摘 要：跨境網(wǎng)絡犯罪是互聯(lián)網(wǎng)結(jié)構(gòu)要素跨越國境或邊境的犯罪形式，使得犯罪的主體、行為、對象和結(jié)果等涉罪要素的載體處于不同的空間場，為確定刑事管轄權(quán)帶來了復雜的現(xiàn)實境況，引起多國或多地區(qū)的管轄權(quán)沖突以及管轄權(quán)沖突規(guī)則難以協(xié)調(diào)等問題。究其原因，主要是各國各地區(qū)對保護管轄原則的理解僵化、刑事管轄權(quán)立法規(guī)范適用性不強、司法協(xié)作機制不完善所致。為此，中國應當重新解讀并踐行“雙方可罰原則”，在鼓勵“進取型管轄”的同時注重保障人權(quán)，積極推行適用“行為- 結(jié)果聯(lián)系原則”來確定刑事管轄權(quán)，以防止出現(xiàn)立法保守下的司法被動局面或者為宣示司法主權(quán)的立法過度擴張態(tài)勢。鑒于此，我國應當盡快與刑事管轄權(quán)沖突比較突出的國家和地區(qū)締結(jié)以懲治跨境網(wǎng)絡犯罪為核心的國際條約、多邊協(xié)定和司法協(xié)助規(guī)定，并在國內(nèi)法中同步轉(zhuǎn)化，以為網(wǎng)絡空間命運共同體的構(gòu)建和我國“十四五”規(guī)劃中對網(wǎng)絡安全治理目標的實現(xiàn)服務。

關(guān)鍵詞：刑事管轄權(quán) 跨境網(wǎng)絡犯罪 跨境電信網(wǎng)絡詐騙犯罪 雙方可罰原則 網(wǎng)絡空間命運共同體

在全球互聯(lián)網(wǎng)高度發(fā)達的今天，跨境網(wǎng)絡犯罪已屢見不鮮，成為亟待解決的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)結(jié)構(gòu)要素的跨境引發(fā)犯罪主體、犯罪行為、犯罪對象和犯罪結(jié)果等涉罪要素的載體頻繁出現(xiàn)在相異的空間場。這就使得確定并行使網(wǎng)絡空間刑事管轄權(quán)成了各國辦理跨境網(wǎng)絡犯罪案件的第一難題。2022 年8 月26 日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下稱《意見》）對信息網(wǎng)絡犯罪的種類作出明確規(guī)定?？缇尘W(wǎng)絡犯罪，是指利用計算機網(wǎng)絡技術(shù)，以電子方式對網(wǎng)絡系統(tǒng)、數(shù)據(jù)信息和網(wǎng)絡服務實施的、跨越國（邊）境的犯罪活動的總稱。其主要表現(xiàn)有三種模式：一是“網(wǎng)外人內(nèi)”型，即犯罪分子在境內(nèi)，利用“翻墻”登錄國外“暗網(wǎng)”實施犯罪；二是“網(wǎng)內(nèi)人外”型，即犯罪分子偷越國（邊）境后通過遙控設在境內(nèi)的GOIP 無線網(wǎng)絡設備實施犯罪；三是“人網(wǎng)皆外”型，即偷越到境外的犯罪分子利用境外即時聊天工具、網(wǎng)站實施犯罪。這種跨地域、跨平臺和內(nèi)外結(jié)合性的犯罪特點，加大了各國對此類犯罪行使實際管轄權(quán)的難度。

根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)始端和終端所處空間的國際法地位，可以將跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)分為國際刑事管轄權(quán)和區(qū)際刑事管轄權(quán)，這是對刑事管轄原則與主權(quán)原則的一體遵循。但無論是國際刑事管轄權(quán)還是區(qū)際刑事管轄權(quán)的行使，在現(xiàn)實中都會發(fā)生司法競合或推諉，致使在查處過程中出現(xiàn)被動局面，不能有效規(guī)制那些試圖規(guī)避本國刑法適用的行為。但若規(guī)避成功，則無疑會影響相關(guān)司法區(qū)域?qū)Υ祟惙缸锏男淌鹿茌牂?quán)，導致跨境類犯罪案件的管轄不當。這既是確立刑事管轄權(quán)的法律問題，也是宣示主權(quán)意識的政治問題。本文將以當前跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄的難題為邏輯起點，探索順應中國國情的解決路徑，并與國際法有效銜接，從而確?？缇尘W(wǎng)絡犯罪案件刑事管轄權(quán)得以明確界定并有效實施。

一、現(xiàn)狀：當前跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄情況梳理

2021 年3 月12 日，全國人民代表大會發(fā)布《中華人民共和國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標綱要》（ 以下簡稱“十四五”規(guī)劃綱要），明確將推動構(gòu)建網(wǎng)絡命運共同體作為目標，把推動全球網(wǎng)絡安全保障合作機制作為重要話題，要求提升我國打擊新型網(wǎng)絡犯罪和跨國跨區(qū)域犯罪的能力。針對此目標，我國各級司法機關(guān)在近年來對跨境網(wǎng)絡犯罪的打擊力度顯著增強，展現(xiàn)出一系列鮮明的特點。

（一）行使跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄主動性增強

最高人民法院、最高人民檢察院和公安部于2020 年聯(lián)合印發(fā)的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》首次針對跨境網(wǎng)絡犯罪提供了明確的辦案依據(jù)。若以2020 年為時間節(jié)點來梳理司法機關(guān)針對跨境網(wǎng)絡犯罪行使管轄權(quán)，從最高人民檢察院發(fā)布的官方數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計，可以發(fā)現(xiàn)2018-2020 年在全國檢察機關(guān)辦理的網(wǎng)絡犯罪案件中，通過應用暗網(wǎng)和境外通訊軟件的犯罪案件明顯增多，這是管轄主動性的表現(xiàn)；而2020 年以來檢察機關(guān)辦理利用暗網(wǎng)或境外通訊軟件實施的網(wǎng)絡犯罪案件同比增長近70%，出境實施網(wǎng)絡犯罪的人數(shù)超過上一年度的兩倍，這從政策和行動說明主動性得到了進一步增強。從三年的數(shù)據(jù)情況看，我國司法機關(guān)行使跨境網(wǎng)絡犯罪管轄權(quán)的主動性增強。

從趨勢來看，可直觀反映出2020 年全國檢察機關(guān)打擊跨境網(wǎng)絡犯罪力度有在加強。與此同時，自2020 年以來，公安部與有關(guān)部門持續(xù)推進打擊治理跨境網(wǎng)絡賭博工作；各省市司法機關(guān)陸續(xù)發(fā)布“打擊涉緬北電信網(wǎng)絡詐騙”“斷卡”“藍劍”等跨境網(wǎng)絡犯罪專項行動并將其作為長期重點任務；最高人民法院于2024 年2 月發(fā)布跨境電信網(wǎng)絡詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪典型案例。此外，從各官方媒體對最高人民檢察院和公安部等部門掛牌督辦的特大跨境類網(wǎng)絡犯罪案件實時報道來看，近年我國司法機關(guān)打擊大型跨境網(wǎng)絡犯罪團伙的強度也是居高不下。

總言之，“對于構(gòu)成電信網(wǎng)絡詐騙犯罪及偷越國（邊）境等關(guān)聯(lián)犯罪，且符合逮捕條件的，能捕盡捕、能訴盡訴，嚴格把握適用不起訴和緩刑條件?！边@些“從嚴打擊”的主基調(diào)都說明了我國對待跨境網(wǎng)絡犯罪的管轄意愿和實踐行動是積極主動的，跨境網(wǎng)絡犯罪案件的處理和防治也相應得到了司法重視。

