摘 要：涉外法治不能不重視條約工作。國家可通過條約的制定和實(shí)施盡可能地表達(dá)自己的政治立場(chǎng)和法治訴求，并以此影響新型國際關(guān)系的形成；同時(shí)，國家可以在條約制定過程和條約實(shí)施及適用環(huán)節(jié)協(xié)調(diào)國內(nèi)各相關(guān)國家機(jī)關(guān)的關(guān)系，最大限度地實(shí)現(xiàn)國家利益。對(duì)條約的研究應(yīng)從基礎(chǔ)問題著手。條約類型化分析就是這樣一種工作。條約和協(xié)定的區(qū)分意在劃分立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的締約權(quán)，但如果條約與協(xié)定之間的界線不夠清晰，行政機(jī)關(guān)就可能蠶食立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。公法條約與私法條約的區(qū)分可以明確每種條約的適用主體，同時(shí)也決定了條約在國內(nèi)的適用方式。如果將適用界定為權(quán)利義務(wù)的評(píng)判依據(jù)的話，那么只有私法條約才可以在國內(nèi)適用。在國際層面，難以劃分各類條約的效力等級(jí)，但在一國之內(nèi)，條約的效力等級(jí)是存在的。區(qū)分條約的效力等級(jí)不僅是解決條約沖突的必要條件，也是協(xié)調(diào)條約與國內(nèi)法之間沖突的關(guān)鍵。當(dāng)今的國家實(shí)踐似乎正在推動(dòng)條約經(jīng)歷“從契約到組織”的轉(zhuǎn)變，但主權(quán)平等原則和締約自由原則所決定的條約的屬性沒有任何實(shí)質(zhì)性改變。

關(guān)鍵詞：涉外法治 條約分類 私法條約 條約適用 條約效力等級(jí)

一、涉外法治，條約為什么重要？

涉外法治是一國在涉外關(guān)系方面所實(shí)施的法治。涉外法治不能不重視條約的作用。國際關(guān)系和國際社會(huì)的穩(wěn)定在很大程度上是由成千上萬的國際條約所維系的。在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，這個(gè)條約體系即是由《聯(lián)合國憲章》、世界貿(mào)易組織協(xié)定、幾百項(xiàng)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定、幾千項(xiàng)雙邊投資協(xié)定以及其他一些有關(guān)經(jīng)貿(mào)事項(xiàng)的國際條約和協(xié)定所構(gòu)成。

雖然違反條約的情形并不罕見，退出條約的情形也時(shí)有發(fā)生，但畢竟履行條約義務(wù)是國際社會(huì)中的常態(tài)。而且，當(dāng)今最為重要的那些公約還都跟隨著一個(gè)政府間國際組織，以監(jiān)督條約得以遵守，有的還會(huì)附設(shè)一個(gè)爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，通過爭(zhēng)端解決來明確條約規(guī)定的內(nèi)涵，糾正違約行為，增強(qiáng)人們對(duì)國際法的信心。

中國是《聯(lián)合國憲章》《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》等重要國際公約的締結(jié)者，致力于通過條約機(jī)制推動(dòng)建立以合作共贏為核心的新型國際關(guān)系。2023 年新制定的《中華人民共和國對(duì)外關(guān)系法》（以下簡稱《對(duì)外關(guān)系法》）作為我國涉外法治建設(shè)的統(tǒng)領(lǐng)性法律，在多個(gè)方面對(duì)條約問題作出規(guī)定，并在一些方面發(fā)展了我國的條約制度。

條約在開展對(duì)外關(guān)系和涉外法治建設(shè)方面的作用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是國家可通過條約的制定和實(shí)施盡可能地表達(dá)自己的政治立場(chǎng)和法治訴求，以此影響新型國際關(guān)系的形成；二是國家可以在條約制定過程和條約實(shí)施及適用環(huán)節(jié)協(xié)調(diào)國內(nèi)各相關(guān)國家機(jī)關(guān)的關(guān)系，最大限度地實(shí)現(xiàn)國家利益。在前一個(gè)問題上，《對(duì)外關(guān)系法》以兩章（第一章總則和第二章發(fā)展對(duì)外關(guān)系的目標(biāo)任務(wù)）28 個(gè)條款表達(dá)了我國在處理國際問題上的基本立場(chǎng)，包括：“ 中華人民共和國堅(jiān)持以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論、‘三個(gè)代表’重要思想、科學(xué)發(fā)展觀、習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想為指導(dǎo)，發(fā)展對(duì)外關(guān)系，促進(jìn)友好交往”（第3 條）；“中華人民共和國堅(jiān)持獨(dú)立自主的和平外交政策，堅(jiān)持互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處的五項(xiàng)原則。中華人民共和國堅(jiān)持和平發(fā)展道路，堅(jiān)持對(duì)外開放基本國策，奉行互利共贏開放戰(zhàn)略。中華人民共和國遵守聯(lián)合國憲章宗旨和原則，維護(hù)世界和平與安全，促進(jìn)全球共同發(fā)展，推動(dòng)構(gòu)建新型國際關(guān)系；主張以和平方式解決國際爭(zhēng)端，反對(duì)在國際關(guān)系中使用武力或者以武力相威脅，反對(duì)霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治；堅(jiān)持國家不分大小、強(qiáng)弱、貧富一律平等，尊重各國人民自主選擇的發(fā)展道路和社會(huì)制度”（第4 條）。這些原則既是指導(dǎo)我國發(fā)展對(duì)外關(guān)系的基本原則，也是指導(dǎo)我國條約實(shí)踐的基本原則。在后一個(gè)問題上，《對(duì)外關(guān)系法》第二章（對(duì)外關(guān)系的職權(quán)）、第四章（對(duì)外關(guān)系的制度）和第七章（發(fā)展對(duì)外關(guān)系的保障）做了原則性但又不失體系化的規(guī)定，包括：“中央外事工作領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)外工作的決策和議事協(xié)調(diào)，研究制定、指導(dǎo)實(shí)施國家對(duì)外戰(zhàn)略和有關(guān)重大方針政策，負(fù)責(zé)對(duì)外工作的頂層設(shè)計(jì)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、整體推進(jìn)、督促落實(shí)”（第9 條）；“ 國家依照憲法和法律締結(jié)或者參加條約和協(xié)定，善意履行有關(guān)條約和協(xié)定規(guī)定的義務(wù)。國家締結(jié)或者參加的條約和協(xié)定不得同憲法相抵觸”（第30 條）；以及“ 國家采取適當(dāng)措施實(shí)施和適用條約和協(xié)定。條約和協(xié)定的實(shí)施和適用不得損害國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益”（第31 條）。《對(duì)外關(guān)系法》的上述規(guī)定對(duì)于我們理解條約對(duì)涉外法治的重要性，反思我們以往在某些條約問題上的誤判，推動(dòng)我國條約制度的完善具有重要意義。

