公元前四四二年，雅典悲劇作家索福克勒斯寫了一部悲劇，即赫赫有名的《安提戈涅》。它主題鮮明，劇情鋪展有序，被標榜為古典悲劇格局之極致。其中最為后人稱道的，是安提戈涅對底比斯國王克瑞翁的一段臺詞：“天神制定的不成文律條永恒不變，它永遠存在，不限于今日和昨日，也沒有人知道它出現(xiàn)于何時。我并不認為你的命令是如此強大有力，以至于你，一個凡人，竟敢僭越諸神不成文且永恒不衰的法。不是今天，也非昨天，它們永遠存在，沒有人知道它們在時間上的起源！”

按底比斯的法律，犯叛國罪的人不允許下葬。安提戈涅面對克瑞翁的禁令，執(zhí)意要將犯下叛國罪暴尸荒野的哥哥入土為安，她把兄妹情升到天理層面，力陳高于人定法，天神的律條壓倒君命。這寥寥數(shù)語，被奉為千古絕唱。安提戈涅所說的“永恒不衰的法”，很容易讓后人想到備受推崇的“自然法”，這也是它能引起強烈共鳴的一個原因。

不過，若說《安提戈涅》這種自然法聯(lián)想一直激勵人心，那一定是夸大了它的作用。在索?？死账箷r代，希臘并不存在成熟的自然法思想，安提戈涅的憤怒，反映著她對主管冥間之神的敬畏，這只是希臘諸神崇拜的一部分。智者學派有過一些隱喻式的自然法觀念討論，卻被柏拉圖斥為巧言令色的詭辯。亞里士多德的《修辭學》提到過安提戈涅，從她的言論得出了“不正義之法不是法律”，但他并沒有就其中涉及的自然法話題有過任何深入的討論。

“自然法”觀念真正成為一個思想體系，始自稍后的斯多葛學派。按這個城邦沒落時代崛起的學派，世界是一個由形式和質(zhì)料構(gòu)成的整體，它們相互依存，井然有序，在理性法則的支配下，向著一個預(yù)定的目的運動。斯多葛學派所謂的“自然”，便是指這種內(nèi)在于宇宙的秩序結(jié)構(gòu)。人類應(yīng)當運用理性能力，去發(fā)現(xiàn)內(nèi)在于這個結(jié)構(gòu)中的法則，它是普遍有效，恒久不變的，服從它是獲得正義—即最廣義的“法”—的先決條件。從這里，我們可以看到斯多葛學派和柏拉圖理性主義的繼承關(guān)系。

不過，就像柏拉圖的思想一樣，這個學派的自然法學說，也僅僅是一種哲學，它喻示著理想的法律或正義的終極來源，但它進入法律實踐之后會產(chǎn)生什么作用，仍是不明確的。在特定的歷史和族群背景下，它對于社會組織方式會有什么具體的規(guī)范性影響，人們事先很難做出判斷或推測。如何平等對待眾生，如何限制強權(quán)，不是自然法觀念本身所能解決的問題。

原因是，希臘從未出現(xiàn)過一個以法律為使命的法學家階層。當時城邦社會的審判，是在民眾大會中進行。會場上進行的辯論，并不依賴法律論證，而是更多地來自道德和政治的考慮。以柏拉圖為代表的希臘哲學家，也不接受把法律條文作為推理的出發(fā)點。對于他們來說，只有依靠推理才有可能獲得更高的哲學真理。

到了羅馬時代，由于西塞羅等人對自然法觀念的傳播，這種情況發(fā)生了顯著的變化。西塞羅的思想可概括如下：自然法是永恒不變的，無論元老院的法令還是人民的決定，都不能使自然法失效，它們都受這個唯一法的約束，不可能“羅馬有一種自然法，雅典有另一種自然法；現(xiàn)在有一種自然法，將來有一種自然法”。這就是說，自然法的普遍適用性超越歷史和經(jīng)驗，無論人類生活經(jīng)歷何種變化，或各地的生活方式有什么不同，自然法都統(tǒng)一地發(fā)揮著作用。