（二）行使刑事管轄權(quán)充分考量案件社會影響

通過北大法寶平臺圍繞公開案例和典型案例檢索，對我國成功行使刑事管轄權(quán)的跨境類網(wǎng)絡犯罪案例進行了數(shù)據(jù)讀取和分析，截至2024 年3 月，在北大法寶平臺“司法案例”檢索頁面，以全文中同段包含“跨境”“網(wǎng)絡”，案由為“刑事”，審結(jié)日期從“2015 年1 月1 日”至“2024 年3 月31 日”為并列檢索條件，得到當前公開的刑事司法案例結(jié)果有660 條。通過對檢索結(jié)果一一讀取，去除無公開案號、重復文書以及經(jīng)審理查明與跨境網(wǎng)絡犯罪本身無關(guān)的檢索結(jié)果15 條，共篩選符合本文研究的“跨境網(wǎng)絡犯罪”司法案例樣本共計645 個。

以跨境網(wǎng)絡犯罪所侵犯的客體為研究對象，對當前已公開有效645 個刑事司法案例樣本進行描述統(tǒng)計。2015 年至2024 年期間，在具有刑事管轄權(quán)前提下，我國司法實踐對跨境網(wǎng)絡犯罪案件進行管轄所保護的法益內(nèi)容呈現(xiàn)出“社會法益> 個人法益”的現(xiàn)象。但這一現(xiàn)象并不能充分說明司法機關(guān)在“是否對跨境網(wǎng)絡犯罪行使刑事管轄權(quán)”問題上，除滿足犯罪構(gòu)成以外還考量了案件產(chǎn)生的社會影響。對侵害社會法益的跨境網(wǎng)絡犯罪行使管轄權(quán)能夠體現(xiàn)上述考量是毫無疑問的，因此需要進一步梳理對侵害個人法益的跨境網(wǎng)絡犯罪行使管轄權(quán)也體現(xiàn)了對“案件產(chǎn)生的社會影響”的著重考量。

在此基礎(chǔ)上進一步梳理，把以個人法益為保護內(nèi)容的“詐騙罪”裁判文書作為統(tǒng)計對象，去除重復文書和不具有“跨境”實質(zhì)的詐騙罪文書，共計有效裁判文書樣本量為93 份。判決文書中“是否是犯罪集團或犯罪團伙”“違法所得額”“社會危害程度”等表述或定性最能直觀反映我國對侵犯個人法益的跨境網(wǎng)絡犯罪管轄是否存在主要考量“案件產(chǎn)生的社會影響”。需要說明的是，“社會危害程度”系通過裁判文書中“涉案面、涉及被害人、社會危害性”表述來定性。

從表1 的描述統(tǒng)計結(jié)果及占比來看，2015 年至2024 年期間，我國司法機關(guān)實際行使刑事管轄權(quán)的跨境電信網(wǎng)絡詐騙案件大多存在“有犯罪集團”“違法所得額達百萬元以上”“社會危害程度大”的趨勢，而這些因素恰好能夠反映出我國針對跨境網(wǎng)絡犯罪案件（不論是社會法益還是個人法益）行使刑事管轄權(quán)時會著重考量案件可能或已經(jīng)產(chǎn)生的社會影響。這一現(xiàn)象通過各地司法機關(guān)近年來針對跨境網(wǎng)絡犯罪的專項打擊活動也能得到間接印證。

（三）行使刑事管轄權(quán)主要以屬地原則和屬人原則為依據(jù)

通過對645 個刑事司法案例樣本所涉具體罪名的統(tǒng)計結(jié)果可知，在2015 年至2024 年期間，我國司法實踐中涉及跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄的罪名共有43 個，出現(xiàn)743 次案由。其中，積極行使刑事管轄權(quán)的前三個罪名分別是開設賭場罪（32%）、詐騙罪（21%）、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪（14%），這一統(tǒng)計符合近年官方公布的跨境網(wǎng)絡犯罪高發(fā)罪名的管轄情況。另外，通過對樣本內(nèi)容的讀取分析，發(fā)現(xiàn)幾乎所有行使跨境網(wǎng)絡犯罪管轄權(quán)的案件被告人均為中國國籍，可以總結(jié)，我國司法機關(guān)對跨境網(wǎng)絡犯罪行使刑事管轄權(quán)的可行性依據(jù)主要來源于屬地管轄原則和屬人管轄原則。

根據(jù)前文梳理可以看出，我國當前查處跨境網(wǎng)絡犯罪案件呈現(xiàn)出重視案件社會影響、積極行使管轄權(quán)、打擊力度提升的特點。這離不開“十四五”規(guī)劃綱要和《意見》在司法辦案中的指導作用。但應當注意的是，刑事政策影響下的實然司法結(jié)果與刑事立法本身的應然司法目標之間是存在差別的，在網(wǎng)絡全球一體化范圍內(nèi)，我國針對跨境網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄現(xiàn)狀，依然面臨著諸多挑戰(zhàn)和困境。

二、困境：跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)沖突檢視

（一）行為是否屬于犯罪的立法不同引起管轄爭議

跨境網(wǎng)絡犯罪的特點決定了此類犯罪活動將涉及多個國家和地區(qū)的法律，不同國家和地區(qū)的法律對同一犯罪行為的定性、量刑等方面都可能存在差異。我國司法機關(guān)在根據(jù)我國刑事司法管轄原則行使刑事管轄權(quán)時，除了對犯罪行為作出是否符合我國刑事犯罪構(gòu)成的初步認定之外，還應當考量該犯罪活動是否符合所涉及地域內(nèi)的犯罪構(gòu)成。我國司法機關(guān)近年來在打擊跨境網(wǎng)絡犯罪方面，往往出現(xiàn)犯罪活動涉及地域犯罪定性不同帶來的管轄權(quán)行使難度大的困境。以開設賭場罪為典型，在本文選取的645 個刑事司法案例樣本中，開設賭場罪作為跨境網(wǎng)絡犯罪第一位次的罪名，表明了我國司法實踐行使刑事管轄權(quán)的積極性。但放眼全球化的網(wǎng)絡空間，我國針對跨境網(wǎng)絡賭博類犯罪的管轄權(quán)行使仍然存在很大難度。由于各地對博彩業(yè)的規(guī)制目的和內(nèi)容不同，開設賭場行為并非在各地都規(guī)定為犯罪。根據(jù)我國《刑法》第303 條第2 款之規(guī)定，開設賭場行為的法定刑幅度符合我國行使刑事管轄權(quán)的要求。然而，針對跨境開設賭場行為，實務中大多存在被告人及辯護人以“中國不具有刑事管轄權(quán)”為由來進行辯護，加大了我國司法機關(guān)對案件實際管轄的難度。

典型的行為模式如案例1：A 作為以“百家樂”“龍虎”等為賭博內(nèi)容的某境外賭博網(wǎng)站代理并接受參賭人員投注，后B 加入。A 負責管理代理賬號，與境外賭博網(wǎng)站后臺客服聯(lián)系為賭客充值上分、提現(xiàn)等；B 負責在微信上尋找參賭人員賭博，接收參賭人員賭資再轉(zhuǎn)給A。A 和B 發(fā)展參賭人員C、D 等人進入該網(wǎng)站賭博。A 和B 通過從賭博網(wǎng)站“真人占成”和獲取“洗碼費”獲利。本案中，A 和B 為躲避我國司法管轄，利用跨境信息網(wǎng)絡在“某境外”開設賭場并招攬境內(nèi)人員參賭行為顯然觸犯我國刑法規(guī)定的開設賭場罪，雖然賭博網(wǎng)站IP 地址在境外，但利用微信來招攬參賭人員能夠認定犯罪結(jié)果發(fā)生地在我國，據(jù)此我國有權(quán)主張行使對該案的刑事管轄權(quán)，而本案辯護人則以“開設賭場行為在境外不認為是犯罪，因此中國沒有刑事管轄權(quán)”為由進行辯護，使我國對本案行使管轄權(quán)產(chǎn)生了爭議。