人類對(duì)客觀世界的認(rèn)識(shí)是以識(shí)別作為基本方法的，而類型化研究正是一種識(shí)別研究。深化條約制度的研究也應(yīng)該以條約的類型化研究作為起點(diǎn)。事實(shí)上，關(guān)于條約的分類研究一直是條約基礎(chǔ)理論研究的重要內(nèi)容之一。例如，將條約劃分為造法性條約和契約性條約就是一種廣為接受的條約分類方法。所謂造法性條約是指為了在相當(dāng)多的國家之中訂立一般行為規(guī)則而締結(jié)的條約，而所謂契約性條約則是指為了任何其他目的而締結(jié)的條約。許多學(xué)者認(rèn)為，只有造法性條約才能構(gòu)成國際法的淵源。再如自執(zhí)行條約和非自執(zhí)行條約也是一種被經(jīng)常提到的條約分類方式。這種主要是基于美國實(shí)踐的條約分類方法對(duì)其他國家也產(chǎn)生了一定的影響。本文將在作者先前對(duì)條約問題研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合《對(duì)外關(guān)系法》的一些新規(guī)定，從不同角度展現(xiàn)一些條約分類的意義所在。

二、條約與協(xié)定，誰決定其是否生效？

人們可依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)認(rèn)識(shí)對(duì)象進(jìn)行不同的分類。對(duì)條約的認(rèn)識(shí)也是這樣。在諸多條約分類標(biāo)準(zhǔn)中，最重要的一項(xiàng)分類標(biāo)準(zhǔn)可能就是誰可以決定一項(xiàng)條約對(duì)本國是否有效力。

條約的本質(zhì)是國家間的協(xié)議。條約對(duì)某一國家具有約束力是因?yàn)樵搰饨邮茉摋l約的約束。然而，一國的哪一個(gè)機(jī)關(guān)可以代表該國表達(dá)對(duì)條約的同意呢？從國家實(shí)踐看，主要有兩種情形：一種是由一國的立法機(jī)關(guān)代表一國表達(dá)對(duì)條約的同意，另一種是由一國的行政機(jī)關(guān)代表一國表達(dá)對(duì)條約的同意。雖然條約的談判通常是由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的，但行政機(jī)關(guān)并不總是能夠最終決定一項(xiàng)條約對(duì)本國生效。那些相對(duì)更重要一些的條約需要報(bào)請(qǐng)本國的立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方能對(duì)本國生效。從中國和美國的相關(guān)實(shí)踐看，須經(jīng)本國的立法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)才能對(duì)本國生效的國際協(xié)定被稱作（狹義上的）“條約”，而一國最高行政機(jī)構(gòu)的簽署即可使其生效的國際協(xié)議稱之為“協(xié)定”。在國際法上，一項(xiàng)國際協(xié)議的名稱為何原本意義不大，但在國內(nèi)法上，“條約”與“協(xié)定”的區(qū)分是有意義的。

在美國，條約（treaty）必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院三分之二多數(shù)的批準(zhǔn)方能對(duì)美國生效，而行政協(xié)定（executive agreement）則并不需要獲得參議院的批準(zhǔn)。

在我國，根據(jù)《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）的規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)“決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”（第67 條第14 款）；國家主席有權(quán)根據(jù)全國人大常委會(huì)的決定“批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”（第81 條）；國務(wù)院有權(quán)“管理對(duì)外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定”（第89 條第9 款）?！吨腥A人民共和國締結(jié)條約程序法》（以下簡稱《締約法》）第3 條規(guī)定：“中華人民共和國國務(wù)院，即中央人民政府，同外國締結(jié)條約和協(xié)定。中華人民共和國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除。”《對(duì)外關(guān)系法》規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”（第10 條）；“國務(wù)院管理對(duì)外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定”（第12 條）。從上述規(guī)定可以看出，我國大體上也是把廣義的條約分成狹義的條約和協(xié)定兩類；分別由人大及其常委會(huì)和國務(wù)院決定其對(duì)我國的效力，只不過是我國從協(xié)定中分割出來一部分稱作“重要協(xié)定”，使其與狹義條約獲得同等對(duì)待。

值得注意到是《對(duì)外關(guān)系法》明確規(guī)定“批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”既是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的職權(quán)，也是全國人民代表大會(huì)的職權(quán)，而《憲法》和《締約法》只將其表述為全國人大常委會(huì)的職權(quán)。應(yīng)該說《對(duì)外關(guān)系法》的表述更為合理。如果全國人民代表大會(huì)不具有“批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”的職權(quán)，作為它的常設(shè)機(jī)構(gòu)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)“批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”的職權(quán)又是來自何處呢？同時(shí)，這部由全國人大常務(wù)會(huì)通過的《對(duì)外關(guān)系法》將“批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”列為全國人民代表大會(huì)的職權(quán)是有《憲法》依據(jù)的。我國《憲法》雖然沒有將“批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定”列入全國人民代表大會(huì)的職權(quán)范圍，但《憲法》第62 條在列舉了全國人民代表大會(huì)的職權(quán)之后，有一項(xiàng)“兜底條款”，即“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的其他職權(quán)”?！秾?duì)外關(guān)系法》關(guān)于全國人大有權(quán)批準(zhǔn)和廢除我國同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的表述，應(yīng)視為全國人大常委會(huì)依據(jù)《憲法》第67 條第1 項(xiàng)的授權(quán)，對(duì)《憲法》第62 條第16 項(xiàng)作出的解釋。

