摘 要：大數(shù)據(jù)偵查，是指偵查機(jī)關(guān)通過信息技術(shù)對存儲于網(wǎng)絡(luò)與計算機(jī)系統(tǒng)中的海量數(shù)據(jù)進(jìn)行采集與分析，從而發(fā)現(xiàn)犯罪線索、證據(jù)信息或者犯罪嫌疑人的偵查行為。相較于傳統(tǒng)的偵查行為，大數(shù)據(jù)偵查經(jīng)常用于立案前的線索收集，通過“情報—偵查”一體化實現(xiàn)更有效的犯罪預(yù)防和打擊，這也在相當(dāng)程度上規(guī)避了刑事訴訟所構(gòu)建的偵查行為合法性審查機(jī)制，導(dǎo)致傳統(tǒng)的程序制裁模式失靈，公民個人信息安全面臨前所未有的挑戰(zhàn)。為應(yīng)對這一挑戰(zhàn)，應(yīng)引入實體制裁模式，在憲法上證立信息自決權(quán)這一新型基本權(quán)利，準(zhǔn)確理解適用法律保留原則、比例原則以及核心領(lǐng)域保護(hù)等法律原則，實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)偵查的有效規(guī)制。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)偵查 信息自決權(quán) 實體制裁 法律保留 比例原則 核心領(lǐng)域

一、導(dǎo)論：信息自決權(quán)是一項基本權(quán)利嗎？

1785 年，杰里米·邊沁（Jeremy Bentham）提出了圓形監(jiān)獄（panopticon）的設(shè)想。該監(jiān)獄由中央塔樓和環(huán)形囚室組成；中央塔樓作為監(jiān)視塔，方便觀察囚室內(nèi)罪犯活動；囚室設(shè)有兩扇窗戶，一扇朝向塔樓，一扇背對塔樓；塔樓有百葉窗，使囚徒不確定是否或何時被監(jiān)視，從而產(chǎn)生持續(xù)被監(jiān)視的心理感覺，保持守紀(jì)和自覺，實現(xiàn)“自我監(jiān)禁”。

大數(shù)據(jù)時代，邊沁的設(shè)想正在超預(yù)期地實現(xiàn)，整個世界已經(jīng)具備了成為“圓形監(jiān)獄”的現(xiàn)實條件。“一切可以數(shù)字化，均將被數(shù)字化”，信息社會下幾乎所有個人活動均可以甚至不得不在網(wǎng)絡(luò)與計算機(jī)系統(tǒng)中以數(shù)據(jù)形式留痕，執(zhí)法機(jī)構(gòu)可通過人工智能系統(tǒng)對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行提煉、比較、分析等，足以洞窺人的“完整的行動輪廓”和“完整的人格”。這也催生了“大數(shù)據(jù)偵查”這一類新興偵查行為。所謂大數(shù)據(jù)偵查，通常指偵查機(jī)關(guān)通過信息技術(shù)對存儲于網(wǎng)絡(luò)與計算機(jī)系統(tǒng)中的海量數(shù)據(jù)進(jìn)行采集與分析，從而發(fā)現(xiàn)犯罪線索、證據(jù)信息或者犯罪嫌疑人的偵查行為。與傳統(tǒng)偵查行為不同，大數(shù)據(jù)偵查經(jīng)常用于立案前的線索收集，通過“情報—偵查”一體化實現(xiàn)更有效的犯罪預(yù)防和打擊。毋庸置疑，這種新型的偵查手段極大提高了偵查機(jī)關(guān)的情報能力和偵查能力，可將許多嚴(yán)重犯罪扼殺于搖籃之中，亦可在犯罪發(fā)生后提供重要的偵查指引。但由此帶來的權(quán)利干預(yù)隱憂同樣引發(fā)了公眾的焦慮：倘若公民的思想、行動以及人格在國家權(quán)力機(jī)器面前幾乎無所遁形，則無論是罪犯還是普通公民，都不可避免地淪為圓形監(jiān)獄內(nèi)“自我監(jiān)禁”的囚徒，由此引發(fā)的“寒蟬效應(yīng)”將嚴(yán)重阻礙個人自由發(fā)展，人人自危，社會也將因此失去活力。尤其是，大數(shù)據(jù)偵查在很多情況下適用于刑事立案前的情報收集，這在相當(dāng)程度上規(guī)避了刑事訴訟所構(gòu)建的偵查行為合法性審查機(jī)制，司法官無法援引刑事訴訟偵查條款對情報行為進(jìn)行約束，傳統(tǒng)的程序制裁對于很多大數(shù)據(jù)偵查行為束手無策。因此，勢必要確立以公民個人信息自決權(quán)為核心的實體制裁理念，以設(shè)定大數(shù)據(jù)偵查的嚴(yán)密約束機(jī)制。

