馮壽波

在WTO爭端解決體制下，專家組與上訴機構(gòu)在案件的審查和處理上享有不同的職權(quán)，尤其是在認定事實問題和法律問題上。但在事實與法律之間是否真的存在不可逾越的鴻溝，事實與法律的司法界限究竟如何劃定？專家組與上訴機構(gòu)的職權(quán)又如何據(jù)此進行正確的行使？

《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（DSU）第11條規(guī)定：“專家組應(yīng)對其審議的事項作出客觀評估，包括客觀評估案件的事實及有關(guān)適用協(xié)定的適用性和與有關(guān)適用協(xié)定的一致性，并可作出可協(xié)助DSB提出適用協(xié)定所規(guī)定的建議或裁決的其他調(diào)查結(jié)果?！比欢?，DSU以及上訴機構(gòu)工作程序中均未明確事實問題和法律問題的界限，于是，便產(chǎn)生了幾個問題，如何界定事實和法律？界定的標準是什么？事實認定與上訴機構(gòu)的審查范圍的關(guān)系如何？

事實抑或法律（Fact Versus Law）：如何界定？

在國內(nèi)法中，大陸法系、英美法系的上訴法院均有權(quán)審查下一級法院判決的事實和法律問題。我國《民事訴訟法》第151條規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查。而為了體現(xiàn)司法經(jīng)濟原則，DSU只授權(quán)上訴機構(gòu)對專家組報告中涉及的法律問題進行審查，從而將事實問題排除在上訴機構(gòu)審查范圍之外。那么，如何界定事實和法律？戴維·M·沃克（David M. Walker）認為，法律調(diào)查中常涉及事實與法律的區(qū)分。有關(guān)事實的事項或者事實問題是與調(diào)查相關(guān)的過去某個時間存在過的人或事，或者事態(tài)，或者從行為或事件推導(dǎo)而來的能為感官所查明的問題。有關(guān)事實的事項包括（1）時間、地點、人物身份、所說、所做等等；（2）推斷的事實，如行為人的意圖、精神狀態(tài)等等。在當事人否認時，事實問題須經(jīng)證人、專家或由文書、錄音帶等提供合法、相關(guān)之證據(jù)予以查明。相反，法律事項或法律問題包括：何為可適用于某個問題的法律規(guī)則；法律規(guī)則應(yīng)當如何闡述；法律規(guī)則要求或允許做什么。法律問題，未經(jīng)承認者，必須通過解釋成文法、判例法、法律的其他權(quán)威性淵源、輔之以當事人律師的辯論從而予以查明。解釋公文通常也屬法律問題。在特定案件中，事實問題或法律問題可能是公認的而無需爭論的，但在許多案件中，二者都可能是不確定的，盡管爭論很多，但這種區(qū)分是很重要的。就事實問題的上訴，在上訴的聽審中，允許調(diào)查證據(jù)及其推論；就法律問題的上訴，上訴聽審中，僅考慮這樣的問題：招認的事實或者確證無誤的事實是否允許對該案作出特定的判決或裁定；或者這樣處理，有無合法依據(jù)。從引申意義上講，依證據(jù)及其推論裁決的任何事項是事實問題，其他的是法律問題。許多情況下會產(chǎn)生事實和法律問題相混合的問題。

自由裁量權(quán)與專家組認定事實的職責

自由裁量權(quán)發(fā)展史上，以英美國家最具代表性。它是指為了彌補法律的缺陷和不足而賦予法官在一定情況下酌情做出其決定的權(quán)力，不被證據(jù)、權(quán)力和爭執(zhí)所左右，而是在當時情況下依正義、公平和理智的道德判斷來決定爭訟。法官在行使此項權(quán)力時應(yīng)審慎、合理并不得濫用。也就是說，在訴訟過程中，法律對有關(guān)事項無明確規(guī)定或只規(guī)定了處理的原則、幅度或范圍，審理案件的法官依據(jù)法律的基本原則，根據(jù)自己的司法理念，考慮案件的具體情況，對個案進行利弊衡量，以公平、合理、平等（相同情況相同處理）、理智為其評判是非的標準。

David M. Walker在其所著的《牛津法律大辭典》中認為，事實認定程序，是指在確定可適用的法律以及適用法律作出司法判決之前，對尚未確證且必須認定的事實的確定，是法院在每一案件中所必須采取的程序。事實認定程序?qū)嵸|(zhì)上是對所述、所為的一種再現(xiàn)。通過以下程序進行：每一方當事人提出可采性證據(jù)；另一方當事人質(zhì)問證人；雙方當事人就證據(jù)的效力進行辯論；初審法官明示或默示地進行認定：某些事實已被確認而其他事實尚未確認。這一程序考慮證人證言的真實性和準確性，認定某些證據(jù)即否定另外的證據(jù)，認定此種可能性即否定彼種可能性，等等。這一過程因下列因素而變得非常困難：證人下落不明或者已經(jīng)死亡，回憶錯誤，偏見，無意識的失真，不誠實，沒有書證及類似的難題；甚至連法官也有偏見。因此，“認定”的事實可能并非真實發(fā)生的事件的正確再現(xiàn)。遇有陪審團時，困難會更大，尤其是我們極少作出明確的事實認定，只是宣告有利于或不利于原告的一般性判決。