將國際協(xié)議劃分為條約與協(xié)定，其本意應(yīng)該是明確一國的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在締結(jié)國際協(xié)議方面的權(quán)限劃分。但這種權(quán)限劃分不可能是涇渭分明的。美國經(jīng)常被看作是分權(quán)的樣板國家，條約與行政協(xié)定的劃分也似乎明確。但到底何種事項(xiàng)應(yīng)該采用條約的形式，何種事項(xiàng)應(yīng)該采取行政協(xié)定的方式，美國憲法和其他法律并未作嚴(yán)格區(qū)分，以至于有學(xué)者面對(duì)迅速增多的行政協(xié)定質(zhì)疑道：“難道憲法可以解讀成這樣嗎——通過將一份協(xié)議稱作行政協(xié)定而不是條約，就化解掉報(bào)送參議院批準(zhǔn)的義務(wù)？”

我國實(shí)行的是人民代表大會(huì)制度。我們也重視不同國家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限劃分?！秾?duì)外關(guān)系法》第二章以專章規(guī)定了各主要國家機(jī)關(guān)在開展對(duì)外關(guān)系方面的職權(quán)。關(guān)于條約與協(xié)定的分類，《締約法》明確規(guī)定了哪些國際協(xié)議算是“條約和重要協(xié)定”，從而需要報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)。根據(jù)該法第7 條的規(guī)定：需要由全國人大常委會(huì)決定批準(zhǔn)的“條約和重要協(xié)定包括：（一）友好合作條約、和平條約等政治性條約；（二）有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約、協(xié)定；（三）有關(guān)司法協(xié)助、引渡的條約、協(xié)定；（四）同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定；（五）締約各方議定須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定；（六）其他須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定”。這種具體的列舉式（雖然并非窮盡）的規(guī)定，在絕大多數(shù)情況下可以使人對(duì)一項(xiàng)國際協(xié)議的屬性作出準(zhǔn)確判斷，而不至于像前面的學(xué)者所批評(píng)的那樣，通過輕易地改變協(xié)議的名稱，就可以將本屬于立法機(jī)關(guān)的權(quán)力攬到行政機(jī)關(guān)手中。

當(dāng)然，隨著條約實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷豐富，我國的條約審批制度也將更加完善。例如，我們將來可以將我國締結(jié)或參加的國際協(xié)議明確地分成兩類：需要報(bào)到全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的即稱作“條約”，無需報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)審批的均稱作“協(xié)定”，不必劃出一部分“重要協(xié)定”與條約同等對(duì)待，盡量減少立法上的“模糊地帶”。

再如，由《締約法》第7 條所列出的6 種類型需要提交全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的條約中，第一、第二、第三和第五種類的標(biāo)準(zhǔn)是明確的，而其中第四類（“同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定”）和第六類（“其他須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定”）的標(biāo)準(zhǔn)仍有精確化的空間?！巴腥A人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定”需要提請(qǐng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)，這應(yīng)該是毫無疑義；將條約報(bào)請(qǐng)立法機(jī)關(guān)審批，其重要原因之一就是為了保證條約與國內(nèi)法不相互沖突。但這還不夠，如果條約中含有國內(nèi)法律沒有加以規(guī)定的事項(xiàng)，此類條約也應(yīng)該報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)。其理由在于：按照《憲法》第62 條和67 條的規(guī)定，制定“法律”的權(quán)力在全國人民代表大會(huì)及全國人大常委會(huì)，其他任何機(jī)構(gòu)都沒有此項(xiàng)權(quán)力；如果一項(xiàng)條約所包括的內(nèi)容是本來應(yīng)該由“法律”加以規(guī)定的，那么就應(yīng)該報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)審批，否則全國人大及其常委會(huì)制定法律的權(quán)力就有流失的風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，《締約法》第7 條所列舉的“其他須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定”也應(yīng)及早或盡可能地細(xì)化。細(xì)化的方法還是需要從立法權(quán)入手。根據(jù)《立法法》第11 條，下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、監(jiān)察委員會(huì)、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、海關(guān)、金融和外貿(mào)基本制度；（十）訴訟制度和仲裁基本制度；（十一）必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。由于就上述事項(xiàng)只能制定法律，而制定法律的權(quán)力專屬全國人大及其常委會(huì)，當(dāng)一項(xiàng)條約的內(nèi)容涉及上述事項(xiàng)時(shí)，即使國內(nèi)法律沒有規(guī)定，也應(yīng)該報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)審批。

三、公法條約與私法條約，這是誰的規(guī)則？

同其他法律規(guī)范一樣，條約的效力范圍也可分為條約的時(shí)間效力范圍、條約的空間效力范圍和條約對(duì)人的效力范圍。

關(guān)于條約的時(shí)間效力范圍，《維也納條約法公約》第28 條規(guī)定：“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，關(guān)于條約對(duì)一當(dāng)事國生效之日以前所發(fā)生之任何行為或事實(shí)或已不存在之任何情勢(shì)，條約之規(guī)定不對(duì)該當(dāng)事國發(fā)生拘束力?！币簿褪钦f，除非另有約定，條約對(duì)當(dāng)事國沒有追溯力。條約對(duì)當(dāng)事國的時(shí)間效力范圍，應(yīng)從該條約對(duì)該當(dāng)事國生效之日起至失效之日止。條約的時(shí)間效力范圍應(yīng)該與條約的分類無關(guān)。

關(guān)于條約的空間效力范圍，《維也納條約法公約》第29 條規(guī)定：“除條約表示不同意思，或另經(jīng)確定外，條約對(duì)每一當(dāng)事國之拘束力及于其全部領(lǐng)土?！币虼耍饔嘘P(guān)國家應(yīng)采取必要措施，以保證對(duì)其有效的條約在其全部領(lǐng)土內(nèi)履行，除非另有約定或另經(jīng)確定。例如，對(duì)中國來說，WTO 協(xié)定的空間效力范圍就并非中國的全部領(lǐng)土。由于獨(dú)立關(guān)稅區(qū)可以作為WTO 的締約方，因此，中國香港、中國澳門與中國臺(tái)灣作為獨(dú)立關(guān)稅區(qū)都是WTO 的締約方，中國無需保證WTO 規(guī)則適用于中國的全部領(lǐng)土。

條約的空間效力范圍還可以從另外一個(gè)角度加以界定，即從條約所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范的適用主體的角度來確定，即哪些人或者哪些人的哪些行為承受條約的約束。以往在討論條約的主體范圍時(shí)，通常只著眼于條約對(duì)締約國及非締約國的效力問題。這一話題如今依然存在。與此同時(shí)，條約的主體范圍問題更加復(fù)雜化。其原因在于，現(xiàn)今除了“國家的條約”之外，還出現(xiàn)了“私人的條約”。在條約的實(shí)施和適用環(huán)節(jié)我們首先需要辨認(rèn)“這是誰的條約？”或者“誰可以適用這一條約？”，這個(gè)問題與條約的分類密切相關(guān)。