綜上，跨境網(wǎng)絡賭博犯罪的犯罪手段隱蔽，犯罪行為發(fā)生地和結(jié)果地多樣，涉及犯罪人員廣泛，犯罪金額巨大，我國司法機關(guān)在刑事偵查環(huán)節(jié)已然存在困難，多個犯罪地對行為是否構(gòu)成犯罪的標準不一更是為犯罪人逃避法律責任“搭便車”提供便利。司法實務中，我國用來克服管轄難題采用的保護管轄原則被疑違反“雙方可罰原則”，這給我國爭取跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)帶來了巨大障礙。

（二）各國和地區(qū)解決刑事管轄權(quán)沖突的司法規(guī)則行政化

通過選取的645 個刑事司法案例樣本可以發(fā)現(xiàn)，以跨境電信詐騙犯罪為例，我國司法機關(guān)在與東南亞、中亞、非洲中部及大洋洲地區(qū)的主權(quán)國家產(chǎn)生刑事管轄權(quán)沖突時是實際行使了刑事管轄權(quán)的，如印度、肯尼亞、柬埔寨、蒙古國、越南、菲律賓、帕勞等國家。這些境外地區(qū)具有經(jīng)濟不穩(wěn)定、社會環(huán)境復雜或法律制度不健全的特點。

但是，跨境網(wǎng)絡犯罪涉及的境外地區(qū)不僅包括上述國家，還包括以歐美地區(qū)為代表的全球經(jīng)濟和科技發(fā)展先進的國家。不同法系、不同國家的犯罪圈確定方法以及對部分行政犯的行政化處理影響我國司法機關(guān)的處理。當下我國司法機關(guān)行使跨歐美地區(qū)網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)的難度遠大于跨東南亞等國家。然而截至目前，多國同時存在刑事管轄權(quán)進而產(chǎn)生的規(guī)則適用沖突尚不存在具有普遍共識的解決方案，且我國對于犯罪地在歐美地區(qū)的跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)行使鮮有司法案例予以支撐。這表明，我國司法機關(guān)針對解決多國刑事管轄權(quán)沖突仍然是存在困境的。

從全球視角下的各國實踐來看，一些國家采取的是依照本國刑事管轄沖突的解決規(guī)則來應對多國刑事管轄沖突。如2019 年英美兩國針對刑事管轄沖突的處理，體現(xiàn)的就是美國的“長臂管轄”規(guī)則的適用。該案中本該由英國依據(jù)屬地管轄原則主張刑事管轄權(quán)卻最終基于英美兩國的政治博弈而由美國管轄。再如，“孟晚舟案”涉及了中加美三國刑事管轄沖突，美國司法部指控孟晚舟銀行欺詐等23 項罪名，最終在我國不懈努力下使美國撤銷對孟晚舟所有罪名的指控。司法體系不同的主權(quán)國家和地區(qū)之間缺乏具有普適性的刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則，給我國對跨境網(wǎng)絡犯罪案件行使刑事管轄權(quán)帶來很大難度。

（三）跨物理空間犯罪案件的刑事管轄權(quán)競合困境

跨物理空間的犯罪，是指行為人實際所在地與通過網(wǎng)絡實施的針對犯罪對象的犯罪行為地分離的情形。如行為人在a 國，通過隱藏IP 地址等計算機手段在b 國、c 國同時建立服務器用以進行犯罪數(shù)據(jù)傳輸，那么行為人就是通過跨物理空間的方式在不同國家同時進行犯罪活動。前述實際犯罪行為地就是a、b、c國，但b 國和c 國對行為人難以行使管轄權(quán)進行抓捕，因為行為人犯罪時實際所在地在a 國，由此引發(fā)的刑事管轄權(quán)沖突是多樣且混亂的，各國針對同一案件都想行使實際管轄，從而產(chǎn)生競合。

最新修訂的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2021〕1 號）第2 條規(guī)定：“犯罪地包括犯罪行為地和犯罪結(jié)果地。針對或者主要利用計算機網(wǎng)絡實施的犯罪，犯罪地包括用于實施犯罪行為的網(wǎng)絡服務使用的服務器所在地，網(wǎng)絡服務提供者所在地，被侵害的信息網(wǎng)絡系統(tǒng)及其管理者所在地，犯罪過程中被告人、被害人使用的信息網(wǎng)絡系統(tǒng)所在地，以及被害人被侵害時所在地和被害人財產(chǎn)遭受損失地等?！边@一“沾邊就管”的規(guī)定在確定我國具有刑事管轄權(quán)問題上無疑是有利的，然而，這種看似積極的規(guī)定在實踐層面易引發(fā)與境外他國或其他地區(qū)刑事管轄權(quán)的沖突或重疊。這種沖突給我國打擊跨境網(wǎng)絡犯罪帶來了極大的不便。

具體而言，實踐中由于跨境網(wǎng)絡犯罪典型的實時傳播性和定位隱蔽性特點，廣泛意義上的跨境計算機類犯罪活動實際涉及了多個主權(quán)國家的刑事管轄權(quán)問題。犯罪活動的涉案國家大多會基于國家主權(quán)的基本立場確立法律規(guī)范，用以最大限度的保護本國利益不受侵犯，其中不乏通過擴張本國屬地管轄權(quán)規(guī)則來實現(xiàn)追責的第一步。針對跨境網(wǎng)絡犯罪問題，國際社會目前尚無明確具體的刑事責任劃分標準，這種跨物理空間性的跨境網(wǎng)絡犯罪引發(fā)刑事管轄權(quán)競合，也給我國司法機關(guān)行使刑事管轄權(quán)帶來很大的難度。

通過分析645 個刑事司法案例樣本可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中多是針對社會影響大、犯罪分子集團化、犯罪規(guī)模大的跨境網(wǎng)絡犯罪積極行使管轄權(quán)進行打擊，且共同特點在于，犯罪分子或犯罪集團的犯罪地固定在某一境外，受害人大多為中國國籍，這種較為明確的管轄權(quán)沖突尚可解決。但是，如何解決引發(fā)的跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)競合？以跨境電信網(wǎng)絡詐騙犯罪為例，試想以下情形：某個跨境電信網(wǎng)絡詐騙集團，其頭目是中國公民，主要策劃和指揮活動均在我國境內(nèi)進行。該集團利用技術(shù)手段隱藏真實IP 地址，并通過在多個國家設立的后臺服務器進行數(shù)據(jù)傳輸和存儲。而被害人遍布全球各地。在調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)該集團的詐騙資金流經(jīng)了多個國家的銀行賬戶，并且部分犯罪活動也在這些國家境內(nèi)有所發(fā)生。根據(jù)“沾邊就管”規(guī)定，在這種情況下，我國以及涉及資金流轉(zhuǎn)和犯罪活動的其他國家都可能對這一犯罪具有刑事管轄權(quán)。隨著數(shù)字技術(shù)的不斷發(fā)展、網(wǎng)絡虛擬性的不斷突破和犯罪手法的演變，后臺服務器地址多變等類似情形和新的犯罪形式可能會不斷出現(xiàn)，多國同時具有刑事管轄權(quán)形成管轄權(quán)競合的難題亟待解決。