與程序制裁相比，實體制裁并不局限于刑事訴訟法對偵查行為的各種約束，更是在憲法層面賦予犯罪嫌疑人、被告人在基本權(quán)利方面的不受侵犯性，以基本權(quán)利作為制裁訴訟行為（偵查行為）的依據(jù)。因此，大數(shù)據(jù)偵查，無論是在刑事立案前，還是在刑事立案后，只要侵犯了相對人的基本權(quán)利，便應(yīng)受到約束。問題在于：大數(shù)據(jù)偵查是否構(gòu)成對基本權(quán)利的干預(yù)，以及干預(yù)了何種基本權(quán)利？

一般認(rèn)為，個人有自主決定其個人信息的披露及使用，并決定何時、在何種程度上公開其私人生活情況的權(quán)利，學(xué)說通常稱為“個人信息自決權(quán)”。這些“個人信息”，涵蓋了所有涉及一個已被識別身份或可被識別身份的公民的信息，包括可直接或間接地用于識別身份的姓名、編號、位置數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)標(biāo)記以及可以反映人的體格、生理、基因、心理、經(jīng)濟(jì)、文化或社會方面特征的其他信息。在德國，個人信息自決權(quán)經(jīng)由1983 年的人口普查案得以正式確立，德國聯(lián)邦憲法法院以《基本法》第2 條第1 款以及第1 條所保障的一般人格權(quán)為出發(fā)點，論證了個人信息自決權(quán)所應(yīng)具有的核心內(nèi)容，作為由一般人格權(quán)發(fā)展出的具體人格權(quán)。在極具包容性的基本權(quán)利干預(yù)理論指導(dǎo)下，《德國刑事訴訟法典》中對諸如源端電信監(jiān)控、通信往來數(shù)據(jù)調(diào)取、在線搜查、拉網(wǎng)緝捕、車牌號自動識別、電腦緝捕、數(shù)據(jù)對比等大數(shù)據(jù)偵查措施作出了細(xì)致的規(guī)定，在刑事訴訟領(lǐng)域建立了對個人信息較為嚴(yán)密的保護(hù)機(jī)制。在美國，個人信息自決權(quán)源自隱私權(quán)的擴(kuò)展，通過理論與諸多判例的推進(jìn)，隱私權(quán)的內(nèi)涵已從最初消極的“不受干擾的權(quán)利”逐漸演變?yōu)橹鲃拥摹皞€人信息控制權(quán)”，并形成憲法上的自決性隱私和信息性隱私兩大領(lǐng)域，個人信息雖仍作為“信息隱私”冠以隱私權(quán)的名義進(jìn)行保護(hù)，實際上與個人信息自決權(quán)的保護(hù)模式無異。

“國家通過廣泛收集個人信息以控制個人的行為甚至思想”，這樣的擔(dān)憂亦存在于我國。我國憲法并未明文列舉信息自決權(quán)，亦無其他官方文件確立信息自決權(quán)的基本權(quán)利地位。恰如平野龍一所言：“憲法是骨架，而刑事訴訟法則是骨架上的肉?！睉椃ㄎ浑A的權(quán)利缺失，導(dǎo)致現(xiàn)行刑事訴訟法體系中的個人信息保護(hù)規(guī)則顯得相對簡略與粗疏。目前刑事訴訟法中有關(guān)大數(shù)據(jù)偵查的規(guī)范依據(jù)，或隱含于有關(guān)技術(shù)偵查措施的統(tǒng)一規(guī)定中，或散落在各類具體的司法解釋、部門規(guī)章甚至內(nèi)部規(guī)定中，相關(guān)規(guī)范不成體系，且授權(quán)性規(guī)范與限權(quán)性規(guī)范的比例明顯失調(diào)。雖然 2021 年出臺了兩部系統(tǒng)規(guī)制個人信息和數(shù)據(jù)處理活動的重要法律，即《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（以下簡稱《數(shù)據(jù)安全法》）和《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個保法》），但對于刑事訴訟領(lǐng)域的個人信息保護(hù)而言，也是授權(quán)有余、指引不足。其中，《數(shù)據(jù)安全法》第35 條明確授權(quán)公安機(jī)關(guān)可以因依法維護(hù)國家安全或者偵查犯罪的需要調(diào)取數(shù)據(jù)，但在實施方面只籠統(tǒng)地規(guī)定了“按照國家相關(guān)規(guī)定”“經(jīng)過嚴(yán)格審批手續(xù)”兩項條件；《個保法》第13 條第1 款第3 項將“為履行法定職責(zé)或者法定義務(wù)所必需”規(guī)定為處理個人信息的前提要件之一，可以為刑事司法機(jī)關(guān)基于追訴犯罪的需要而處理個人信息提供授權(quán)依據(jù)，同時根據(jù)第34 條的規(guī)定，刑事司法機(jī)關(guān)為履行犯罪追訴職責(zé)處理個人信息時，“應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)限、程序進(jìn)行，不得超出履行法定職責(zé)所必需的范圍和限度”。顯然，《數(shù)據(jù)安全法》和《個保法》都將調(diào)取數(shù)據(jù)和處理個人信息的具體規(guī)則設(shè)計交由其他國家法律法規(guī)細(xì)化規(guī)定，但當(dāng)前刑事訴訟法尚不能與這兩部法律形成完美配合，其精細(xì)化程度不足，難以有效地指引和規(guī)制刑事訴訟領(lǐng)域的個人信息和數(shù)據(jù)處理活動。尤其是針對涉及技術(shù)偵查措施的大數(shù)據(jù)處理活動，《刑事訴訟法》仍然只是要求“根據(jù)偵查特定犯罪的需要”和“經(jīng)過嚴(yán)格批準(zhǔn)手續(xù)”，幾乎沒有發(fā)揮任何細(xì)化前述授權(quán)規(guī)定和指引措施具體實施的作用。