傳統(tǒng)中的條約以國家之間的政治、軍事、外交等領(lǐng)域中的關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象，確立的是國家的行為規(guī)范而很少涉及私人的行為。隨著國際貿(mào)易和國際投資的擴(kuò)展，各國國內(nèi)法的差異構(gòu)成跨國交易的障礙，于是商人們開始推動(dòng)法律的“統(tǒng)一”。除了持續(xù)地編撰“新商人法”，推動(dòng)各國民商事法律趨同之外，商人們還促使政府以公約的方式造法。一大批以商人們的交易關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象的“私法條約”紛紛出現(xiàn)。與傳統(tǒng)的條約（“公法條約”）不同，締結(jié)這些條約的主要目的不是為國家創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范，而是要為商人創(chuàng)設(shè)規(guī)范。通過直接適用“統(tǒng)一私法規(guī)范”，既可以避免法律沖突，又可以減少借助沖突規(guī)范所產(chǎn)生的法律適用后果的不確定性。隨著“私法條約”的不斷增多，將條約分成“公法條約”和“私法條約”就逐漸被人們所接受了。

為私人創(chuàng)設(shè)行為規(guī)范的條約和涉及私的行為的條約是兩個(gè)不同的概念。幾乎所有的國際條約都會(huì)對(duì)私人的行為產(chǎn)生影響，例如航空條約可能會(huì)涉及劫機(jī)者的行為，國界條約可能會(huì)涉及邊境居民的行為，但這些條約所創(chuàng)設(shè)的規(guī)范都是以國家的行為作為對(duì)象的，例如反對(duì)空中劫持條約所確定的“不引渡則起訴”規(guī)則，盡管涉及私人的利益，但卻是在約束國家行為，而只有國際民商事條約才直接為私人的行為創(chuàng)設(shè)規(guī)范。例如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》所確定的合同制度和買賣制度都是意圖為私人創(chuàng)設(shè)規(guī)范。當(dāng)然，這些私法條約也需要首先從程序方面約束國家，例如關(guān)于條約的適用條件，關(guān)于條約的加入、保留和退出。但作為條約主體部分的實(shí)體規(guī)范，則是為私人準(zhǔn)備的，盡管不排除國家進(jìn)行商事活動(dòng)時(shí)也會(huì)適用這種私法條約。

公法條約與私法條約的區(qū)分，可以明確兩種條約各自的適用范圍。實(shí)踐中的難題在于這種條約分類還不被人們所熟悉，所以會(huì)經(jīng)?？吹綏l約適用的錯(cuò)誤。例如，在一起船員雇傭合同損失賠償糾紛案中，法官在判決書中多次提及《聯(lián)合國海洋法公約》。判決書中寫道：“但漁船進(jìn)入澳大利亞專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)并不意味違法，因?yàn)楦鶕?jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第58 條第1 款規(guī)定，所有國家，不論沿海國或內(nèi)陸國，在他國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)均享有航行和飛越的自由?！币怨l約評(píng)判私人行為的合法性當(dāng)屬不妥。判決書中還寫道：澳大利亞的扣人、扣船行為“符合《聯(lián)合國海洋法公約》第73 條第1 款的規(guī)定，屬于沿海國為確保其依照該公約制定的法律和規(guī)章得到遵守對(duì)進(jìn)入其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的船舶進(jìn)行登臨、檢查、逮捕和進(jìn)行司法程序。”這一次，法官倒是用對(duì)了條約——以公法條約評(píng)判締約國的行為，但卻忽略了自己是否有資格評(píng)判他國的國家行為。

公法條約與私法條約的劃分不僅可以顯示其適用主體范圍的不同，還可以反映條約在締約國的實(shí)施和適用方式的不同。關(guān)于條約在締約國的實(shí)施和適用，歷來就有“并入”和“轉(zhuǎn)化”之分。所謂并入（adoption） 是指無須另行制定國內(nèi)法，而是將整個(gè)條約納入國內(nèi)法體系并加以適用；所謂轉(zhuǎn)化（transformation）是指制訂與條約內(nèi)容相一致的國內(nèi)法，從而使條約規(guī)定在締約國內(nèi)落實(shí)。通過并入而適用條約被稱作直接適用；通過轉(zhuǎn)化而適用條約被稱作間接適用。

關(guān)于我國締結(jié)和參加的國際條約如何在國內(nèi)實(shí)施或適用，我國《憲法》《立法法》和《締約法》均未作規(guī)定。從我國的相關(guān)實(shí)踐看，可以初步得出這樣的判斷：私法性條約可不加轉(zhuǎn)換而在我國直接適用，而公法性條約不能或不宜在我國直接適用。作出如此判斷的理由包括：

第一，關(guān)于條約的“適用”，應(yīng)該與法律的“適用”作相同理解?！斑m用”條約即是在行政程序或司法程序中以條約作為主張權(quán)利或提出抗辯的依據(jù)。如果當(dāng)事人無法在行政程序或司法程序中援用條約條款，或行政機(jī)關(guān)、法院不能依據(jù)條約條款作出裁判，就不能說條約在國內(nèi)直接適用。

第二，原《中華人民共和國民法通則》第142 條第2 款曾經(jīng)規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外?！边@是一種不需要將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法就可以適用條約的方式。除了原《民法通則》之外，我國的海商法、票據(jù)法等法律也都有類似規(guī)定，而這些法律所提到的都屬于私法條約。