三、成因：跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄沖突根源剖析

（一）保護管轄原則的僵化

網(wǎng)絡犯罪之所以逐漸呈現(xiàn)出跨地域性且迅速蔓延的局面，是因為犯罪人希望通過犯罪的實施給其帶來更大利益，并認為其可以逃脫我國的刑事追究。我國對跨境網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄依據(jù)優(yōu)先適用屬地管轄原則，兼采屬人管轄原則。但是，伴隨網(wǎng)絡空間的瞬時性和開放性，針對外國人在境外實施的危害我國國家和公民利益的跨境網(wǎng)絡犯罪行為并不能適用屬地管轄原則得到懲處。因此，保護管轄原則是我國司法機關(guān)積極行使刑事管轄權(quán)需要采用的依據(jù)。

而網(wǎng)絡空間的計算機數(shù)據(jù)是實現(xiàn)跨境網(wǎng)絡犯罪行為的重要介質(zhì)。計算機數(shù)據(jù)的傳播或者說犯罪信息介質(zhì)的鏈接式傳播完全不同于傳統(tǒng)物理空間意義上的犯罪行為，這種網(wǎng)絡空間信息傳播難以將犯罪行為地精準定位或完全捕捉。因此，要確定犯罪行為所涉及的第一環(huán)和中間環(huán)的國別屬性是具有相當難度的，而在犯罪行為的最后一環(huán)（即受侵害者國籍所在地）為救濟受害者利益依據(jù)本國刑法進行管轄又是完全不夠的。這就需要對適用保護原則建立一個體系，即司法機關(guān)需要確認該犯罪行為所關(guān)聯(lián)的每一環(huán)所在地的法律對該種行為均規(guī)定為犯罪且具有刑事可罰性，才能形成完整的刑事追責鏈條，進而依據(jù)保護管轄原則行使刑事管轄權(quán)。如果這樣操作，程序會相當復雜，在我國的司法實務中顯然是難以做到的。

這種對我國保護管轄原則適用條件限制的僵化理解，無疑會被犯罪分子變相利用，多數(shù)跨境網(wǎng)絡犯罪的犯罪分子將犯罪地選擇在不具有刑事可罰性或法治薄弱的國家或地區(qū)，利用我國與犯罪地國對此類行為定性不一的立法差異，逃脫我國刑事法律制裁。那些以詐賭形式出現(xiàn)的跨境網(wǎng)絡詐騙犯罪就是典型例證。犯罪分子通過將虛擬賭場服務器設置在認為賭博不是犯罪的國家或者地區(qū)，對中國公民大肆斂財，吸納賭資，獲得巨額利益。就當前司法實踐而言，我國司法機關(guān)依據(jù)屬地管轄原則已經(jīng)耗費大量司法資源去獲得刑事管轄權(quán)，若依據(jù)傳統(tǒng)保護管轄原則對有組織的大型跨境網(wǎng)絡犯罪行使刑事管轄權(quán)將更是難上加難。

（二）跨境網(wǎng)絡犯罪司法協(xié)作機制不完善

筆者認為，跨境網(wǎng)絡犯罪出現(xiàn)多國管轄沖突，難以確定管轄權(quán)行使的原因主要在于各國（地區(qū)）間司法協(xié)作機制不完善。

第一，缺乏以打擊網(wǎng)絡犯罪為核心的國際公約。不同于一般網(wǎng)絡犯罪的積極司法，跨境網(wǎng)絡犯罪損失挽回難度大，調(diào)查取證程序繁瑣，實踐中還會出現(xiàn)區(qū)際協(xié)助或國際協(xié)助不暢的問題。截至目前，我國尚未與其他國家或國際組織簽訂或加入以網(wǎng)絡犯罪為核心的國際公約。2001 年11 月由歐洲委員會的26 個歐盟成員國以及美國、加拿大、日本和南非30 個國家的政府官員共同簽署的《網(wǎng)絡犯罪公約（Cyber-crimeConvention）》是全世界第一部針對網(wǎng)絡犯罪行為所制訂的國際公約。其中規(guī)定了與網(wǎng)絡犯罪有關(guān)的11 類具體犯罪行為，打通了成員國之間針對跨境網(wǎng)絡犯罪的溝通渠道。然而該國際公約并未根據(jù)網(wǎng)絡全球化的發(fā)展而不斷補充犯罪行為，實際成為“18 年未作修改、內(nèi)容封閉的法律文件”。中國尚未加入該公約，缺乏完善的國際條約和國際公約作為銜接機制，必然導致中國在國際上針對跨境網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄不暢通等問題。

第二，相關(guān)國家的司法協(xié)作意愿不足、推動難度大。由于跨境網(wǎng)絡犯罪的復雜性和敏感性，一些國家可能出于保護本國利益或避免政治風險的考慮，對司法協(xié)助請求持謹慎態(tài)度，甚至拒絕合作。在跨境網(wǎng)絡犯罪案件中，往往需要向其他國家提出司法協(xié)助請求，如調(diào)取證據(jù)、引渡犯罪嫌疑人等。由于各國司法程序、法律制度以及政治因素的差異，這些請求的處理往往非常緩慢，甚至可能被拖延或拒絕，導致案件處理效率低下。另外，跨境網(wǎng)絡犯罪涉及的信息量大且復雜，需要各國之間建立高效的信息共享機制。然而，目前的信息共享機制往往存在缺陷，如信息保護標準不一、數(shù)據(jù)跨境流動限制等，導致關(guān)鍵信息無法及時、準確地傳遞和共享，影響案件的偵破和審判。

綜上，跨境網(wǎng)絡犯罪司法協(xié)作機制不完善是導致跨境網(wǎng)絡犯罪多國同時具有管轄權(quán)但難以實際行使的根源所在。

（三）我國刑事管轄權(quán)立法規(guī)范難以適應司法需求

筆者認為，我國司法機關(guān)在處理跨境網(wǎng)絡犯罪案件時，難以應對刑事管轄權(quán)競合出現(xiàn)的困境，其根本原因是我國刑事管轄權(quán)立法規(guī)范的不完善所致。

1. 表現(xiàn)一：我國預防性積極刑事立法理念與國際司法理念不同步

隨著預防性積極刑事立法理念的深入，我國刑法犯罪構(gòu)成的刑事可罰性出現(xiàn)變化。除《刑法》第286條和第286 條之一的犯罪構(gòu)成評價依據(jù)是犯罪行為所產(chǎn)生的后果即“造成計算機系統(tǒng)不能正常運行”“致使違法信息大量傳播的”等，其他針對信息網(wǎng)絡犯罪的犯罪構(gòu)成評價依據(jù)皆為犯罪行為本身。這與雅科布斯（Jakobs）教授提出的“敵人刑法”理論處置方式相似但底層邏輯相反。就立法層面而言，該立法實際上是將責任層面可罰性提前從結(jié)果犯轉(zhuǎn)向危險犯，有關(guān)網(wǎng)絡犯罪刑事可罰性從評價“人”到評價“行為本身”，目的是加大我國對信息網(wǎng)絡犯罪的打擊力度。在跨境網(wǎng)絡犯罪日益嚴重的背景下，這種立法理念促使我國在制定相關(guān)法律和政策時更加注重預防和打擊這類犯罪。