我國是否可在憲法層面確立“信息自決權(quán)”，并以此指導(dǎo)刑事訴訟立法，實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)偵查的有效規(guī)制以及對個人信息的有效保護(hù)？考慮到憲法的抽象性和原則性，并非只有憲法明文列舉的才是基本權(quán)利，通過對憲法規(guī)范的解釋就能夠合理地推導(dǎo)出未明文列舉的其他基本權(quán)利，以豐富和完善應(yīng)受保護(hù)的基本權(quán)利體系。參照德國聯(lián)邦憲法法院通過一般人格權(quán)條款（德國《基本法》第2 條第1 款）和人性尊嚴(yán)條款（德國《基本法》第1 條第1 款）證成信息自決權(quán)的路徑，信息自決權(quán)亦可在我國憲法上證成。首先，《憲法》第33 條“人權(quán)條款”作為推導(dǎo)出憲法未列舉權(quán)利的概括性權(quán)利條款，已成為學(xué)界共識，作為新興權(quán)利之一的信息自決權(quán)也可從這一概括性條款中獲得憲法上的證成；其次，《憲法》第38 條“人格尊嚴(yán)條款”雖然在規(guī)范地位上不及“人性尊嚴(yán)條款”在德國《基本法》的作用，但通過對此條款進(jìn)行雙重規(guī)范意義解讀，將其拆分為“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”以及“禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害”兩部分，亦可使 38 條所言的“人格尊嚴(yán)”獲得同德國《基本法》第 1 條第 1 款“ 人性尊嚴(yán)”相同的解釋，使其作為基礎(chǔ)性憲法原則并進(jìn)一步推導(dǎo)出信息自決權(quán)。除此以外，從《個保法》第1 條“依據(jù)憲法，制定本法”的表述來看，立法者實際上已經(jīng)暗承了個人信息自決權(quán)應(yīng)受憲法保護(hù)的內(nèi)在要求。故應(yīng)該認(rèn)為，在我國，信息自決權(quán)是一項未被憲法明文列舉的基本權(quán)利。

尋求“打擊犯罪”與“保障人權(quán)”這兩重刑事訴訟法目的之間的平衡，是亙古不息的命題。我國刑事司法實踐素有“重打擊犯罪而輕保障人權(quán)”的傾向，犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障常被懲罰犯罪、維護(hù)國家與社會安全的目標(biāo)所淹沒。當(dāng)前許多傳統(tǒng)的身體權(quán)、人身自由權(quán)等基本權(quán)利都尚未得到足夠保護(hù)，此時在刑事訴訟領(lǐng)域談?wù)撔畔⒆詻Q權(quán)的有效保護(hù)是否有緊迫必要？畢竟相比傳統(tǒng)基本權(quán)利，信息自決權(quán)的干預(yù)后果在單獨每個人的身上似乎顯得并不嚴(yán)重。但應(yīng)注意到，傳統(tǒng)偵查行為僅僅干預(yù)犯罪嫌疑人、被告人或少數(shù)相關(guān)人員（證人、被害人）的基本權(quán)利，而大數(shù)據(jù)偵查則指向全體社會公眾，各種單個的、本身可視為輕微的干預(yù)行為在整體上將造成嚴(yán)重?fù)p害。況且，技術(shù)發(fā)展的潮流不可逆轉(zhuǎn)，在可以預(yù)見的將來，大數(shù)據(jù)偵查的應(yīng)用領(lǐng)域必將進(jìn)一步拓展。如何對大數(shù)據(jù)偵查進(jìn)行有效規(guī)制，以保障公民的信息自決權(quán)，這無疑是當(dāng)前亟待解決的關(guān)鍵問題。

