采自由心證的原則；另一方面，在對具體的證據(jù)和個別的事實(shí)進(jìn)行判斷時，又采法定證據(jù)主義和自由心證主義相結(jié)合的模式，在第64和第66條對審核認(rèn)定證據(jù)的方法做了規(guī)定；在第67和第68條對不能認(rèn)定的證據(jù)做了規(guī)定；在第70到第72條對可以認(rèn)定的證據(jù)做了規(guī)定；在第76條對各種證據(jù)的證明力做了一般性的規(guī)定。此外，在第79條要求法官在裁判文書中闡明對證據(jù)采納與不采納的理由。這些規(guī)定的目的都是為了防止法官恣意擅斷或者錯誤判斷。
　　但是，法定的范圍畢竟是有限的，而且在個案中，法定的也未必就是科學(xué)的，因此，法官仍有相當(dāng)大的自由判決的權(quán)力，例如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第73條規(guī)定，雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)；在第78條規(guī)定：人民法院認(rèn)定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷。這些規(guī)定，都給了法官相當(dāng)大的自由判斷的空間。一旦把握不好，就有可能造成裁判在認(rèn)定事實(shí)上的錯誤。
　　對此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何來應(yīng)對?我們有以下這么幾點(diǎn)看法：
　　第一，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在現(xiàn)代司法理念中，法官在判斷事實(shí)上必然有著一定的自由的空間，這是人類在當(dāng)前的認(rèn)識階段所不可避免的。但是，法官自由判斷的范圍又是受到一系列限制的。如果法官對事實(shí)的自由判斷違背了法律設(shè)定的限制，即可認(rèn)為違法，若因此導(dǎo)致裁判認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯誤，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抗訴。但這對檢察機(jī)關(guān)的要求是很高的。民檢部門的辦案人員至少應(yīng)當(dāng)熟練掌握證據(jù)法的基本原理，并且有著豐富的法律經(jīng)驗，準(zhǔn)確地把握生活常理，才能對法官判斷事實(shí)的行為進(jìn)行監(jiān)督。如果自己都搞不清楚，又怎么去監(jiān)督別人呢?這是一個方面。
　　第二，就具體的個案來看，如果法官嚴(yán)格按照自由心證的原理進(jìn)行了判斷，并且遵循了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》所設(shè)置的一系列限制，但是其對事實(shí)的認(rèn)定確實(shí)是錯誤的，一般情況下不能認(rèn)為是錯案。但是，如果裁判對事實(shí)的認(rèn)定嚴(yán)重錯誤，并且案件影響很大，或者因為裁判認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯誤可能會導(dǎo)致嚴(yán)重后果，給社會造成較大的負(fù)面影響，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上發(fā)出檢察建議，或者果斷地進(jìn)行抗訴。
　　最高人民法院出臺《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，順應(yīng)了改革開放和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對民事審判工作的要求。但是，這一規(guī)定又缺乏相應(yīng)的周邊制度來保證其運(yùn)作的正確。一方面，在加重當(dāng)事人證明責(zé)任的同時，卻沒有建立完善的保障當(dāng)事人順利舉證的程序制度；另一方面，在擴(kuò)張法官自由判斷和自由裁量的權(quán)力的同時，卻沒有建立完善的防止法官濫用職權(quán)、恣意擅斷的程序制度。因此，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》本身充滿著矛盾與妥協(xié)，有新的理念，也有舊的做法，有進(jìn)步之處，但也存在漏洞。對此，檢察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)靈活應(yīng)對。一方面，準(zhǔn)確把握先進(jìn)的證據(jù)法理念和證據(jù)法原理；另一方面，充分認(rèn)識我國當(dāng)前的國情，對法院的民事審判方式改革，在主流上應(yīng)當(dāng)采支持和配合的態(tài)度，但不能因此就放棄監(jiān)督。在具體操作上，一方面，對于違背《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的錯誤裁判，依法進(jìn)行抗訴；另一方面，對于因僵化地執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》而導(dǎo)致的認(rèn)定事實(shí)嚴(yán)重錯誤的裁判，如果予以維持可能會引發(fā)較大的負(fù)面影響時，也應(yīng)果斷地進(jìn)行抗訴。
　　責(zé)任編輯：周