第三，在我國加入世界貿(mào)易組織前夕，我國最高人民法院的一位負(fù)責(zé)人曾經(jīng)表態(tài)，在中國加入世界貿(mào)易組織之后，各級(jí)法院在審理涉外民事案件時(shí)，如果世貿(mào)組織規(guī)則與中國法律發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用世貿(mào)組織規(guī)則。但隨后，當(dāng)我們意識(shí)到WTO 規(guī)則并不涉及“審理涉外民事案件”，而是一套有關(guān)國際貿(mào)易行政案件的條約時(shí)，最高法院在其頒布的《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》中明確規(guī)定：“人民法院審理國際貿(mào)易行政案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)中華人民共和國法律、行政法規(guī)以及地方立法機(jī)關(guān)在法定立法權(quán)限范圍內(nèi)制定的有關(guān)或者影響國際貿(mào)易的地方性法規(guī)”，而不是世貿(mào)組織規(guī)則。最高法院負(fù)責(zé)人就此項(xiàng)規(guī)定的解釋是：我國將不直接適用世貿(mào)組織規(guī)則，而是通過修改和制定國內(nèi)法律的方式來轉(zhuǎn)化實(shí)施世貿(mào)組織規(guī)則。我國法院不直接適用世貿(mào)組織規(guī)則主要有兩層含義：其一是個(gè)人和企業(yè)不能直接援用世貿(mào)組織規(guī)則向法院起訴和抗辯；其二，法院在判決文書中不直接援用世貿(mào)組織規(guī)則作為裁判依據(jù)。

第四，從理論上分析，公法性條約調(diào)整的是國家間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果一方向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利或追究責(zé)任，應(yīng)該訴諸國際法律程序，而不是國內(nèi)法律程序；締約國需要在國內(nèi)有所作為的只是使本國的國內(nèi)法與其條約項(xiàng)下的義務(wù)保持一致。私法性條約調(diào)整的是私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，需要國內(nèi)法律程序給予支持，因?yàn)樗饺藫?jù)此主張權(quán)利或追究責(zé)任時(shí)必須訴諸國內(nèi)法律程序。也正因?yàn)槿绱耍梢詫⑺椒ㄐ詶l約直接并入國內(nèi)法。

《對(duì)外關(guān)系法》并沒有就“公法條約”與“私法條約”的區(qū)分作出規(guī)定，當(dāng)然也就無法區(qū)分兩類條約在國內(nèi)適用方面的差別。但我們還是可以從《對(duì)外關(guān)系法》第31 條的表述中看到希望。該條款兩次提到條約的“實(shí)施與適用”：“國家采取適當(dāng)措施實(shí)施和適用條約和協(xié)定。條約和協(xié)定的實(shí)施和適用不得損害國家主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益。”這里的“實(shí)施”與“適用”應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以理解：第一，“實(shí)施”與“適用”應(yīng)該是指我國締結(jié)或參加的條約在國內(nèi)發(fā)揮效力的兩種不同的方式，而不會(huì)是同樣的方式；第二，“實(shí)施”與“適用”分別對(duì)應(yīng)的不應(yīng)該是“條約”與“協(xié)定”，因?yàn)榻Y(jié)合具體語境，此處的“條約”與“協(xié)定”沒有質(zhì)的差別，而應(yīng)該是不同類型的“條約與協(xié)定”；第三，這里的“適用”應(yīng)該與本文前面所說的“適用”具有同等含義，即某一裁判機(jī)關(guān)以條約作為裁判的依據(jù)，而“實(shí)施”則應(yīng)該是締約國自行履行條約義務(wù)；第四，如果前面的判斷都是正確的，那么，國家自行履行條約義務(wù)的應(yīng)該是公法性條約的“實(shí)施”；而國家機(jī)關(guān)可作為裁判依據(jù)的應(yīng)該是私法性條約的“適用”。

即使僅從字面理解，“實(shí)施”與“適用”是兩個(gè)準(zhǔn)確而傳神的動(dòng)詞。“實(shí)施”意味著自己從事或開展某一行為，“實(shí)施”條約則意味著締約國自行履行條約義務(wù)，符合公法條約的特征；而“適用”若與規(guī)則相結(jié)合則意味著規(guī)則得以使用，“適用”條約則意味著依據(jù)條約對(duì)他人的行為作出判斷，符合私法條約的特征。期待著我國的立法能夠盡快地證實(shí)上述預(yù)測(cè)。

四、如果條約沖突，誰的地位更高？

法律法規(guī)之間是可能出現(xiàn)沖突的，條約也會(huì)如此。而且，當(dāng)我們統(tǒng)籌考慮條約和國內(nèi)法時(shí)，我們不僅要考慮條約之間沖突了該如何處理，還要考慮條約與國內(nèi)法相沖突該如何處理。

在國內(nèi)法律體系中，不同類型的法是有效力等級(jí)區(qū)別的。通常的效力等級(jí)是：憲法具有最高的效力等級(jí)，隨后依次則是法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方立法等。國內(nèi)法的效力等級(jí)由制定者的法律地位所決定。

國際條約也有效力等級(jí)嗎？回答是：不能一概而論。在國際社會(huì)，任何條約都是國家間的約定，我們很難說某種約定在效力上高于另外一種約定，除非另有約定。著名國際法學(xué)者李浩培先生曾明確指出，條約沒有效力等級(jí)之分，行政協(xié)定和按繁雜程序締結(jié)的狹義的條約，具有同一效力。這如同公司之間簽訂的各式各樣的合同，無論是誰參加的談判，也無論是誰簽的字，只要加蓋了公司的印章或者有被授權(quán)人的簽名，就無法區(qū)分哪份合同具有更高的效力，除非締約方就若干合同文件的效力等級(jí)做了明確約定。世界貿(mào)易組織規(guī)則總體上看是有關(guān)國際貿(mào)易管理的一套國際協(xié)議。在國際層面上，WTO 條約與其他條約都是國家間的合意，一旦發(fā)生沖突，難以從效力等級(jí)角度來判斷哪個(gè)條約具有更高的效力等級(jí)，通常只能看締約國之間有無特別約定。假設(shè)甲國發(fā)現(xiàn)乙國通過與丙國簽訂自貿(mào)區(qū)協(xié)議（FTA）的方式把進(jìn)口關(guān)稅方面的優(yōu)惠待遇給了丙國，但卻不給丙國以外的任何國家。因此，甲國就會(huì)主張乙國違反了《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）中的最惠國待遇原則，可以要求乙國或者也給甲國這種優(yōu)惠待遇，或者取消給丙國的優(yōu)惠待遇。于是，乙國就面臨著條約沖突。如果依據(jù)自貿(mào)區(qū)協(xié)議繼續(xù)賦予丙國優(yōu)惠待遇，就會(huì)違背GATT 之下的義務(wù)，而如果取消給丙國的優(yōu)惠待遇，就會(huì)違背自貿(mào)區(qū)協(xié)議之下的義務(wù)。如前所述，乙國所締結(jié)或參加的GATT與FTA 沒有效力等級(jí)上的差別，不能斷言哪一個(gè)條約在效力上高于另外一個(gè)條約。常見的方法就是看締約國之間關(guān)于這種條約沖突是否有特別約定。其實(shí)不用查閱，我們知道GATT 第24 條早就這一問題作出規(guī)定，即允許各締約方在滿足第24 條要求的條件下通過簽訂FTA 而背離GATT 的最惠國待遇原則。