受預防性積極刑事立法理念的影響，我國針對此類犯罪，在依據(jù)屬地原則行使刑事管轄權(quán)的基礎(chǔ)上也相應呈現(xiàn)出一定程度的擴張性。如前述的“沾邊就管”規(guī)則正是積極刑事立法理念的具體規(guī)范體現(xiàn)。根據(jù)國際刑事司法合作原則，各主權(quán)國家依據(jù)屬地管轄原則確立刑事管轄權(quán)應當以“有利于查清犯罪事實，有利于訴訟” 的司法理念為準則來解決各國間的刑事管轄積極沖突。在國際關(guān)系的利益權(quán)衡下，我國司法要想在跨境網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權(quán)沖突問題上完全實現(xiàn)預防性積極刑事立法理念，則必須考量國際層面實際司法需求的因素。在這方面，我國關(guān)于屬地管轄原則的適用問題仍然需要與涉案各國之間通過協(xié)商機制來解決，二者需求的不同步必然引發(fā)刑事管轄權(quán)沖突并難以解決。

2. 表現(xiàn)二：擴張性屬地管轄原則國內(nèi)實際適用受限

我國刑事立法規(guī)范依據(jù)擴張性屬地管轄原則確立了相應的跨境網(wǎng)絡犯罪管轄權(quán)限內(nèi)容，規(guī)范內(nèi)容涵蓋了我國有權(quán)行使跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)的各個具體犯罪環(huán)節(jié)和節(jié)點。但是在國內(nèi)實際適用中卻難以落實。從司法環(huán)節(jié)考量，具體行使刑事管轄權(quán)并追責還需要嚴格依據(jù)我國刑事訴訟程序來進行。因此就需要確立符合司法實際需求的具體地域管轄處理規(guī)則。而對于跨境網(wǎng)絡犯罪活動案件最初行為地和主要犯罪地多元化的特點，往往會出現(xiàn)最初行為地不具有受理條件的情況，故有些學者提出的“以最初受理地為主，主要犯罪地為輔”的管轄權(quán)爭議解決原則就不再適用。

當然，我國立法機關(guān)為解決上述具體地域管轄不明的情況，確立了指定管轄規(guī)則，該原則的核心是“有利于案件的公正處理，有利于提高司法效率”。這一立法規(guī)范在跨境網(wǎng)絡犯罪案件的處理中旨在推動我國的刑事管轄權(quán)行使。然而，指定管轄的規(guī)則卻沒有針對具體操作層面諸如具體適用范圍和具體適用權(quán)限等問題提供較為統(tǒng)一的解釋，這就會導致司法層面具體執(zhí)行機關(guān)的缺位或不明確，進而給跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)實際行使工作帶來困難，甚至負面影響國際刑事司法合作。立法規(guī)范看似完備，但在司法執(zhí)行層面卻存在斷層，這無疑是導致刑事管轄權(quán)沖突難以化解的又一重要因素。究其根本，在于立法規(guī)范的制定未能充分契合實際司法需求，二者之間存在明顯的不匹配現(xiàn)象。

四、破解：行使跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)的中國方案

（一）“雙方可罰原則”亟待重新解讀

針對上述第一個困境，我國行使刑事管轄權(quán)被疑違反“雙方可罰原則”，筆者主張重新解讀“雙方可罰原則”，確定我國的刑事管轄權(quán)。

時至今日，作為國際刑事司法協(xié)助和犯罪人引渡的基本原則，“雙方可罰原則”在實際司法活動中并無完全統(tǒng)一的理解規(guī)則?！半p方可罰原則”是“雙重犯罪原則”的狹義概念，與要求構(gòu)成犯罪相比，“雙方可罰原則”重在強調(diào)被請求行為本身的可罰性，即作為刑事司法協(xié)助對象的犯罪，必須是依照請求國和被請求國的法律均可予以處罰的犯罪。申言之，如果我國可以依照刑法予以處罰的犯罪行為，依照他國刑法或判例，不受處罰或者不構(gòu)成犯罪，即使有引渡協(xié)議也難以順利開展刑事司法協(xié)助?，F(xiàn)實中，由于法律體系和政治經(jīng)濟等各方面因素不同，各國在犯罪定性和量刑上規(guī)定不一，對結(jié)果惡劣程度的解讀不一，司法協(xié)助成效極易受到影響，這一點在我國行使跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)問題上體現(xiàn)尤為明顯。

當我國作為請求國，現(xiàn)有的關(guān)于“雙重可罰原則”的理解在該問題上呈現(xiàn)以下弊端：第一，跨境網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)犯罪行為發(fā)生地和結(jié)果地多樣且分散的特點，被請求國可能依據(jù)本國法律認為犯罪行為程度不構(gòu)成刑罰上量的積累而認為不符合“雙方可罰原則”；第二，跨境網(wǎng)絡犯罪呈現(xiàn)犯罪成本低、犯罪手段隱蔽等新型犯罪特點，被請求國無論從行政處罰還是刑事處罰都不具有針對該類行為的準確規(guī)定而認為不符合“雙方可罰原則”，即使被請求國也遭受了由跨境網(wǎng)絡犯罪造成的實際損失；第三，被請求國是跨境網(wǎng)絡犯罪主要犯罪所得地，犯罪團伙甚至在被請求國對犯罪所得正常交稅，被請求國基于被請求行為在本國合法而認為不符合“雙方可罰原則”。這些弊端無疑在阻礙我國司法機關(guān)保護本國國家和國民利益。

為更有利于我國司法主權(quán)的正常行使以及促進我國與他國順利開展國際刑事司法協(xié)助活動，針對跨境網(wǎng)絡犯罪的“雙方可罰原則”應當被重新解讀：一是對“可罰性”的重新解讀。刑事司法協(xié)助雙方應當充分考量跨境網(wǎng)絡犯罪行為本身的可懲罰性，這種可懲罰性應當包含刑罰和行政處罰兩種。這種解讀有利于解決跨境網(wǎng)絡犯罪行為或結(jié)果發(fā)生在經(jīng)濟發(fā)展較為落后且刑法體系尚不完整的國家的情形，這些國家往往基于沒有針對新型網(wǎng)絡犯罪準確的刑法規(guī)定而對犯罪行為無能為力。在與刑法體系尚不完整的國家簽訂的相關(guān)司法協(xié)助協(xié)議中可以規(guī)定，我國向他國請求的跨境網(wǎng)絡犯罪性質(zhì)的請求事項，在滿足他國行政違法性規(guī)定時屬于符合“雙方可罰原則”，他國可進一步基于引渡成本等其他因素考量是否由我國行使刑事管轄權(quán)。二是對“合法性”的重新解讀?？缇尘W(wǎng)絡犯罪具體指向的罪行在某些國家被認為是合法行為，這一度成為犯罪人逃脫我國司法機關(guān)刑事偵查的一大阻礙。筆者認為，以獲取我國認為是犯罪的犯罪所得作為在他國的正常收入來源的行為，不應當被他國評價為“合法行為”?？缇尘W(wǎng)絡犯罪不同于傳統(tǒng)犯罪，前者犯罪行為和犯罪結(jié)果可以在同一時間發(fā)生在不同國家。以案例1 的開設賭場罪為例，犯罪人用于交稅或用于其他途徑的資金來源于對我國國民的犯罪所得，且開設賭場行為與損害后果跨越國度同時發(fā)生（與貪污腐敗案件轉(zhuǎn)移資產(chǎn)性質(zhì)不同），那么他國以開設賭場為本國合法行為為由而拒絕與我國開展司法協(xié)作的行為等同于是幫助犯，因為跨境開設賭場將會直接且持續(xù)地侵害我國社會管理秩序而非他國國內(nèi)社會管理秩序。