西塞羅的自然法學說備受世人推崇，但他這些說法并無多少新意，其基本思想，我們都可以從斯多葛學派找到。唯其有異于希臘人之處，是他把自然法直接與法律制度聯(lián)系在一起，這意味著自然法在羅馬已經(jīng)不僅是一種哲學，而是進入了制度建構(gòu)的層面。按西塞羅的說法：“法律是植根于自然的最高理性，它允許做應(yīng)該做的事情，禁止相反的行為。當這種理性確立于人的心智并得到充分體現(xiàn)，便是法律?！边@種基于自然法的法律觀意味著，任何成文法的正當性，都應(yīng)以符合自然法為準，即使以合規(guī)的方式通過的法律，也不能取消羅馬公民基本的權(quán)利。

不過，說到自然法與羅馬法的關(guān)系，西塞羅算不上最杰出的代表。大約到了圖拉真（五十三至一一七）時代，羅馬帝國的疆域達到極致，與歷史上其他帝國不同的是，它同時獲得了另一個著名的稱號，變成了一個舉世無雙的“法律帝國”：它治理廣袤疆域的重要方式，是采用了一套不斷完善的法律體系；建立這個帝國的人，是一些不見于其他帝國的賢達，即以蓋尤斯和烏爾比安等人為代表的專業(yè)“法學家”。

這些法學家深受自然法學說的熏染，但并無興趣探討自然法這個抽象概念本身。他們的成就多得自實踐。對他們來說，自然法的價值，不是引導(dǎo)形而上學的思考，而是如何用來建立人際關(guān)系的秩序準則，為解決司法糾紛指出正確的路徑。這種思維風格，已大異于自然法觀念在希臘思想世界的狀態(tài)。

從法律史的角度看，這種法學家看待自然法的方式，給自然法思想帶來了一個顯著的變化。在希臘僅僅作為一個哲學概念的自然法，已轉(zhuǎn)化為一種塑造制度的實踐活動。羅馬法學家的用力之處，是將繼受的自然法觀念落實于他們每天從事的法律活動。他們在不同的法律領(lǐng)域討論各種案件，針對具體案情發(fā)現(xiàn)適當?shù)卣{(diào)整規(guī)則，同行之間相互交流法律意見，引用彼此的觀點以形成司法共識，由此自然法的理念色彩漸漸淡去，融入了市民社會日益繁密的法條之中。

為了使他們的成果易于理解，這里可以舉一個簡單的例子。抱持自然法觀念的人，很容易推論出，有人得到一件“無主物”，他便是該物的所有者。如《法學階梯》所說，不屬于任何人的東西或戰(zhàn)利品，屬于最先得到它的人。這是很容易從自然法推導(dǎo)出的規(guī)則。像人沒有義務(wù)做不可能的事，精神錯亂者做出的承諾無效，等等，這些都是其合理性一望可知的法條。但是，對“無主物”或“不可能之事”的定義，卻不是自然法能回答的。不給“無主物”設(shè)定明確的界線，難免會帶來太多的沖突，除非無主物是取用不盡的。

一個人定居在一塊無主土地上，從羅馬法的角度來看，他只是自然法意義上的占有。這樣的占有，任何人對他都不承擔明確的法定義務(wù)。如果發(fā)生侵犯或剝奪的行為，他需要借助于司法救濟，才能使占有物變成正式的財產(chǎn)。有了這種財產(chǎn)，相應(yīng)地又會產(chǎn)生處置的問題，這就涉及要式買賣、抵債、轉(zhuǎn)讓、借貸、繼承等一系列法律規(guī)范。溯及源頭，這些規(guī)則可能多來自習慣，經(jīng)過自然法衡平下的具體司法過程，逐漸形成了法條。

這種獲得財產(chǎn)的方式，在羅馬法中稱為“民法占有”（domiumcivile），它有別于羅馬法管轄之外的“自然占有”（domiumnaturale），為羅馬人所專享。這大概是羅馬人最初不輕易將市民身份授予蠻族的原因，有點類似于“華夷之辨”或“文野之分”，不過這種區(qū)分偏重于義禮之有無，羅馬人則是以市民法意義上的身份作為標準。

羅馬法學家在建構(gòu)實體法的過程中，也通過觀察習慣性規(guī)范的持續(xù)時間、普遍性和適用的一致性，判斷它們是否真正合理?；谧匀环ǖ睦硇栽瓌t，他們發(fā)展出了一些司法實踐中必須遵守的原則，比如制定法不能溯及既往，當事人不得審理自己的案子，同一罪名不得兩次定罪，等等。這類檢驗法律合理性的標準，對后世產(chǎn)生了深遠的影響，直到今天依然有效。