作為裁判基礎(chǔ)的事實認定，是適用法律的前提和基礎(chǔ)，在整個訴訟中，具有舉足輕重的作用。如果沒有事實認定，法律適用無從談起；如果事實認定不正確，法律適用必然錯誤，司法公信力必然降低。但是，事實認定與法律適用有不同的法律與現(xiàn)實要求，事實認定，更多是經(jīng)驗法則、倫理法則、邏輯法則以及事實審理者的道德要求，更多地強調(diào)經(jīng)驗、倫理與道德，而法律適用，更多地強調(diào)裁判者的法律素養(yǎng)。

具體到WTO中的爭端解決程序，事實認定程序是指，專家組應(yīng)當對有關(guān)事項進行客觀評估，包括客觀評估案件事實，以及相關(guān)協(xié)議所適用及一致性。上訴機構(gòu)在“歐共體荷爾蒙案”中認為，對某一特定證據(jù)的采信和衡量是事實確定過程中的主要部分，原則上作為事實審理者的專家組對此擁有自由裁量權(quán)。

專家組報告的內(nèi)容，常常就是對事實的認定，確定某個協(xié)議是否適用，以及被訴方的措施是否符合該協(xié)定。這一規(guī)定被稱為專家組對案件的審查標準。上訴機構(gòu)多次對專家組審查標準的問題作出過解釋。在“歐共體荷爾蒙案”中，上訴機構(gòu)認為，就專家組查明事實而言，其采用的標準既不是“重新審查”，也不是“完全采納”，而是對事實的客觀評估?？陀^評估事實的義務(wù)，是指考慮提交專家組的證據(jù)并且進行認定；故意不考慮或拒絕考慮這些證據(jù)，是不符合客觀評估義務(wù)的。但專家組有權(quán)決定最后選用什么證據(jù)作出裁決。在有關(guān)保障措施的爭議中，上訴機構(gòu)進一步明確了專家組的審查范圍。在“阿根廷鞋類案”中，上訴機構(gòu)強調(diào)，專家組不是要重新審查證據(jù)，也不是要用其自己的分析和判斷代替保障措施調(diào)查機關(guān)的結(jié)論；根據(jù)《保障措施協(xié)議》第4條的規(guī)定，專家組應(yīng)當評估阿根廷當局是否審查了所有事實，并且對這些事實如何支持其結(jié)論提供了合理的解釋。在“美國鋼鐵保障措施案”中，專家組的任務(wù)也不是對ITC（美國國際貿(mào)易委員會）的決定進行重新審查以代替進口成員的分析和判斷，而是根據(jù)當事方提供的證據(jù)和主張，審查美國是否遵守了GATT第19條和《保障措施協(xié)議》的有關(guān)規(guī)定。此外，在“美國面筋案”和“美國鋼管案”中專家組認為，專家組必須評估是否充分合理的解釋，說明事實如何支持裁決。

事實上，雖然上訴機構(gòu)明確說專家組不應(yīng)對有關(guān)事項進行重新調(diào)查，但有時候?qū)＜医M也自己尋找證據(jù)。上訴機構(gòu)指出，專家組有一項重要的調(diào)查權(quán)，即咨詢專家意見。例如，在“歐共體荷爾蒙案”中，專家組就召開了科學專家會議，尋求科學意見。此處所指的專家與專家組中的專家有所不同。專家組收集信息的方式有兩種。第一種是個人或機構(gòu)。專家組可以向任何個人或機構(gòu)尋求信息和技術(shù)建議，但應(yīng)當事先通知該個人或機構(gòu)所在國家的主管機關(guān)。該國應(yīng)迅速、全面對這種請求作出答復(fù)。同時，未經(jīng)提供信息者同意，保密信息不得披露。第二種方式即是設(shè)立專門的專家審議小組（expert review group）。專家審議小組是專家組收集信息的方式之一。根據(jù)DSU第13條規(guī)定，專家組可以主動收集與案件有關(guān)的信息和建議。專家組常常是在案件涉及科學或技術(shù)性問題時才這么做。這些專家僅限于在相關(guān)領(lǐng)域具有專業(yè)聲望和經(jīng)驗的人士，他們組成專家審議小組。其職權(quán)范圍和詳細工作程序由專家組決定，專家審議小組應(yīng)向爭端各方提交一份報告草案，以期得到他們的意見，并在最終報告中酌情予以考慮，最終報告在提交專家組時，還應(yīng)向爭端各方散發(fā)。專家審議小組的最終報告僅屬咨詢性質(zhì)。專家組有權(quán)決定是否及如何采納。但在實踐中，專家組還遇到過當事方和第三方之外的人主動向?qū)＜医M提交意見和信息的情況，即“法庭之友意見”（amicus curia briefs）。