總而言之，對于“雙方可罰原則”重新解讀的關(guān)鍵點是如何找出與他國關(guān)于跨境網(wǎng)絡犯罪行為要素間的“最大公約數(shù)”。對于在境外不認為是犯罪但認為是違法或違章而我國認為是觸犯刑法的行為，我國行使刑事管轄權(quán)的司法行為不應被認為是違反“雙方可罰原則”；對于在境外以侵害我國國民利益為主要收入來源的“合法行為”，我國行使刑事管轄權(quán)的司法行為也不能被認為是違反“雙方可罰原則”。如此我國便有望能夠在跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)行使問題上，形成既符合罪刑法定原則和罪刑相適應原則又有利于實現(xiàn)犯罪懲治效果的方案。

（二）采用“進取型管轄”兼顧“行為- 結(jié)果聯(lián)系原則”

針對第二個困境，筆者主張對我國司法機關(guān)消極行使刑事管轄權(quán)的跨境網(wǎng)絡犯罪案件采取“進取型管轄”策略，并選擇適用“行為- 結(jié)果聯(lián)系原則”來確定，同時應當注重人權(quán)保障。

1. 堅持跨境網(wǎng)絡犯罪的“主場原則”

依照刑法原理，國內(nèi)法規(guī)定國家管轄權(quán)具體行使的形式、方式和程度，而國際法規(guī)定國家管轄的范圍以及對國家行使管轄權(quán)可能的限制。為避免我國實體性刑事管轄權(quán)行使消極化，應當更新理念，重視國際視野中“主場原則”，在跨境網(wǎng)絡犯罪中行使刑事管轄權(quán)的主動權(quán)。

第一，所謂“主場原則”，是在跨境證券市場互聯(lián)互通機制下的相關(guān)監(jiān)管和法律適用所遵循的原則。從主權(quán)要素來看，主權(quán)國家在國際社會中享有對外完全獨立權(quán)?！爸鲌鲈瓌t”雖主要適用于跨境證券市場監(jiān)管場合，但應當明確，跨境網(wǎng)絡犯罪行為除包含對網(wǎng)絡信息本身的破壞，同樣包含對市場經(jīng)濟規(guī)則的破壞，將該原則擴大適用到對我國跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)的理念樹立中并無不妥。因此，在刑事法領(lǐng)域，可以推定使用該術(shù)語，將其作為實體性刑事管轄權(quán)的依據(jù)，即國家有權(quán)基于自身利益來確定本國管轄權(quán)體系，在不違背國際法基礎(chǔ)上自主決定管轄權(quán)適用對象、空間和具體情形。這一理念的樹立將良性影響具體解決方案的確定，且有望在此基礎(chǔ)上提高我國司法活動在該類犯罪中的主動性。

第二，堅持跨境網(wǎng)絡犯罪中的“主場原則”，首要應當肯定我國的網(wǎng)絡主權(quán)。我國網(wǎng)絡主權(quán)的內(nèi)涵極具中國特色，強調(diào)的是網(wǎng)絡空間的領(lǐng)土依附性和網(wǎng)絡設施的物理屬性，不承認網(wǎng)絡主權(quán)的獨立虛擬性。因此，應當明確我國的網(wǎng)絡主權(quán)是一項事實性權(quán)力和領(lǐng)土性權(quán)力。遵循該理念行使刑事管轄權(quán)在實際操作層面具有可操作性。

2. 適用進取型刑事管轄權(quán)體系

進取型管轄權(quán)體系可以理解為，某一主權(quán)國家在現(xiàn)有法律框架內(nèi)盡可能確立管轄聯(lián)系，特別是域外管轄聯(lián)系和普遍管轄權(quán)，并在滿足國際通行準則和其他程序的條件下，充分發(fā)揮管轄權(quán)功能，進而達到積極履行國際義務保護本國國家利益及國民利益的目的，并且在必要時能夠?qū)λ麌聞蘸蛧H事務進行適當且合法的介入。體現(xiàn)在跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)問題上，筆者認為我國采用進取型刑事管轄權(quán)體系，能夠最大程度地保護我國國家利益和國民利益。具言之，本文主要涉及對跨境網(wǎng)絡犯罪中刑事管轄連接點和對普遍管轄權(quán)可操作性兩方面建議。

第一，增加刑事管轄權(quán)連接點。該方案主要是對屬地管轄原則和屬人管轄原則的修正。關(guān)鍵在于如何全面解釋《刑法》中屬地管轄原則的“領(lǐng)土”內(nèi)涵和屬人管轄原則的“國籍”內(nèi)涵。就屬地管轄原則的“領(lǐng)土”概念，應當結(jié)合國際法對“領(lǐng)土”的理解加以解釋，并采用擴張解釋方法，認為從司法主權(quán)角度而言，使領(lǐng)館司法權(quán)是基于國內(nèi)領(lǐng)土的司法權(quán)的延伸，我國應當確立駐外使領(lǐng)館具有刑事管轄權(quán)；另外應當包含“排他性控制區(qū)域”，具體包括我國的海外軍事基地、海外軍事行動區(qū)域等，在此領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生跨境網(wǎng)絡犯罪行為的，我國依然有權(quán)行使刑事管轄權(quán)。就屬人管轄原則的“國籍”概念，可以將《刑法》第7 條與第8條結(jié)合分析，強調(diào)特殊身份的我國公民犯罪的刑事管轄權(quán)責任追究問題，實際上尚屬于屬人管轄原則的分支，是否需要再次重申應當嚴格考量。另外，有關(guān)“國籍”概念的內(nèi)涵，應當考慮跨境網(wǎng)絡犯罪中無國籍犯罪行為人以及單位犯罪中法人的屬人管轄權(quán)問題。

第二，增強普遍管轄權(quán)可操作性。該方案應當關(guān)注如何將普遍管轄權(quán)適用范圍予以明確。首先，嚴重國際罪行包含在內(nèi)是各國普遍管轄權(quán)的應有之義。其次，應當注意普遍管轄權(quán)適用范圍的彈性問題。在網(wǎng)絡經(jīng)濟全球一體化的今天，以黑客侵入不同國家計算機系統(tǒng)損毀或盜取國家機密為典型的跨境網(wǎng)絡犯罪行為早已成為國際層面共同打擊的罪行。從2001 年《網(wǎng)絡犯罪公約》來看，跨境網(wǎng)絡犯罪已然成為國際社會高度關(guān)注的犯罪，因此需要在立法層面將普遍管轄權(quán)的適用范圍保留一定空間定期更新。法律雖然具有滯后性，但法律仍要與時俱進。最后，在擴大普遍管轄權(quán)適用范圍的同時，應當注意將國際罪行的犯罪構(gòu)成要件與我國國內(nèi)法構(gòu)成要件予以融合，這是普遍管轄權(quán)具有可操作性的關(guān)鍵所在，否則該刑事管轄原則仍然是一紙空文，實踐中不具有可行性。

3. 推行適用“行為- 結(jié)果聯(lián)系原則”

首先，以“行為- 結(jié)果聯(lián)系原則”為確定跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)地位高低的標準，即：犯罪結(jié)果表現(xiàn)為損害危險，其行為與結(jié)果聯(lián)系越疏離，我國的管轄地位越低，對他國依據(jù)國內(nèi)法主動行使刑事管轄權(quán)的行為越能夠接受；犯罪結(jié)果表現(xiàn)趨向有實害結(jié)果（危險現(xiàn)實化），其行為與結(jié)果聯(lián)系越密切，我國管轄地位越高，對該跨境網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權(quán)越具有主動出擊的合法性，刑事管轄權(quán)更具有優(yōu)勢。需要說明的是，由于跨境網(wǎng)絡犯罪往往也會呈現(xiàn)出危險犯特點，故此處“結(jié)果”采取廣義理解，包括損害危險到實際損害的各種犯罪結(jié)果。