從這里可以看到，自然法就是“符合理性的法”這一斯多葛學派的基本信念，在羅馬法中獲得了反復(fù)運用于實踐的持久穩(wěn)定的力量，由此也可以得出一點認識，用自然法觀念規(guī)范社會行為時，不借助于人定法是不可能的。正義秩序的建立，需要借助于原始正義觀之外的智力資源。

馬克斯·韋伯在談到羅馬法時，曾用“高度分析的性質(zhì)”來概括它的特征。訴訟可以分解為各種相關(guān)的基本問題，人的行為被定義為明確的不同要素，交易過程可簡化為一些最基本的成分，一次交易只針對一個特定的目標，一次承諾只針對一個特定的行為。相應(yīng)地，一次訴訟也只針對一個特定的案件。在這種操作下，自然法哲學層面所說的“人”，已變成了一個復(fù)雜的法律結(jié)構(gòu)，“權(quán)利”也不再是一個哲學理念，而是一個法權(quán)概念。在這個思維框架中，羅馬民法自然不會涉及空泛的“自然權(quán)利”，而是跟各項具體權(quán)利有關(guān)。

羅馬法的成長過程，是自然法演化為社會規(guī)則的過程，也可以把它稱為自然法的“文明化”過程。自然法意義上的人，只有進入受羅馬市民法保護的秩序，他的“自然權(quán)利”（iusnaturale）才變成了“文明的權(quán)利”（iuscivile），即“公民權(quán)”，才能說他進入了“文明狀態(tài)”。

同樣的特點，也可以在英國法中看到。法律史上有一種常見的說法，英國的普通法是歐陸羅馬法之外一種獨特發(fā)展的產(chǎn)物。這樣說固然不錯，卻不是完整的畫面。英格蘭在中世紀后期集權(quán)化的過程中，為了統(tǒng)一王國的法律，難免要去除繁雜多樣的訴訟方式，使其變得更有條理。普通法的兩部早期經(jīng)典，《格蘭維爾》，尤其是《布萊克頓》，都采用了很多羅馬法的編排體例、推理方法和技術(shù)，這大概也是托克維爾抨擊羅馬法的復(fù)興為君主專制助力的原因。不過與歐洲大陸不同的是，英國不但率先完成了王的集權(quán)化過程，也逐漸形成了一個高度專業(yè)化、相對自治的法律共同體。

如戴雪所說，英國的普通法與羅馬法至少有一個共同特點，它更為看重的不是一般權(quán)利，而是“有效的司法救濟”。這里所謂的“有效”的表現(xiàn)方式之一，便是職業(yè)法律人的司法專業(yè)性。其中最為人稱道的案例，莫過于十七世紀英格蘭大法官柯克和詹姆斯國王的對抗。

這位國王以他“同樣具備人的理性，有判斷是非的能力”為由，要求親自參與司法審判。詹姆斯的這個想法，反映著歐洲絕對專制主義的興起對英國的影響，但它并不是國王毫無根由的托辭，從福特斯丘和圣吉曼等人的普通法典籍中可以看到，法律是基于人類理性能力的主張，也是受到羅馬法熏陶的普通法最基本的法理學敘事。

柯克這位以“普通法崇拜”著稱的法官，肯定記得布萊克頓的古訓(xùn)，“國王在萬人之上，但是在上帝和法律之下”。不過以此反駁國王是無效的，國王大可以說，我也會遵照法律判案。面對詹姆斯一世的要求，他先是奉承說，“上帝確實賦予陛下豐富的知識和非凡的天資”，然后話鋒一轉(zhuǎn)：“但是陛下并不精通王國的法律。涉及陛下臣民的生命、繼承、動產(chǎn)或不動產(chǎn)的訴訟，并不是靠自然理性，而是靠技藝理性和法律判斷力來決斷的。法律是一門技藝，只有經(jīng)過長期的學習和實踐，才能獲得對它的認知。”柯克分出“技藝理性”（artificalreason）和“自然理性”（naturalreason），這種事實上會限制王權(quán)的說辭，并不是來自人類原罪的宗教信條，而是法律的專業(yè)性?？驴瞬粫窈髞淼睦寺髁x者那樣蔑視理性，只是強調(diào)了理性也是一種需要加工的能力。依他之見，運用于司法過程的理性，并非每個人生來具有，而是漫長的研究和實踐訓(xùn)練培養(yǎng)出的技藝。