二、大數(shù)據(jù)偵查的類型化——以信息自決權(quán)為基礎(chǔ)

大數(shù)據(jù)偵查并非一個標(biāo)準(zhǔn)法學(xué)術(shù)語，有關(guān)其內(nèi)涵，學(xué)界尚存爭議。有觀點認(rèn)為，大數(shù)據(jù)偵查，指偵查機(jī)關(guān)針對已經(jīng)發(fā)生或尚未發(fā)生的犯罪行為，通過運用數(shù)據(jù)搜索、數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)碰撞對比、數(shù)據(jù)分析、數(shù)據(jù)共享等技術(shù)手段，確定犯罪嫌疑人、發(fā)現(xiàn)犯罪線索、收集并固定證據(jù)信息的偵查行為；亦有學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)偵查是指法定偵查機(jī)關(guān)針對已經(jīng)發(fā)生或尚未發(fā)生的犯罪行為，為了查明犯罪事實、預(yù)測犯罪，所采取的一切以大數(shù)據(jù)技術(shù)為核心的相關(guān)偵查行為，主要包括數(shù)據(jù)搜索、數(shù)據(jù)碰撞、數(shù)據(jù)挖掘、數(shù)據(jù)畫像、犯罪網(wǎng)絡(luò)分析、犯罪熱點分析等方法。雖然在細(xì)節(jié)上有所差異，但以往的研究大體上是將大數(shù)據(jù)偵查視為數(shù)據(jù)分析技術(shù)方法在偵查中的應(yīng)用。應(yīng)注意到，數(shù)據(jù)分析是大數(shù)據(jù)技術(shù)的核心，但數(shù)據(jù)采集卻是數(shù)據(jù)分析的前提；同時，無論是數(shù)據(jù)采集還是數(shù)據(jù)分析，均有可能對信息自決權(quán)造成干預(yù)。為實現(xiàn)對于信息自決權(quán)的有效保護(hù)，應(yīng)予大數(shù)據(jù)偵查盡可能寬泛的界定。本文所指的大數(shù)據(jù)偵查，是指偵查機(jī)關(guān)通過計算機(jī)技術(shù)對存儲于網(wǎng)絡(luò)與計算機(jī)系統(tǒng)中的海量數(shù)據(jù)進(jìn)行采集與分析，從而發(fā)現(xiàn)犯罪線索、證據(jù)信息或者犯罪嫌疑人的行為的總稱。

采集數(shù)4aquX17YQIoO/yM61oW9kA==據(jù)與分析數(shù)據(jù)，僅是從過程上對大數(shù)據(jù)偵查進(jìn)行了橫向界分。刑事訴訟法對于偵查行為的規(guī)制強度，與該偵查行為對于基本權(quán)利的干預(yù)強度有關(guān)：偵查行為對于基本權(quán)利的干預(yù)越強烈，刑事訴訟法對其規(guī)制強度也就越高。針對大數(shù)據(jù)偵查對信息自決權(quán)的干預(yù)強度，可以從以下幾個方面判斷：

第一，數(shù)據(jù)量?；阼偳墩摚槍癫杉?、分析所涉的數(shù)據(jù)量越大，在其中發(fā)現(xiàn)或拼組出公民個人人格面貌的可能性也就越大，對于信息自決權(quán)的干預(yù)強度也就越高。是故對于數(shù)據(jù)不加區(qū)別的采集或分析，通常要予以更為嚴(yán)格的限制。

第二，數(shù)據(jù)類型。電信數(shù)據(jù)的獲取和分析可能涉及對通信秘密權(quán)的干預(yù)。通信秘密權(quán)保護(hù)的是個人通信過程的秘密性，與信息自決權(quán)構(gòu)成特殊與一般的關(guān)系。據(jù)此，能夠反映通信動態(tài)過程的電信數(shù)據(jù)，包括通信內(nèi)容數(shù)據(jù)和通信往來數(shù)據(jù)（如通信雙方、通話時長以及通信頻率等），屬于通信秘密權(quán)的保護(hù)范圍；而通信秘密權(quán)不能涵蓋的電信數(shù)據(jù)類型，可以訴諸信息自決權(quán)的保護(hù)，主要包括一些僅反映電信服務(wù)使用者個人信息的數(shù)據(jù)，如用戶的姓名、地址、賬戶、密碼等，這些數(shù)據(jù)主要用于識別個人身份，不會因具體通信過程而發(fā)生改變。因此，采集、分析各類電信數(shù)據(jù)，可能同時構(gòu)成對通信秘密權(quán)和信息自決權(quán)的干預(yù)，相較于僅干預(yù)信息自決權(quán)的大數(shù)據(jù)偵查措施，干預(yù)強度更大。