其次，該標準的最大特點在于，針對跨境網(wǎng)絡犯罪能夠根據(jù)行為與結(jié)果聯(lián)系的疏密程度確定刑事管轄權(quán)歸屬的同時，還能夠確定最終可能由哪一國行使。自不待言，刑事管轄權(quán)的行使是一國主權(quán)意識的體現(xiàn)，理論上越主動行使，越有利于國家主權(quán)和國家利益，然而由于跨境犯罪不僅是國內(nèi)法的問題，實務中無法避免他國主權(quán)對同一案件基于其本國法依據(jù)行使刑事管轄權(quán)，這也是前文提及實體性管轄權(quán)之間沒有位階的主要表現(xiàn)之一。

再次，“行為- 結(jié)果聯(lián)系原則”在立法層面主要是針對《刑法》屬地管轄原則在跨境網(wǎng)絡犯罪中的具體解釋。其目的不在于通過該標準找出只能體現(xiàn)中國主權(quán)并確定只能由中國行使刑事管轄權(quán)的方法，這也是不切實際的。該理論模型的關(guān)鍵目的在于劃定出我國刑法在跨境網(wǎng)絡犯罪中的網(wǎng)絡空間效力范圍，同樣適用于其他國家對網(wǎng)絡空間效力的判定。

最后，引申考量的問題是，如何確定犯罪人受害人均不在我國領(lǐng)域內(nèi)但利用信息網(wǎng)絡犯罪的情形屬于“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”？應當認為，跨境網(wǎng)絡犯罪突破傳統(tǒng)連接點，以犯罪人受害人均不在“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”為由放棄刑事管轄權(quán)并不利于國家刑事主權(quán)的行使。此時以進取型刑事管轄理念為指導，通過適用“行為- 結(jié)果聯(lián)系原則”就能夠解決這一問題。第一步，考慮將“中華人民共和國領(lǐng)域”的概念進行擴大化解釋，從觀念上最大程度增加連接點范圍；第二步，從保護法益的目標出發(fā)，不局限于犯罪人和受害人所在位置，著重考量利用信息網(wǎng)絡行為較國外而言，在國內(nèi)傳播引發(fā)了更嚴重的實質(zhì)損害（包括但不限于發(fā)生在我國國內(nèi)的財產(chǎn)損害、公共秩序損害），以此提高我國對該類案件的管轄地位，確定該種利用信息網(wǎng)絡犯罪行為也屬于“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”；第三步，認定該類案件屬于發(fā)生在“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”之后，根據(jù)管轄權(quán)地位利用屬地管轄原則最終決定是否行使。

4. 突出強調(diào)人權(quán)保障

持續(xù)擴張的“主場原則”刑事司法理念容易導致新的司法霸權(quán)出現(xiàn)。當今中國作為世界第二大經(jīng)濟體，大國意識和主權(quán)意識的體現(xiàn)已經(jīng)尤為明顯，跨境司法層面應當在大國意識的基礎(chǔ)之上追求司法主權(quán)出擊恰當，不應過于進取也不應過于被動。行使刑事管轄權(quán)環(huán)節(jié)中的人權(quán)保障尤其重要，其中包括對跨境網(wǎng)絡犯罪行為人和受害人的基本人權(quán)保障。比如在我國基于“犯罪地”擴張解釋根據(jù)屬地管轄權(quán)原則獲得最終立案偵查權(quán)的情況下，應當通過程序正義和實體正義的有機統(tǒng)一來保障行為人最大程度的人權(quán)。

（三）管轄立法需與國際接軌

針對第三個困境，如何解決跨物理空間的刑事管轄權(quán)競合問題，筆者建議我國還應當從完善國內(nèi)立法和加強國際合作等多方面入手，以應對跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)的困境和挑戰(zhàn)。

1. 增設刑事訴訟管轄責任制

《刑事訴訟法》在管轄規(guī)定中明確了針對不同犯罪的法院管轄權(quán)。但實踐中在刑事訴訟管轄權(quán)的行使中仍然出現(xiàn)偵查管轄與審判管轄競爭或推諉的現(xiàn)象。為節(jié)省司法成本，保證已經(jīng)進入偵查起訴階段的跨境網(wǎng)絡犯罪案件能夠順利進入審判階段，或依法確定受理法院的跨境網(wǎng)絡犯罪案件能夠有偵查機關(guān)主動偵查，應當通過確立跨境犯罪管轄權(quán)中司法機關(guān)的法律責任來落實。

對此，建議新增刑事訴訟管轄責任制：第一，依據(jù)《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋能夠唯一確定的偵查機關(guān)消極行使管轄權(quán)，對其他偵查機關(guān)有推諉行為，影響案件辦理的情形，由當?shù)厣霞壒矙C關(guān)的同級檢察機關(guān)提出糾正意見責令立案偵查，經(jīng)糾正仍不作為，應當采取領(lǐng)導負責制，追究負責領(lǐng)導個人責任，并將該類行為納入年度績效考核內(nèi)容，嚴重的將依照《刑法》規(guī)定以瀆職犯罪追究刑事責任。第二，依據(jù)《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋應當通過協(xié)商確定管轄權(quán)，偵查機關(guān)或?qū)徟袡C關(guān)之間出現(xiàn)管轄權(quán)競爭情況，由發(fā)生管轄權(quán)競爭矛盾的共同上級決定管轄權(quán)歸屬，審判機關(guān)由確定管轄權(quán)的偵查機關(guān)根據(jù)《刑事訴訟法》確定。

2. 簽訂以跨境網(wǎng)絡犯罪為核心的雙邊國際條約

要實際解決跨境網(wǎng)絡犯罪管轄權(quán)沖突，除我國犯罪構(gòu)成需要與國際犯罪保持基本一致之外，更加需要注重與他國的雙邊條約或協(xié)商作用。因此，目前應當將跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)與國際社會合作的計劃盡快落實。

一方面，除前述提及的《網(wǎng)絡犯罪公約》之外，目前針對全球性網(wǎng)絡犯罪的公約尚屬空白，而中國未加入《網(wǎng)絡犯罪公約》。但我國能夠通過近年來加入的其他國際公約對條款中含有網(wǎng)絡犯罪的內(nèi)容獲得刑事管轄權(quán)。以《保護婦女、兒童公約》為例，公約條款中約定“在國外利用網(wǎng)絡傳播涉及兒童的淫穢作為的行為，無論行為是否在我國實施，被害人是否為我國公民，我國都可援引公約中‘或引渡或起訴原則’進行管轄”。該條內(nèi)容即肯定了我國對以網(wǎng)絡信息為犯罪工具的廣義跨境網(wǎng)絡犯罪行為具有普遍管轄權(quán)。

另一方面，自2003 年至今，中國在不同國際外交場合與不同國家政府共同發(fā)表過聯(lián)合聲明。以2018年中國與新加坡聯(lián)合聲明為例，聲明內(nèi)容包含“雙方一致同意進一步推進法律、司法合作。加強防災減災、應急救援和執(zhí)法合作，包括共同打擊跨境犯罪、腐敗、洗錢、網(wǎng)絡犯罪和毒品犯罪。雙方同意啟動刑事司法協(xié)助條約談判”。

因此，在現(xiàn)有外交聯(lián)合聲明的穩(wěn)定基礎(chǔ)之上，新增以跨境網(wǎng)絡犯罪為核心的雙邊國際條約應當成為切實打擊該類犯罪行為的主要依據(jù)。

