高西平　郭青平

近幾年來，隨著施工企業(yè)市場營銷力度的加大和建筑市場的不斷擴(kuò)大，工程簽約量迅猛上升，使施工企業(yè)對外分包、采購、租賃、勞務(wù)等合同大量增加，由此也給建筑企業(yè)帶來了新的問題——合同風(fēng)險(xiǎn)也隨之加大。為更好的規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，深入研究對外簽訂合同（協(xié)議）（以下未特別注明的，“合同”中均包含“協(xié)議”）中存在的問題及解決途徑迫在眉睫。

一、當(dāng)前施工企業(yè)在簽訂合同中存在的主要問題

１、合同名稱的隨意使用增加了施工企業(yè)對外責(zé)任的承擔(dān)。從近幾年施工企業(yè)對外簽訂的合同來看，代表企業(yè)簽約者，主要是項(xiàng)目經(jīng)理或?qū)ν饨?jīng)辦人員，在對外采購或租賃合同方面不會存在合同性質(zhì)上的問題，主要問題出在工程的分包合同上，有的項(xiàng)目叫“施工合同”，有的叫“工程分包合同”，有的叫“勞務(wù)合同”，有的干脆叫“合同”或“協(xié)議”，等等，參差不齊。殊不知合同的名稱直接關(guān)系到合同的性質(zhì)，也是在發(fā)生糾紛時(shí)，通過訴訟（仲裁）處理時(shí)認(rèn)定責(zé)任的承擔(dān)及合同是否合法的重要依據(jù)。比如：某施工企業(yè)通過投標(biāo)獲得工程后，由于人員、設(shè)備、工藝、工期等諸方面的原因，難以在合同約定的期限內(nèi)完成施工，不得不就工程中很多分項(xiàng)或分部工程化整為零對外分包。根據(jù)《建筑法》及《合同法》的有關(guān)規(guī)定，不但不允許將主體工程或主要施工部分分包，更不允許將工程整體轉(zhuǎn)包或工程肢解后分別分包。否則將由總包方承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。合同是否違反以上規(guī)定主要是從合同的性質(zhì)確定的。如叫“施工合同”，或叫“工程分包合同”，或只叫“合同”或“協(xié)議”，但根據(jù)其內(nèi)容仍能確定其性質(zhì)為分包合同。合同的名稱對合同的定性具有重要作用。因此，一個(gè)看似簡單的合同名稱，就有可能把建筑企業(yè)推進(jìn)違法分包工程繼而承擔(dān)重大責(zé)任的深淵，因此也難逃被長期卷入訴訟的厄運(yùn)。

２、“分包工程安全事故責(zé)任由分包方負(fù)責(zé)”的約定難以抗衡法律規(guī)定的由承包方承擔(dān)總的責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)定。按照《建筑法》規(guī)定，無論是總包后經(jīng)建設(shè)方同意的合法分包工程，還是總包后擅自進(jìn)行的非法分包，都逃不脫向建設(shè)方承擔(dān)責(zé)任的強(qiáng)制性規(guī)定。而分包方僅承擔(dān)連帶責(zé)任。一旦分包方由于無力承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任時(shí)（如賠付巨額財(cái)產(chǎn)損失），全部責(zé)任將由總包方承擔(dān)。從以上幾個(gè)方面看，工程分包的風(fēng)險(xiǎn)是很大的。另一個(gè)值得注意的問題：《建筑法》禁止將工程轉(zhuǎn)包。因此無論什么原因，工程直接轉(zhuǎn)包都是違法的，一旦工程出現(xiàn)問題，承包方難逃責(zé)任。

３、合同中約定的“罰款”條款屬無效條款，不對簽約的雙方發(fā)生法律效力。根據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，處罰權(quán)是一種政府行為，只有國家或國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)才有權(quán)設(shè)定和行使處罰權(quán)，其他任何單位和個(gè)人均無此權(quán)利。在對外簽訂的合同中設(shè)定罰款的條款顯然是無效的，即使是簽約的另一方明確同意也不對其產(chǎn)生法律效力。因此，在締約中設(shè)定罰款的條款作為對方保證工期、質(zhì)量、進(jìn)度、安全等事項(xiàng)的約束措施是不可取的。