從這里可以看到羅馬法學家所確立的民法自治傳統(tǒng)的余暉。從十四世紀開始，英格蘭逐漸形成了一個職業(yè)法律人群體，這個群體日益成熟和壯大，到柯克時代，與議會權(quán)貴一起，使普通法在很大程度上擺脫了國王和教會勢力的控制。這也是使它有異于歐洲大陸的情況，那里的專制君權(quán)強力擴張之時，法律共同體抵制王權(quán)干預(yù)的憲法功效并沒有發(fā)生。

柯克更進一步說，一個人即使集合了眾多人的技藝理性，僅憑他個人的頭腦，仍無可能創(chuàng)制出英國的法律，因為它是經(jīng)歷了世代興替，由偉大的博學之士一再去蕪取精，才有了今天的狀態(tài)。沒有人靠一己之理性，能夠比法律更有智慧。這意味著法律和相應(yīng)的司法技藝，更不必說習慣，都是漫長社會實踐的產(chǎn)物。與這種實踐形成的判斷力不同，自然法所要求的正義帶有永恒不變的性質(zhì)，不受時間的影響，技藝理性卻是無法超越時間的，它只能以歷史的方式完成?？驴诉@種思想，是兩百年后保守主義鼻祖埃德蒙·柏克的主要思想來源之一，也可以讓我們想到哈耶克的一個著名論斷：理性能力同樣是文明演進的產(chǎn)物。

柯克對詹姆斯國王自稱擁有理性的排斥，透露著一種獨特的正義觀。確定正義在社會生活中的實際意義，需要靠技藝理性來完成；未經(jīng)文明洗禮的理性，即后來被柏克譏為拋棄一切文明成果的“赤身裸體的理性”是靠不住的。詹姆斯國王插手司法的企圖，也許不是出于邪惡的動機，但自然法賦予他的“理性”，會給權(quán)力任意踐踏正義打開方便之門。

由此我們不難理解英國法律人的一個習慣。每遇疑難案件，他們通常會盡量避免直接援引自然法，而是把習俗、案例或先輩法學家的著述作為權(quán)威。就像羅馬帝國時代的情形一樣，每遇疑難案件，法學家就會引用烏爾比安或蓋尤斯，因為這樣更容易結(jié)束爭議。英國的法律人把《布萊克頓》和《格蘭維爾》奉為圭臬，美國的法官、律師眼中的可靠權(quán)威是柯克和布萊克斯通，都可作如是觀。這種依賴既有知識體系的習慣，是柯克反對國王直接干預(yù)司法審判的動機之一。

相反，對于動輒訴諸自然法原則的做法，他們會視為一種“智力上的惡習”。如梅因所說：這些人“蔑視實在法，對經(jīng)驗不耐煩，先驗地偏好推理，……使那些不善思考、不以細致的觀察為據(jù)的頭腦，形成一種牢固的成見，執(zhí)迷于抽象原則”。這讓他們失去了對例外或偶然的容納能力，也不會誘發(fā)細致理解經(jīng)驗世界的愿望和耐心。

英國法律人這種重實務(wù)輕理念的傳統(tǒng)，塑造了歷經(jīng)數(shù)百載完善權(quán)利保障的傳統(tǒng)。以一紙公文宣布人民享有哪些權(quán)利，并非困難的事，難在如何使之得到落實。倘不能進入司法，這類宣言便無異于一紙空文。法治之優(yōu)劣，一定是反映在對救濟手段的專注上，個人權(quán)利的確立，也是以司法判決為準繩，英國人把這稱為“處理基本權(quán)利的法律人方式”。道德風尚和社會環(huán)境的變化會使法律適時做出調(diào)整，同時又必須兼顧它的必要性、可持續(xù)性和統(tǒng)一性。這個過程，可以把它稱為iusnaturale（自然法、自然權(quán)利）融入文明社會的過程。