3. 落實國際條約向國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化

有學者早已指出，我國當前刑法所確立的管轄權(quán)體系是缺失國際法視野的，刑法的修正需要考慮國際關(guān)系變化和犯罪方式變化，才能真正做到“與時俱進”。為構(gòu)建全球一體化下刑事管轄權(quán)的行使機制，除簽訂與之相關(guān)的國際條約，推進網(wǎng)絡犯罪防治立法也是應當落實的重要一環(huán)。

第一，應當在陸續(xù)完成一批次以打擊跨境網(wǎng)絡犯罪為核心的國際條約簽署工作后，將我國刑法中未明文規(guī)定但確有刑法可罰性的行為列入我國刑事犯罪領(lǐng)域，轉(zhuǎn)化后可直接適用我國刑法加以規(guī)制。以《網(wǎng)絡犯罪公約》為例（不考慮我國尚未加入），該公約條款共約定了11 類網(wǎng)絡犯罪行為，其中第6 條規(guī)制了“設備濫用（Misuse of devices）”行為，具體是指生產(chǎn)、銷售、發(fā)行或以任何方式提供任何從事約定中各項網(wǎng)絡犯罪設備的行為。其背后的規(guī)制邏輯在于，網(wǎng)絡犯罪的不斷蔓延與發(fā)展間接滋生了這些工具的生產(chǎn)銷售等行為，打擊該種行為便能夠從根本上杜絕網(wǎng)絡犯罪的發(fā)生。我國《刑法》尚未將上述行為明文規(guī)定為犯罪，若獲得立法機關(guān)通過，則可將該種行為轉(zhuǎn)化為我國《刑法》具體條款（建議作為第283 條之一予以確定）。國際條約可參照該種方式進行國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，以保證罪刑法定原則的貫徹。

第二，除轉(zhuǎn)化為《刑法》具體條款，也可以結(jié)合上述網(wǎng)絡犯罪防治立法計劃，將相關(guān)條款轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡犯罪防治法案的具體構(gòu)成，該種轉(zhuǎn)化則作為刑法的間接指引，可根據(jù)行為嚴重程度分別予以前置法規(guī)制與刑事法規(guī)制。

4. 制定跨境網(wǎng)絡犯罪司法協(xié)助條款

跨境網(wǎng)絡犯罪司法協(xié)助條款是所有跨境犯罪辦理中的必要措施之一。最高人民法院在《關(guān)于人民法院服務保障進一步擴大對外開放的指導意見》中就強調(diào)，要加強跨境司法合作，參與健全完善雙邊司法協(xié)助條約網(wǎng)絡，構(gòu)建有利于開放型經(jīng)濟新體制的司法環(huán)境。

截至目前為止，我國已與40 多個國家締結(jié)了司法協(xié)助條款，對跨境犯罪的司法協(xié)助提供了法律依據(jù)。刑事管轄權(quán)沖突在刑事司法協(xié)助過程中一直具有較大程度的影響，管轄權(quán)的不當行使嚴重時將會阻礙司法協(xié)助事宜效率甚至影響到國家間的司法合作關(guān)系。其中，直接涉及刑事管轄權(quán)主權(quán)行使的是引渡條約的簽署問題。當前雙邊司法協(xié)助的具體事項較為表象，引渡條約的簽訂較少，因此應當以跨境網(wǎng)絡犯罪為個罪司法協(xié)助對象，加強該類犯罪的雙邊司法合作。

5. 推動國際刑事法院管轄范圍改革

在國際刑法層面，行使刑事管轄權(quán)的主體除國家以外還包括國際刑事法院?！读_馬規(guī)約》對此進行了明確規(guī)定。有學者研究，我國尚未有針對國際罪行行使《刑法》第9 條普遍管轄權(quán)案例予以立案審判。反向思考，作為“主場原則”的補充管轄，將難以行使國內(nèi)管轄權(quán)的特殊跨境網(wǎng)絡犯罪納入國際罪行，交由國際刑事法院予以立案審判是否有可行性？跨境網(wǎng)絡犯罪基于網(wǎng)絡空間命運共同體背景，其犯罪表現(xiàn)形式趨向于跨地域性的國際化犯罪，但國際化犯罪不等同于國際罪行。

因此，我國應當推動國際刑事法院具有對跨境網(wǎng)絡犯罪的刑事管轄權(quán)的改革。根據(jù)《羅馬規(guī)約》第5條及第17 條規(guī)定可知，國際刑事法院原則上對種族滅絕罪、反人類罪（危害人類罪）、戰(zhàn)爭罪和侵略罪這四種國際罪行有權(quán)行使刑事管轄權(quán)。而在符合《羅馬規(guī)約》第17 條規(guī)定情形時，國際刑事法院則對滿足條件的案件具有補充性刑事管轄權(quán)。但要注意背離文本含義和立法者原意的國際刑事法院司法能動主義現(xiàn)象?！读_馬規(guī)約》第17 條第2 款規(guī)定，法院應根據(jù)國際法承認的正當程序原則來考慮國內(nèi)已經(jīng)或者正在進行的訴訟程序是否存在以下三種情形：（1）“是為了包庇有關(guān)的人”；（2）訴訟程序存在著“不正當?shù)难诱`”；（3）“沒有以獨立而無偏倚的方式進行”，并且這種延誤或者不獨立的方式“不符合將有關(guān)的人繩之以法的目的”。

由此可知，跨境網(wǎng)絡犯罪原則上應當將刑事管轄權(quán)交由國內(nèi)法院行使，但個案處理若滿足《羅馬規(guī)約》第17 條之規(guī)定，國內(nèi)法院消極行使管轄權(quán)，則不排除國際刑事法院對該類犯罪的刑事管轄權(quán)。但是，不應忽視國內(nèi)管轄權(quán)在跨境網(wǎng)絡犯罪中應當優(yōu)先于國際管轄權(quán)。不得不提醒的是，關(guān)于國際管轄問題，應當要求與國內(nèi)法規(guī)定的普通犯罪明確區(qū)分，否則容易損害國家主權(quán)，使國內(nèi)法院對該犯罪行為管轄被動，并將肆意擴大國際刑事法院的管轄范圍。

五、結(jié)語

值得欣慰的是，《中華人民共和國反有組織犯罪法》出臺后，多部門多層級聯(lián)合預防及處置方案為解決跨境網(wǎng)絡犯罪難題提供了明確指導。該法對學界提出準確定性“網(wǎng)絡黑社會”等網(wǎng)絡有組織犯罪的建議也給予了正面回應，能夠較好地解決跨境網(wǎng)絡犯罪中所遇到的難題。刑事管轄權(quán)作為一國啟動司法活動的先決條件，在跨境犯罪治理中具有絕對重要的地位。網(wǎng)絡空間的虛擬性及跨國界等特點決定了跨境網(wǎng)絡犯罪無法僅僅依靠某個主權(quán)國家進行治理，稍有不慎容易侵犯他國司法主權(quán)形成變相“霸權(quán)主義”。解決該問題的關(guān)鍵在于，以尊重網(wǎng)絡空間主權(quán)和重視國際司法合作為原則，形成解決網(wǎng)絡信息共同安全問題的基本共識，積極探求并構(gòu)建起國際社會間的良性合作機制。申言之，積極制定和加入全球網(wǎng)絡犯罪公約、締結(jié)國際條約、同步更新國內(nèi)法，保證與司法協(xié)助事項的一致性是目前解決跨境網(wǎng)絡犯罪刑事管轄權(quán)問題的明智之舉。此舉也是落實我國“十四五”規(guī)劃中構(gòu)建網(wǎng)絡空間命運共同體要求的切實踐行。