４、簽訂的同一個(gè)合同出現(xiàn)多個(gè)版本，為發(fā)生糾紛埋下了隱患?，F(xiàn)實(shí)中發(fā)現(xiàn)這樣一種不正常現(xiàn)象：一些項(xiàng)目部在報(bào)送單位審查、批準(zhǔn)和備案的合同文本和簽約相對人（簽約的另一方）所持合同文本內(nèi)容不一致，且在報(bào)公司審查、批準(zhǔn)前已交付對方。導(dǎo)致單位主管部門對合同簽訂前的審查、批準(zhǔn)流于形式，失去了把關(guān)的作用，為后來卷入糾紛埋下了隱患。究其原因，一方面由于個(gè)別項(xiàng)目盲目追求高效率和贏得上級及時(shí)撥付工程款，同時(shí)在選擇勞務(wù)、設(shè)備、材料采購等方面，為滿足工程急需，不惜簽訂“賣身”條款；另一方面，項(xiàng)目負(fù)責(zé)人為使擬簽合同報(bào)送主管部門后能順利通過審查、批準(zhǔn)，采取對個(gè)別不利于企業(yè)的條款進(jìn)行修改，以符合企業(yè)的有關(guān)規(guī)定，但為達(dá)到買賣、租賃的目的，又保留對方持有合同的“霸王”條款，造成出現(xiàn)一份合同卻內(nèi)容不同的版本。更由于在修改時(shí)，由于不是復(fù)印套寫，一式多份的合同在分別修改時(shí)又出現(xiàn)了新的不一樣的內(nèi)容，出現(xiàn)了“一式多版”的合同，給以后的糾紛解決設(shè)下了障礙。尤其問題嚴(yán)重的是，在報(bào)主管部門審查、批準(zhǔn)前，有的項(xiàng)目已將加蓋項(xiàng)目印章或簽字的部分合同交對方持有。從表面上看，這些合同在未經(jīng)企業(yè)審查、批準(zhǔn)前，尤其是在未加蓋企業(yè)法人章時(shí)，似乎還未生效，但對簽約的另一方來講，合同已經(jīng)生效。盡管項(xiàng)目部沒有得到書面委托授權(quán)，對外不具有簽約的行為能力，法律也不承認(rèn)這樣的合同，但一旦因企業(yè)的過錯(cuò)給對方造成損失時(shí)，并不影響法律保護(hù)對方的利益。因此，這種情況的存在對企業(yè)的潛在危害是十分嚴(yán)重的。

５、約定爭議解決的方式、地點(diǎn)等有損企業(yè)利益。在對外簽訂租賃、采購等合同過程中，由于資金原因往往不能約定一次付款，甚至拖欠都已成家常便飯。對方為保證不受損失，項(xiàng)目部也為及時(shí)租賃或采購到工程急需材料和物質(zhì)，不得不接受對方提出的“發(fā)生爭議時(shí)由出租或出賣方所在地法院處理”，這種完全有利于對方的條款，這樣就規(guī)避了法律關(guān)于“原告就被告”的管轄規(guī)定。由于是在外地訴訟，處理起來我方難度相應(yīng)加大，特別是不利于做有利于我方的工作，更造成訴訟費(fèi)用和損失風(fēng)險(xiǎn)的增加。其實(shí)，根據(jù)法律規(guī)定，解決爭議的方式有雙方協(xié)商解決、雙方委托第三方調(diào)解、提請工商行政管理部門解決、雙方約定由仲裁機(jī)構(gòu)處理及向法院起訴等五種方式，向法院起訴是最后一種也是最無情的一種解決糾紛的救濟(jì)方法：一旦判決生效后的執(zhí)行具有強(qiáng)制性，而且給支付方造成的損失都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前四種，負(fù)面影響也是巨大的。因此在簽約時(shí)慎重選擇有利于企業(yè)解決糾紛方式顯得尤為重要。

６、簽約各方文頭名稱與簽字（蓋章）名稱不一致，導(dǎo)致糾紛解決時(shí)責(zé)任難以確認(rèn)，甚至造成難以彌補(bǔ)的損失。這看似一個(gè)小問題，實(shí)則不然，出現(xiàn)這種情況很容易出現(xiàn)在付款時(shí)不知所從。如合同文頭為某公司或某人，合同簽字蓋章處又是另一公司另一人，且加蓋的印章也與上述內(nèi)容完全不同，使得在支付其款項(xiàng)時(shí)無所適從，很容易出現(xiàn)錯(cuò)誤，引起糾紛。特別是在糾紛發(fā)生后，容易出現(xiàn)責(zé)任難以確定的現(xiàn)象，甚至根據(jù)法律規(guī)定如果付款對象不是實(shí)際供貨人，很有可能還要向?qū)嶋H供貨人再次支付已經(jīng)支付過的款項(xiàng)，造成無法挽回的損失。

在合同簽訂過程中，除了易出現(xiàn)上述主要問題外，另一個(gè)值得注意的問題就是，合同在履行過程中情況發(fā)生了新的變化，但由于雙方均未及時(shí)就有關(guān)問題協(xié)商后簽訂補(bǔ)充協(xié)議，導(dǎo)致在糾紛處理時(shí)才發(fā)現(xiàn)問題的嚴(yán)重性，但為時(shí)已晚。這種情況在勞動(dòng)合同或勞務(wù)合同中尤為突出，值得重視。