國際社會(huì)是一個(gè)平面的、松散的社會(huì)，締約者在法律上是平等的，因此很難斷定條約的效力等級(jí)。集習(xí)慣條約法之大成的《維也納條約法公約》也僅就“同一事項(xiàng)先后所訂條約之適用”規(guī)則作出梳理。雖然《聯(lián)合國憲章》第103 條規(guī)定：“聯(lián)合國會(huì)員國在本憲章下之義務(wù)與其依任何其他國際協(xié)定所負(fù)之義務(wù)有沖突時(shí)，其在本憲章下之義務(wù)應(yīng)居優(yōu)先?！痹摋l規(guī)定甚至被《維也納條約法公約》所肯定，但在此項(xiàng)規(guī)則之下并未形成一致的國家實(shí)踐。歐洲法院的幾起案件的判決已經(jīng)確認(rèn)：安理會(huì)制裁決議的效力要讓位于歐盟人權(quán)保護(hù)的義務(wù)，從而對(duì)《聯(lián)合國憲章》第103 條正面提出了挑戰(zhàn)。相比之下，國內(nèi)社會(huì)遠(yuǎn)比國際社會(huì)發(fā)達(dá)。各國不僅可以確立各種法律法規(guī)的效力等級(jí)，也可以確立其所締結(jié)或參加的不同條約的效力等級(jí)，以解決可能出現(xiàn)的條約沖突問題。

在國內(nèi)層面上，由于決定條約效力的國家機(jī)關(guān)在法律地位上是有高低之分的，因此可以基于條約的效力等級(jí)來解決條約沖突問題。

如前所述，我國《憲法》將我國締結(jié)或參加的條約分成兩大類；一類是需要報(bào)請(qǐng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)和廢除的“條約和重要協(xié)定”，另外一類是其他協(xié)定。這種劃分已經(jīng)區(qū)分出了兩類條約的效力等級(jí)。條約和重要協(xié)定的效力高于其他協(xié)定的效力。在此基礎(chǔ)上，《締約法》對(duì)條約又做了一次有關(guān)條約效力等級(jí)的三分法分類，將條約分成：提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定批準(zhǔn)的條約、報(bào)請(qǐng)國務(wù)院核準(zhǔn)的協(xié)定和報(bào)國務(wù)院備案的協(xié)定?！毒喖s法》第7 條至第9 條規(guī)定：條約和重要協(xié)定簽署后，由外交部或者國務(wù)院有關(guān)部門會(huì)同外交部，報(bào)請(qǐng)國務(wù)院審核；由國務(wù)院提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定批準(zhǔn)；中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的決定予以批準(zhǔn)；上述范圍以外的國務(wù)院規(guī)定須經(jīng)核準(zhǔn)或者締約各方議定須經(jīng)核準(zhǔn)的協(xié)定和其他具有條約性質(zhì)的文件簽署后，由外交部或者國務(wù)院有關(guān)部門會(huì)同外交部，報(bào)請(qǐng)國務(wù)院核準(zhǔn)；無須全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定批準(zhǔn)或者國務(wù)院核準(zhǔn)的協(xié)定簽署后，除以中華人民共和國政府部門名義締結(jié)的協(xié)定由本部門送外交部登記外，其他協(xié)定由國務(wù)院有關(guān)部門報(bào)國務(wù)院備案。

在確定了條約的效力等級(jí)之后，根據(jù)我國《憲法》和有關(guān)法律的規(guī)定，我們可以將條約與國內(nèi)法的效力等級(jí)做如下歸納：

第一，我國所締結(jié)與參加的任何條約的效力都在我國憲法的效力之下，任何條約條款都不得與憲法規(guī)定相沖突。關(guān)于條約與憲法的關(guān)系，各國實(shí)踐并不一致，理論上也有不同學(xué)說。美國憲法第6 條第2 款規(guī)定“本憲法及依照本憲法所制定之合眾國法律以及根據(jù)合眾國權(quán)力所締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的一切條約，均為全國的最高法律?！痹凇秾?duì)外關(guān)系法》通過之前，由于我國憲法并沒有規(guī)定條約與憲法的關(guān)系，因此，我們只是推論憲法的效力應(yīng)該高于條約，第一，憲法規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”（第5 條第3 款），同時(shí)，憲法的序言部分還明確宣布，憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力。條約作為一種法律性規(guī)范，其效力只能在憲法之下。第二，從立法程序上看，憲法效力也應(yīng)在條約效力之上。這是因?yàn)?，“決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”是全國人大常委會(huì)的權(quán)力，而憲法的修改則是全國人民代表大會(huì)的專屬性權(quán)力；而且憲法的修改須由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)或者五分之一以上的全國人民代表大會(huì)代表提議，并由全國人民代表大會(huì)以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過；而法律和其他議案則只需由全國人民代表大會(huì)以全體代表的過半數(shù)通過，或由全國人大常務(wù)委員會(huì)全體組成人員的過半數(shù)通過。2023 年6 月28 日制定的《對(duì)外關(guān)系法》第30 條第1 款規(guī)定：“國家依照憲法和法律締結(jié)或者參加條約和協(xié)定，善意履行有關(guān)條約和協(xié)定規(guī)定的義務(wù)?！钡?0 條第2 款規(guī)定：“國家締結(jié)或者參加的條約和協(xié)定不得同憲法相抵觸。”這應(yīng)該是我國第一次以法律的形式規(guī)定了我國《憲法》與我國所締結(jié)和參加的協(xié)定之間的關(guān)系，具有里程碑式的意義。依據(jù)前一款的規(guī)定，國家在“締結(jié)或者參加條約和協(xié)定，善意履行有關(guān)條約和協(xié)定規(guī)定的義務(wù)”方面，要遵循憲法和法律的規(guī)定；依據(jù)后一款，國家締結(jié)或者參加的條約和協(xié)定的內(nèi)容不得同憲法相抵觸。