第三，數(shù)據(jù)的敏感程度。采集、分析的數(shù)據(jù)所包含的信息內(nèi)容越敏感，則其對信息自決權(quán)的干預(yù)強度越大。所謂信息內(nèi)容的敏感程度，是指信息內(nèi)容與個人人格或行為的相關(guān)性程度。這里的相關(guān)性判斷并非“有或無”，而是“高或低”。大數(shù)據(jù)時代，不再存在絕對意義上的無關(guān)信息，但信息內(nèi)容與人格或行為的關(guān)聯(lián)卻仍有高低之分。以上文所說電信數(shù)據(jù)為例，相比通信往來數(shù)據(jù)，通信內(nèi)容數(shù)據(jù)與通信雙方人格和行為的關(guān)聯(lián)性更為緊密，因此其敏感程度也更高。

第四，數(shù)據(jù)分析的方法。對于數(shù)據(jù)的分析越深入，分析的結(jié)果就越有可能反映出個人的行為以及人格。偵查機(jī)關(guān)分析數(shù)據(jù)，主要包括數(shù)據(jù)比對、數(shù)據(jù)沖撞、數(shù)據(jù)挖掘三種方法，其分析的深入程度逐步遞增。一是數(shù)據(jù)比對。該方法旨在幫助偵查人員從海量的數(shù)據(jù)中找到符合條件的信息，典型的數(shù)據(jù)比對如指紋比對、面部信息比對、DNA 比對等。二是數(shù)據(jù)沖撞。這是一種特殊的數(shù)據(jù)比對方法。一般的數(shù)據(jù)比對是將單一的數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)集進(jìn)行比對，而數(shù)據(jù)沖撞則是對兩個或兩個以上的數(shù)據(jù)庫或數(shù)據(jù)集進(jìn)行碰撞比對，并對由此產(chǎn)生的重合數(shù)據(jù)、交叉數(shù)據(jù)進(jìn)行深度分析。比較典型的如話單沖撞、銀行賬單沖撞等。三是數(shù)據(jù)挖掘，即通過計算機(jī)軟件對數(shù)據(jù)進(jìn)行關(guān)聯(lián)分析、聚類分析、分類分析、時序分析等，對數(shù)據(jù)進(jìn)行二次甚至多次分析，發(fā)現(xiàn)事物、現(xiàn)象背后所隱藏的深層次規(guī)律，數(shù)據(jù)挖掘是大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的核心，在偵查工作中主要用以形成犯罪嫌疑人畫像或用以描述其社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。

無論是采集數(shù)據(jù)還是分析數(shù)據(jù)，均會對信息自決權(quán)造成干預(yù)；依據(jù)所涉數(shù)據(jù)類型、敏感程度、數(shù)量，以及數(shù)據(jù)分析方法上的差異，對信息自決權(quán)的干預(yù)強度亦有差別。由此引發(fā)的問題是：現(xiàn)行刑事訴訟法應(yīng)如何進(jìn)行制度設(shè)計，實現(xiàn)對不同強度的大數(shù)據(jù)偵查措施的合理規(guī)制，以有效保護(hù)信息自決權(quán)？

三、刑事訴訟中大數(shù)據(jù)偵查條款的教義學(xué)解讀

（一）數(shù)據(jù)范圍

一如前述，大數(shù)據(jù)偵查所涉的數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)敏感程度、數(shù)據(jù)量，在很大程度上決定了大數(shù)據(jù)偵查對于信息自決權(quán)的干預(yù)強度。措施收集的數(shù)據(jù)類型、性質(zhì)、數(shù)量不同，則遵循的條件也應(yīng)有所區(qū)別。然而，現(xiàn)行規(guī)范并未按此標(biāo)準(zhǔn)對各類數(shù)據(jù)采集和分析措施實施規(guī)則作精細(xì)化的區(qū)分。由于我國刑事訴訟法將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為一類法定證據(jù)形式，因此在各個法律文件中基本是以整體的電子數(shù)據(jù)為取證對象加以規(guī)制，并未再細(xì)分不同類型的電子數(shù)據(jù)。根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（ 以下簡稱《電子數(shù)據(jù)審查規(guī)定》）第 1 條，電子數(shù)據(jù)是指案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)，其包括但不限于下列信息、電子文件：①網(wǎng)頁、博客、微博、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；②手機(jī)短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；③用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；④文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機(jī)程序等電子文件；等等。其中既包括可以公開獲取的數(shù)據(jù)（如微博、貼吧等），又包括具有一定私密性的個人數(shù)據(jù)（如身份認(rèn)證信息、電子交易記錄）；既有受通信秘密權(quán)保護(hù)的通信內(nèi)容數(shù)據(jù)和往來數(shù)據(jù)（如手機(jī)短信、通信記錄等），又有僅受信息自決權(quán)保護(hù)的一般個人信息（如用戶注冊信息、個人音視頻等），數(shù)據(jù)類型和敏感程度不一，但在所有的數(shù)據(jù)收集和分析規(guī)則中，它們被統(tǒng)一地作為“電子數(shù)據(jù)”加以規(guī)制。類似地，在《數(shù)據(jù)安全法》、《公安機(jī)關(guān)公民個人信息安全管理規(guī)定》（以下簡稱《公安個信規(guī)定》）等規(guī)范性文件中，也只是針對作為規(guī)制對象的“數(shù)據(jù)”“公民個人信息”作出統(tǒng)一的定義（《數(shù)據(jù)安全法》第3 條、《公安個信規(guī)定》第2 條），并未再細(xì)分不同的數(shù)據(jù)和信息類型規(guī)定不同的采集和分析規(guī)則。