二、以上存在的問題應(yīng)從以下幾個(gè)方面解決

１、在簽約前認(rèn)真推敲雙方的和議內(nèi)容，準(zhǔn)確為合同定性，避免因合同定性問題給企業(yè)造成損失。在簽約前，有關(guān)人員應(yīng)根據(jù)已初步達(dá)成的意向，認(rèn)真推敲擬簽訂的合同內(nèi)容。對有些合同可直接根據(jù)其性質(zhì)確定合同名稱，如租賃合同、買賣合同、借款合同、運(yùn)輸合同、保管合同等。這樣的合同只要其內(nèi)容無“霸王”條款，均不會產(chǎn)生太大的問題。但是，由于企業(yè)從事建筑這一特殊行業(yè)，國家用人及工程分包等方面規(guī)定較嚴(yán)，有些行為甚至是禁止的。比如工程轉(zhuǎn)包和未經(jīng)建設(shè)方許可將工程分包等等，這對于施工企業(yè)在目前人員嚴(yán)重不足的情況下操作大的建設(shè)項(xiàng)目有相當(dāng)大的困難，但建設(shè)方為爭取早日投產(chǎn)盈利，誰也不會在工期上給你時(shí)間去拖延，影響竣工投產(chǎn)。如何解決這樣的矛盾，使既不影響工期、質(zhì)量、安全，也不違反國家禁止性規(guī)定呢？

無論是工程總包，還是工程分包，能簽訂的符合法律規(guī)定的合同只能是“建設(shè)工程合同”。特別要注意兩點(diǎn)：一是在簽訂承攬合同時(shí)，內(nèi)容一定要根據(jù)合同法有關(guān)承攬合同的規(guī)定簽訂，這才是真正的“承攬合同”。避免被“分包”這樣的說法拖累。二是所有要分包的工程，都只能單項(xiàng)分別簽訂“承攬合同”，哪怕簽約雙方完全相同，也不能只簽訂一個(gè)總的合同，這就是“承攬合同”與“工程承包合同”的區(qū)別。如將砼澆筑和鋼筋制作、綁扎等內(nèi)容只簽一個(gè)“合同”，就符合“施工合同”的要求，而不符合“承攬合同”的要求，不是“承攬合同”。只要分包這一制約建筑企業(yè)的“龍頭”問題解決了，其他問題就迎刃而解了。

２、對外簽約時(shí)不回避國家對安全的強(qiáng)制性規(guī)定，可以通過事前約定事后風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁來避免損失。從目前公司的現(xiàn)狀看，承攬工程者大多是零散的人員臨時(shí)組建的隊(duì)伍，不但沒有“家底”，且收入也完全依賴定作人（發(fā)包單位）撥付的報(bào)酬，并且這些報(bào)酬拖欠十分嚴(yán)重，如果讓其直接承擔(dān)責(zé)任，就有可能使問題久拖不決，造成難以想象的后果。采取由定作方先支付后從承攬方的報(bào)酬中扣除的辦法，實(shí)際上是打了個(gè)時(shí)間差，也避免了合同中發(fā)現(xiàn)違法條款后受到政府主管部門的處罰。也就是我們所說的“風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁”，既不違法，也使矛盾得到了解決。

３、摒棄“罰款”這一不合法的條款，在合同中約定違約金條款，使合同約定的責(zé)任能真正落到實(shí)處。如：承攬人未達(dá)到工期要求、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、文明工地等要求的，均可約定違約金數(shù)額，而且數(shù)額上法律沒有明確限制，也便于操作。這樣，在對方拖延工期、質(zhì)量不合格，出現(xiàn)安全事故等問題時(shí)，都可以利用違約金條款對對方實(shí)行“處罰”。

４、簽訂的合同應(yīng)與原本無異，避免出現(xiàn)多個(gè)版本。能用一張紙完成的合同就不用兩張紙，能用雙面的盡量不用單面，如合同出現(xiàn)多頁的，在雙方簽字時(shí)應(yīng)在所有頁邊分別加蓋雙方印章，也可用雙方印章或雙方簽字作騎縫章，不給心懷不軌者以可乘之機(jī)，這是避免合同文本被“偷梁換柱”的最好方法。

５、約定爭議解決的方式、地點(diǎn)應(yīng)明確、具體，使糾紛發(fā)生時(shí)，以便用有利于企業(yè)的方式解決。如果對拿不準(zhǔn)約定的爭議解決方式是否在糾紛發(fā)生時(shí)對企業(yè)方有利，可以優(yōu)選“協(xié)商解決”來避免造成約定失誤而給企業(yè)造成不必要的損失。

６、謹(jǐn)慎簽約，防范未然。在簽約時(shí)，一定要認(rèn)真通閱全文，對對方簽約單位或個(gè)人認(rèn)真核對，使其首尾相應(yīng)，避免給企業(yè)帶來不必要的麻煩和損失。

７、規(guī)范用工合同，樹立企業(yè)形象。臨時(shí)用工應(yīng)納入“內(nèi)部職工化管理”，并應(yīng)簽訂相對穩(wěn)定的用工協(xié)議，避免外用勞務(wù)人員與企業(yè)形成對立面而糾紛不斷，影響企業(yè)形象及聲譽(yù)。