也可以反過來說，自然法直接成為救濟手段，可能意味著文明秩序的失敗。梅因說，“時代越黑暗，訴諸自然法和自然狀態(tài)便會越頻繁”，表達的就是這個意思。統(tǒng)治者的昏聵驕橫導(dǎo)致的法治不彰之地，自然法更易于引起共鳴，它以至高無上的超驗正義和天賦權(quán)利，為革命者提供了擺脫既有制度羈絆、逃離歷史進入永恒的強大動力。在急于建立新世界的人看來，未經(jīng)理性檢驗的社會沉積物，如宗教信仰、習慣、民俗禮制和偏見，總是對正義理念的拖累。

可見，自然法觀念存在著一個內(nèi)在的悖論，它既可表現(xiàn)為通過理性完善法治的努力，也可能意味著文明之外的野蠻狀態(tài)。烏爾比安在《法學匯纂》中的經(jīng)典定義，自然法是“自然教導(dǎo)給所有動物的東西”，其中便暗示了未開化的野蠻狀態(tài)。西塞羅在《論開題》中也說：“遠古之時，人游蕩于荒野，茹毛飲血，與野獸無異。他們?nèi)矿w力，不受理性的引導(dǎo)，既不拜神明，也無社會責任；野合是常態(tài)，所以也不識子女，更不知公平法律為何物?！边@大概是有關(guān)“自然狀態(tài)”的最早描述，它更接近霍布斯而不是盧梭的自然法學說。

柏克和亞當斯聽到潘恩為法國人的“自然權(quán)利”疾呼時，即嗅到了這種粗野的味道，他們二人都是有深厚普通法修養(yǎng)的人，潘恩的人權(quán)呼吁意味著對“舊制度”（不僅是法國的，而且還有英國的）的全盤拒絕，而在他們看來，正是來自這個“舊制度”的宗教信仰和法治傳統(tǒng)，維護著殖民地人民的自由與財產(chǎn)安全。潘恩以天賦人權(quán)（原始正義）向?qū)Ｖ菩麘?zhàn)，痛恨暴政的激情，淹沒了他的歷史感，這使他無暇嚴肅看待一個問題：文明社會或有種種弊端，但它是否真能回到“造物主造人時的狀態(tài)”，對一切利益關(guān)系進行重組？

可以再回到《安提戈涅》的故事。安提戈涅的反抗，換作今天的話，可以稱為“私力救濟”。這種情況，時常發(fā)生在強權(quán)導(dǎo)致司法救濟失敗之時，自然法開始繞開既有的法律，直接發(fā)揮作用。此類現(xiàn)象若是頻繁出現(xiàn)，或變成大規(guī)模的集體行為，古人謂之“替天行道”，現(xiàn)在通常稱為革命。美國的《獨立宣言》和法國大革命的《人權(quán)宣言》，揮舞的是同一面自然法大旗，它會帶來文明與正義還是災(zāi)難，更多地取決于揮舞它的人所仰賴的社會和知識資源。

安提戈涅的憤怒，很容易喚起觀眾樸素的正義感，自然法所預(yù)設(shè)的理性能力，已轉(zhuǎn)化為單純的義憤，讓克瑞翁留下了千古罵名。但是在索?？死账构P下，克瑞翁并不是驕橫無道的君主，反而更像是一個被安提戈涅的堅韌意志壓垮的英雄，索?？死账沟谋瘎∈峭瑫r獻給他們兩個人的。在戰(zhàn)亂中的底比斯，克瑞翁的角色類似于羅馬政制中的“獨裁官”，他有權(quán)出于集體安全的考慮，為儆效尤，下令不得為叛國者殮尸。讀一下劇中克瑞翁的辯詞，也是同樣有說服力的：“國家制定的法律必須得到遵守，沒有比不服從命令更危險的事情，城邦將毀于此，家園將成廢墟，軍隊潰不成軍，勝利化為泡影。而簡單地服從命令可拯救成千上萬的生命。因此，我堅持法律，永不背叛?！边@與現(xiàn)代國家在戰(zhàn)時暫?；蛳拗颇承┕駲?quán)利的行使并無二致，這涉及的不是自然法的正義問題，而是自然法和人定法的衡平問題，正如羅馬法諺所說，“兵戈一起，法律就沉默了”（Interarmaenimsilentleges）。