在整體上，法律對數(shù)據(jù)范圍的限制源于對電子數(shù)據(jù)證據(jù)屬性的考慮，即“在案發(fā)過程中形成”的時空要件和“能夠證明案件事實”的證據(jù)關(guān)聯(lián)性要件。在實務(wù)中，辦案人員通常對此兩項條件做廣義理解，例如性侵犯罪發(fā)生前行為人與被害人往來的短信、網(wǎng)絡(luò)詐騙實施前行為人設(shè)立的釣魚網(wǎng)站等，只要與案件事實相關(guān)的，均可以視為“案件發(fā)生過程中形成”的電子數(shù)據(jù)；無論該數(shù)據(jù)所涉及的個人信息主體為犯罪嫌疑人、被害人、證人，或者看似與案件無關(guān)的個人，只要該數(shù)據(jù)與案件事實存在微弱的相關(guān)性，均符合“能夠證明案件事實”這一要件。是故，此兩項條件在限定可收集的電子數(shù)據(jù)范圍方面基本無甚作用。

（二）目的條件

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范要求，刑事司法機(jī)關(guān)實施數(shù)據(jù)采集和分析措施只能出于“履行法定職責(zé)”，即“依法維護(hù)國家安全或者偵查犯罪的需要”（《個保法》第13 條第3 項、《數(shù)據(jù)安全法》第35 條）。這實際上是刑事司法機(jī)關(guān)采取偵查措施的普遍目的，并非大數(shù)據(jù)偵查所獨有。以偵查犯罪、打擊犯罪為目的才能使干預(yù)基本權(quán)利的偵查行為獲得憲法上的正當(dāng)性。需要注意的是，在部分情況下，法律還會對要查明的犯罪類型和具體的偵查目的作出要求。例如，網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)時如涉及技術(shù)偵查措施的使用，就必須遵循技術(shù)偵查措施的實施目的限制，即只有為偵查危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件、重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，或為追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人方可為之（《電子證據(jù)取證規(guī)則》第33 條、《電子數(shù)據(jù)審查規(guī)定》第9 條、《刑事訴訟法》第150 條）。又如，《公安機(jī)關(guān)執(zhí)法細(xì)則》（第三版）第29-2 條明確列舉了可采用數(shù)據(jù)庫比對的偵查活動情形，包括核查犯罪嫌疑人的身份、前科信息，查找無名尸體、失蹤人員和犯罪、犯罪嫌疑人線索，查找被盜搶的機(jī)動車、槍支、違禁品以及其他物品，以及分析案情和犯罪規(guī)律、串并案件，確定下步偵查方向。

（三）適用階段

如前所述，大數(shù)據(jù)偵查經(jīng)常用于立案前的線索收集?！峨娮訑?shù)據(jù)審查規(guī)定》第6 條規(guī)定：“初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用?！痹摋l旨在賦予初查階段所收集的電子數(shù)據(jù)證據(jù)資格，也從正面肯定了在立案前采集數(shù)據(jù)的合法性。但通過扣押封存原始存儲介質(zhì)以及采用技術(shù)偵查措施進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程提取數(shù)據(jù)必須在立案后方可進(jìn)行?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安程序規(guī)定》）第174 條明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在調(diào)查核實過程中不得查封、扣押、凍結(jié)被調(diào)查對象的財產(chǎn)，不得采取技術(shù)偵查措施。除此之外，對于其他數(shù)據(jù)采集和分析措施，法律并未明確規(guī)定必須要以立案為前提。這恰恰是引發(fā)公眾擔(dān)憂陷入“普遍嫌疑”的一個核心原因。如果在尚無任何證據(jù)或線索表明存在具體犯罪的情況下，就允許收集海量數(shù)據(jù)并分析獲得犯罪線索，勢必會讓不特定多數(shù)人處于可能受到刑事追訴的“被懷疑”狀態(tài)中，此即“普遍嫌疑”。例如，某一段時間網(wǎng)絡(luò)主播、明星的偷稅漏稅案件頻發(fā)，是否據(jù)此就可以針對所有從事網(wǎng)絡(luò)直播或演藝服務(wù)的人員，收集其財務(wù)狀況或其他相關(guān)信息并進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析，從中發(fā)現(xiàn)稅務(wù)犯罪線索進(jìn)而立案偵查？如此做法顯然會將所有的網(wǎng)絡(luò)主播、明星群體置于偷稅漏稅的“普遍嫌疑”之中，縱然有較大可能發(fā)現(xiàn)犯罪，但會對公民的基本權(quán)利保障和社會風(fēng)氣造成極大損害。因此，大數(shù)據(jù)偵查措施雖然可以在立案之前使用，但仍然需要具備一定的啟動門檻，否則便可能造成措施的濫用，模糊犯罪預(yù)防和犯罪打擊的界限，引發(fā)社會的“寒蟬效應(yīng)”。