自由裁量權(quán)與上訴機構(gòu)的審查范圍

自由裁量權(quán)是指酌情做出決定的權(quán)力，并且這種規(guī)定在當時情況下應(yīng)是正義、公平和合理的。法律常常授予法官以其權(quán)力或責任確保其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時根據(jù)情勢所需，有時則僅僅在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)力。

DSU第17條第6款規(guī)定了上訴機構(gòu)的審查范圍，“上訴應(yīng)限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋”，這實質(zhì)上限定了上訴機構(gòu)的審查范圍。對于事實問題，常設(shè)上訴機構(gòu)不予審查，事實認定應(yīng)由專家組作出。例如，在“美國襯衣案”中，印度對專家組的一個表述提出上訴，而上訴機構(gòu)認為，這個表述僅僅是描述性的，說明了專家組對紡織品監(jiān)督機構(gòu)的理解，不屬于專家組的法律結(jié)論，因此，上訴機構(gòu)不予裁決。從經(jīng)濟學角度看，該規(guī)定有益于節(jié)約訴訟資源、降低爭端解決的成本。但事實問題和法律問題的界限有時難以劃定，這是由于DSU中并未明確規(guī)定該問題應(yīng)由上訴機構(gòu)來解決。

對于何為事實問題，何為法律問題，上訴機構(gòu)在“歐共體荷爾蒙案”中闡述了區(qū)分二者的一般原則。上訴機構(gòu)認為，對于某件事情是否于何時何地發(fā)生，屬于典型的事實問題，例如有關(guān)國際組織是否通過了一項國際標準；對某項證據(jù)應(yīng)如何對待，屬于事實認定的過程，應(yīng)由專家組進行。但確定某項事實是否與條約的某項規(guī)定相一致則屬于法律認定問題，屬于法律問題。專家組是否對有關(guān)事實進行了客觀評估，也屬于法律問題。對于上訴中提到的專家組報告中的法律問題和法律解釋方面的錯誤，上訴機構(gòu)都應(yīng)當提出處理意見。對于上訴中沒有提到的法律問題，上訴機構(gòu)不能裁決。上訴機構(gòu)可以維持、修改或撤銷專家組報告中的法律觀點和結(jié)論。在上訴涉及多個法律問題的情況下，上訴機構(gòu)可以分別作出維持、修改或撤銷的決定。

盡管上訴機構(gòu)在“歐共體荷爾蒙案”中闡述了區(qū)分何為事實問題和何為法律問題的一般原則，但該一般原則仍未能很好地解決上訴機構(gòu)審查范圍的問題，因為該標準仍然不夠具體。上訴機構(gòu)認為如專家組未能對事實進行客觀評價便構(gòu)成法律問題，對于專家組是否對事實進行了客觀的評價問題，上訴機構(gòu)在“加拿大雜志案”中確立的具體標準是：（1）專家組未能進行必要的分析或未能將其結(jié)論建立在事實和證據(jù)的基礎(chǔ)上；（2）或?qū)＜医M錯誤的推理，例如不恰當?shù)谋容^、邏輯的跳躍或得出不合理的結(jié)論。而在“歐共體荷爾蒙案”中，上訴機構(gòu)則將專家組故意忽視或歪曲證據(jù)以及足以引起對專家組合理懷疑的重大過失作為判斷專家組是否對事實進行了客觀評價的依據(jù)。換言之，上訴機構(gòu)在“歐共體荷爾蒙案”中確立的是上訴機構(gòu)對明顯事實錯誤進行審查的權(quán)利。如果上訴機構(gòu)認為專家組的行為滿足了上述標準，則專家組對事實的不客觀評價將被視為法律問題而進入上訴機構(gòu)審查的視野。

在“美國蝦案”中，對于當事方提出的專家組報告法律問題和法律意見之外的問題，上訴機構(gòu)也作出了單獨裁決。本案中，被上訴方認為，不應(yīng)當接受作為上訴方書面陳述附件的“法庭之友意見”。上訴機構(gòu)認為，這是專家組報告之外的問題，上訴機構(gòu)應(yīng)當考慮這些意見，所以有必要單獨作出裁決。

盡管上訴機構(gòu)的上述做法超出了DSU第17條第6款關(guān)于上訴機構(gòu)的審查范圍“應(yīng)限于專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的法律解釋”的規(guī)定，依據(jù)自由裁量權(quán)對其審查范圍做了擴大，但是，這是與WTO爭端解決機制的目的不矛盾的。爭端解決機制的目標是為了確保爭端得到積極的解決，是為了促進公平、迅速和有效地解決貿(mào)易爭端。

（作者系華東政法學院國際法學博士研究生）