基于《對(duì)外關(guān)系法》第30 條的規(guī)定，我國將建立條約的合憲性審查機(jī)制。無論對(duì)什么類型的條約，都可以發(fā)起合憲性審查程序。為了減少合憲性審查的障礙，最好能在條約談判之前就對(duì)條約的合憲性問題加以梳理，做好談判預(yù)案。

第二，全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)的“條約和重要協(xié)定”與全國人民代表大會(huì)及全國人大常委會(huì)制定的法律具有同等效力。我國憲法規(guī)定，全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)；全國人民代表大會(huì)有權(quán)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律；全國人大常委會(huì)作為全國人民代表大會(huì)的常設(shè)機(jī)關(guān)，有權(quán)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律，有權(quán)在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸，有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令、撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。

由于全國人大常委會(huì)制定的法律與其批準(zhǔn)的條約和協(xié)定，其效力源自同一立法機(jī)關(guān)，因此應(yīng)認(rèn)為具有同等的效力。全國人大常委會(huì)所批準(zhǔn)的條約與協(xié)定與全國人大制定的法律也應(yīng)該認(rèn)定具有同等效力。在全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)均有立法權(quán)，而且《對(duì)外關(guān)系法》已明確規(guī)定批準(zhǔn)和廢除條約與協(xié)定的權(quán)力也是全國人民代表大會(huì)的職權(quán)之后，人大常委會(huì)批準(zhǔn)和廢除條約的職權(quán)行使，是否像其立法權(quán)的行使一樣作出某種限制，是一個(gè)值得討論的問題。

第三，我國對(duì)外締結(jié)的不須經(jīng)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)而須經(jīng)國務(wù)院核準(zhǔn)生效的協(xié)定，與國務(wù)院制定的行政法規(guī)具有同等效力。根據(jù)我國《憲法》第89 條，國務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”；《締約法》第5 條規(guī)定：“以中華人民共和國政府名義談判和簽署條約、協(xié)定，由外交部提出建議并擬訂條約、協(xié)定的中方草案，或者由國務(wù)院有關(guān)部門提出建議并擬訂條約、協(xié)定的中方草案，同外交部會(huì)商后，報(bào)請(qǐng)國務(wù)院審核決定?！眹鴦?wù)院制定的行政法規(guī)與國務(wù)院核準(zhǔn)生效的條約與協(xié)定，其效力源自同一立法機(jī)關(guān)，因此也應(yīng)具有同等的效力。

第四，以我國政府部門的名義對(duì)外締結(jié)的協(xié)定與國務(wù)院部門規(guī)章具有同等效力。根據(jù)《憲法》第90條的規(guī)定，國務(wù)院各部門、各委員會(huì)有權(quán)根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。《立法法》第91 條規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)以及法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。”《締約法》第5 條規(guī)定：“以中華人民共和國政府部門名義談判和簽署屬于本部門職權(quán)范圍內(nèi)事項(xiàng)的協(xié)定，由本部門決定或者本部門同外交部會(huì)商后決定；涉及重大問題或者涉及國務(wù)院其他有關(guān)部門職權(quán)范圍的，由本部門或者本部門同國務(wù)院其他有關(guān)部門會(huì)商后，報(bào)請(qǐng)國務(wù)院決定?！眹鴦?wù)院各部委所制定的規(guī)章與部委對(duì)外簽署的協(xié)定具有同等效力，也是因?yàn)樗鼈兊男Яυ醋酝粰C(jī)關(guān)。

我國締結(jié)和參加的國際條約與協(xié)定處于不同的效力等級(jí)，因此，籠統(tǒng)地說條約在我國法律體系中的地位和適用問題是不可取的。例如，《中華人民共和國票據(jù)法》（以下簡稱《票據(jù)法》）第95 條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外?！睂?duì)此條款不應(yīng)解釋為我國對(duì)外簽訂的任何一項(xiàng)條約或協(xié)定在效力上都要高于我國的《票據(jù)法》。首先，這里的“條約”必須是狹義的條約，即須報(bào)請(qǐng)全國人大或其常委會(huì)批準(zhǔn)的國際協(xié)議，不能是某一政府部門對(duì)外簽訂的一份協(xié)議就可以優(yōu)先于《票據(jù)法》適用；其次，“優(yōu)先適用”的條約還必須能夠通過我們前面所說的合憲性審查；最后，為了避免條約實(shí)施和適用方面出現(xiàn)沖突或者條約與國內(nèi)法的沖突，在條約談判階段就應(yīng)該注意條約的效力等級(jí)問題。

當(dāng)一國之內(nèi)出現(xiàn)不同效力等級(jí)的條約相互沖突時(shí)，該國是無法依據(jù)“效力等級(jí)”來向其他締約方進(jìn)行抗辯的。如果沒有另行約定或者無法另做約定，恐怕只能違背某一條約項(xiàng)下的義務(wù)。

當(dāng)一國對(duì)外簽訂的某一條約或協(xié)定與效力等級(jí)較低的國內(nèi)法相抵觸時(shí)，問題比較好處理。締約國對(duì)外履行條約義務(wù)不會(huì)有國內(nèi)法的障礙；無論國內(nèi)法制定于條約之后還是條約之前，效力等級(jí)低于條約的國內(nèi)法將不能得到適用。