（四）審批程序

《數(shù)據(jù)安全法》第35 條和《刑事訴訟法》第150 條分別對公安機(jī)關(guān)調(diào)取數(shù)據(jù)的一般措施和技術(shù)偵查措施規(guī)定了審批程序要件。僅從法條文本上看，兩者對于審批程序的要求似乎完全一致，即措施必須“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”方可進(jìn)行，但實際上二者批準(zhǔn)手續(xù)的嚴(yán)格程度并不相同。根據(jù)《公安程序規(guī)定》第265條的規(guī)定，采取技術(shù)偵查措施應(yīng)當(dāng)制作呈請采取技術(shù)偵查措施報告書，報設(shè)區(qū)的市一級以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，制作采取技術(shù)偵查措施決定書。該決定書的有效期僅為3 個月，如案件復(fù)雜、疑難的情況下需要延長期限，還需報批準(zhǔn)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。但就一般的數(shù)據(jù)調(diào)取措施而言，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）第41 條規(guī)定只需“經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”即可。負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后將開具《調(diào)取證據(jù)通知書》，注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行。此外，扣押封存原始存儲介質(zhì)與普通的扣押措施一樣，須經(jīng)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)方可進(jìn)行（《公安程序規(guī)定》第228 條）。

目前法律法規(guī)并未對數(shù)據(jù)分析措施設(shè)置明確的審批程序要件。但由于許多數(shù)據(jù)分析措施涉及技術(shù)手段的應(yīng)用，可能會作為技術(shù)偵查措施適用相應(yīng)的審批程序。此外，《公安個信規(guī)定》第10 條對個人信息分析的實施程序作出規(guī)定，即“因偵辦案件、行政管理等執(zhí)法需要，經(jīng)授權(quán)可以對收集的公民個人信息進(jìn)行查詢、比對、統(tǒng)計、研判”。該條中對于“授權(quán)”的要求實際上隱含著類似審批程序的要件，但具體應(yīng)由誰授權(quán)、以何種形式授權(quán)，都尚不清晰。在實踐中，個人信息分析通常僅需經(jīng)辦案機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)即可進(jìn)行。

（五）數(shù)據(jù)保密及銷毀義務(wù)

采集的數(shù)據(jù)如涉及國家秘密、警務(wù)工作秘密、商業(yè)秘密、個人隱私，應(yīng)當(dāng)保密（《電子數(shù)據(jù)審查規(guī)定》第4 條、《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第4 條）。此處要求的“保密”，僅包括“對外保密”而不包括“對內(nèi)保密”，也就是不將上述秘密或隱私在社會上公開，也不泄露給其他行政機(jī)關(guān)，但在偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部，這些隱私信息卻是公開的。依托公安機(jī)關(guān)內(nèi)部數(shù)據(jù)共享平臺，任何偵查人員既可以獲取到與其負(fù)責(zé)案件有關(guān)的個人信息，亦可查詢其他案件所涉?zhèn)€人信息。履行數(shù)據(jù)保密義務(wù)不應(yīng)只是不向外泄露，還需適當(dāng)限制內(nèi)部人員對此類數(shù)據(jù)的訪問權(quán)限，并通過技術(shù)手段加強對數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的防護(hù)，防止數(shù)據(jù)泄露。

此外，采集到與案件無關(guān)的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時退還或者銷毀（《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第4 條）。但是何為“與案件無關(guān)”，存在較大的解釋空間：是與正在辦理的某一具體刑事案件無關(guān)，還是與正在辦理的所有案件，或未來可能發(fā)生的案件均無關(guān)？偵查人員通常采取后一種理解，以致幾乎所有數(shù)據(jù)都成為“有關(guān)數(shù)據(jù)”。在實踐中，大規(guī)模采集、留存數(shù)據(jù)已成常態(tài)，公安機(jī)關(guān)與網(wǎng)絡(luò)公司、通信公司、金融機(jī)構(gòu)、網(wǎng)吧、酒店等建立數(shù)據(jù)共享機(jī)制，實時獲取數(shù)據(jù)并長期留存，以便為偵破犯罪提供便利條件。這一數(shù)據(jù)刪除義務(wù)實際上并沒有得到落實，也就無從緩解大數(shù)據(jù)偵查對公民信息自決權(quán)的影響。