當(dāng)一國對(duì)外簽訂的某一條約或協(xié)定與效力等級(jí)較高的國內(nèi)法相抵觸，而不能實(shí)施或適用時(shí)，按照《維也納條約法公約》的規(guī)定，該國不能“援引其國內(nèi)法規(guī)定為理由而不履行條約”。其后果是，在國內(nèi)，條約不得實(shí)施或適用；對(duì)外，條約依舊有效，不履行條約義務(wù)須承擔(dān)違約責(zé)任。WTO 協(xié)議并非美國法意義上的條約。為了明確WTO 規(guī)則與美國國內(nèi)法的關(guān)系，美國國會(huì)于1994 年年底制訂了《烏拉圭回合協(xié)議法》（URUGUAY ROUND AGREEMENTS ACT），并以“協(xié)議與美國法律和各州法律的關(guān)系”為題規(guī)定：當(dāng)協(xié)議規(guī)定與美國法沖突時(shí)，美國法優(yōu)先；即使出現(xiàn)州法與協(xié)議規(guī)定不符時(shí)，也不得當(dāng)然宣布州法無效，除非聯(lián)邦政府確認(rèn)其無效。美國的該項(xiàng)立法并不違反國際法，但卻可能為美國政府履行WTO 項(xiàng)下的條約義務(wù)帶來障礙。當(dāng)WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)判定美國的某項(xiàng)法律措施違反了WTO 的規(guī)定時(shí)，在美國國內(nèi)，WTO 的規(guī)定并不減損國內(nèi)法的效力，但在國際層面，美國又不得援引國內(nèi)法作為不履行條約義務(wù)的理由。所以，美國政府或者要說服國會(huì)修改法律，或者硬著頭皮不執(zhí)行WTO 的裁決。當(dāng)然，為了避免出現(xiàn)這種窘境，可事先做好變通性安排。例如，1980 年10 月《中華人民共和國政府和美利堅(jiān)合眾國政府關(guān)于投資保險(xiǎn)和投資保證的鼓勵(lì)投資的協(xié)議及有關(guān)問題的換文》中，美方來文第4 條寫明：“中華人民共和國法律如部分或全部廢止或禁止承保者在中華人民共和國境內(nèi)取得被保險(xiǎn)的投資者的任何財(cái)產(chǎn)利益，中華人民共和國政府應(yīng)允許該投資者和承保者做出適當(dāng)安排，將上述利益轉(zhuǎn)移給中華人民共和國法律所允許占有此項(xiàng)利益的實(shí)體?！敝蟹交匚拇_認(rèn)同意。這就是為防止后制定的法律與原有的國際協(xié)定相沖突所做的一種變通安排。

五、從契約到組織，條約進(jìn)化了多少？

自20 世紀(jì)90 年代以來，許多人相信WTO 這樣的條約機(jī)制已經(jīng)從一種契約安排走向了組織化。一些學(xué)者宣稱國際法的規(guī)則、程序和組織比1945 年以來任何時(shí)候都更顯而易見和更加有效。

然而，條約的進(jìn)化程度顯然是被人為地夸大了。與二戰(zhàn)結(jié)束時(shí)相比，條約發(fā)揮作用的范圍和程度都有明顯的變化，但條約的屬性沒有任何變化。即使被稱作“模范國際法”的WTO 條約體系也沒有對(duì)主權(quán)平等、締約自由等條約法基本規(guī)則帶來任何突破。首先，無論是WTO 組織還是WTO 規(guī)則都是成員方基于主權(quán)平等原則，通過協(xié)商而創(chuàng)設(shè)出來的，WTO 所做的一切也都是協(xié)商的結(jié)果。其次，WTO 完全遵循條約法中的自由同意原則?！恶R拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》及各項(xiàng)附件，均為烏拉圭回合各談判方經(jīng)過長期談判所達(dá)成的協(xié)議。WTO 的各項(xiàng)規(guī)則之所以對(duì)各成員方構(gòu)成約束，是因?yàn)楦鞣酵饨邮艽朔N約束。最后，WTO 完全遵循條約法中的信守約定原則。由于國際法是國家之間的法，國際法的本質(zhì)是國家間的約定，因此，信守約定就成為國際法中最為重要的原則之一?！恶R拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》要求WTO 成員嚴(yán)格履行條約義務(wù)，“保證其法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定對(duì)其規(guī)定的義務(wù)相一致”。為了落實(shí)信守約定原則，WTO 創(chuàng)設(shè)了貿(mào)易政策審議機(jī)制和爭(zhēng)端解決機(jī)制，以及時(shí)糾正成員違背條約義務(wù)的情形。

從簡單的一紙約定，到創(chuàng)設(shè)一個(gè)機(jī)構(gòu)為國家間約定的實(shí)現(xiàn)提供物質(zhì)的保障，可以說是一個(gè)進(jìn)步。但不能認(rèn)為只要是條約設(shè)立了機(jī)構(gòu)就完成了“從契約到組織”的轉(zhuǎn)變。不同的條約機(jī)制的組織化程度是不一樣的。所謂組織化程度，是指國際社會(huì)成員向國際組織交付權(quán)力的程度。成員國交付的權(quán)力越多，國際組織脫離成員而自行決策的空間就越大，國際組織就越接近一個(gè)獨(dú)立于成員國的實(shí)體。雖然政府間國際組織都會(huì)通過憲章性文件（如《聯(lián)合國憲章》）而將自己設(shè)定為一個(gè)具有獨(dú)立法律人格的實(shí)體，但這還不能表明其組織化的程度。有的國際組織無法形成自己的獨(dú)立意志——組織的意志就是全體成員的意志，而另外一些國際組織則可以脫離個(gè)別成員的意志而形成自己的意志——做出組織自己的決定，而不是全體成員的共同決定。聯(lián)合國是一個(gè)組織化程度較高的國際組織。在這個(gè)組織之內(nèi)，決策權(quán)被賦予由少數(shù)成員國所組成的機(jī)構(gòu)——安全理事會(huì)，而不是由全體成員國所組成的大會(huì)。相比之下，WTO 的組織化程度偏低。在WTO 機(jī)制中，并不存在由部分成員組成的“小機(jī)構(gòu)”進(jìn)行決策的機(jī)制；決策權(quán)集中于由所有成員方代表組成的部長級(jí)會(huì)議。在部長級(jí)會(huì)議休會(huì)期間，決策權(quán)則由所有成員代表所組成的總理事會(huì)來行使。雖然世貿(mào)組織的決策并不排斥票決制，但其更傾向于采取“協(xié)商一致”的決策方法。因此，從總體上看，世界貿(mào)易組織盡管以組織的形式存在，但實(shí)質(zhì)上并沒有成為一個(gè)可與其成員相分離的實(shí)體。它的意志就是全體成員方的意志，它的決策就是全體成員方的決策。它的所謂獨(dú)立法律人格其實(shí)是全體成員方的集合。

即使一套條約機(jī)制的組織化程度較高，也不意味著條約的屬性會(huì)發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變。只要一個(gè)締約方還有權(quán)退出一項(xiàng)條約，只要一個(gè)成員國還有權(quán)退出一個(gè)組織，那么，這種條約安排或組織構(gòu)建就仍然是一種“契約”安排，其締約方或成員國就可以隨時(shí)還原自己的自由之身。英國脫歐就是一例。