四、實體制裁理論下大數(shù)據(jù)偵查制度的全面檢討

綜觀上述條款，我國目前的大數(shù)據(jù)偵查制度呈現(xiàn)出規(guī)則混同、前提要件粗疏、制裁和救濟(jì)機(jī)制缺位的特點。首先，大數(shù)據(jù)偵查措施的實施規(guī)則與電子數(shù)據(jù)的取證規(guī)則相混同，導(dǎo)致規(guī)則內(nèi)容更多側(cè)重于保障電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的真實性、完整性，而非規(guī)制采集和分析數(shù)據(jù)的類型、手段和限度。例如，對于電子數(shù)據(jù)檢查這一措施，《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》中更多是規(guī)定在移交和檢查的過程中通過核對校驗值、制作備份、檢查存儲介質(zhì)等方式保護(hù)電子數(shù)據(jù)的完整性，而并沒有對數(shù)據(jù)恢復(fù)、破解、搜索、仿真、關(guān)聯(lián)、統(tǒng)計、比對等不同的檢查手段提出差異化的要求。其次，當(dāng)前大數(shù)據(jù)偵查措施的實施要件規(guī)定籠統(tǒng)粗疏，且?guī)缀醪患訁^(qū)分地適用于各類數(shù)據(jù)采集和分析措施。現(xiàn)行規(guī)范中大數(shù)據(jù)偵查的實施要件多來源于既有的傳統(tǒng)偵查措施條款，并非大數(shù)據(jù)偵查所特有，難以有針對性地規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查措施。大數(shù)據(jù)偵查措施涉及的數(shù)據(jù)類型不同，采集和分析數(shù)據(jù)的方法不同，對信息自決權(quán)造成的干預(yù)程度也不同，不能一概而論地遵循相同的實施要件。最后，目前的大數(shù)據(jù)偵查條款中缺少對違反規(guī)范的法律后果的規(guī)定，除數(shù)據(jù)保密和刪除義務(wù)之外也沒有設(shè)置更有效的權(quán)利救濟(jì)保障機(jī)制?；诋?dāng)前大數(shù)據(jù)偵查制度存在的這些缺陷，我們很難再按照程序制裁的原理實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)偵查行為的有效約束。程序制裁制度源自法國《重罪法典》，其以剛性的程序規(guī)則為基礎(chǔ)，要求偵查措施應(yīng)嚴(yán)格遵守刑事訴訟法以及相關(guān)規(guī)范性文件所設(shè)定的制度框架，否則所獲得的證據(jù)將可能被排除或者受到限制。這一理論在中國產(chǎn)生了廣泛的影響，引發(fā)了刑訴法學(xué)者對偵查行為制約機(jī)制的激烈探討。然而，由于刑事訴訟立法的滯后性，現(xiàn)行的大數(shù)據(jù)偵查相關(guān)規(guī)范也不夠精細(xì)和剛性，將程序制裁應(yīng)用于大數(shù)據(jù)偵查行為制約并不會獲得良好的效果。事實上，偵查行為具有雙重性，既包括程序面向的訴訟行為，也包括實體面向的基本權(quán)利干預(yù)。從偵查行為的實體面向切入，便可以借助基本權(quán)利教義學(xué)的理論闡釋模型，跳出程序制裁的局限，以侵犯基本權(quán)利作為制裁偵查行為的依據(jù)，從實體制裁的角度重新審視信息自決權(quán)對大數(shù)據(jù)偵查制度立法及司法的指引性作用。

（一）實體制裁理論下的信息自決權(quán)保護(hù)

1. 大數(shù)據(jù)偵查是否為國家公權(quán)力行為？

在現(xiàn)代的基本權(quán)利教義學(xué)體系中，基本權(quán)利的核心功能是作為防御權(quán)避免公民受到國家公權(quán)力的恣意干預(yù)。因此，具有公權(quán)力行為的性質(zhì)是分析某一行為是否侵犯基本權(quán)利的基本前提。從實施主體來看，大數(shù)據(jù)偵查是由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)等國家機(jī)關(guān)批準(zhǔn)實施和具體執(zhí)行的；從權(quán)力的性質(zhì)來看，大數(shù)據(jù)偵查是當(dāng)前數(shù)字時代國家刑事偵查權(quán)行使的重要表現(xiàn)形式，因此其公權(quán)力行為的性質(zhì)定位并無疑義。即使在數(shù)據(jù)調(diào)取的情形下，可能有存儲和處理數(shù)據(jù)的第三方私主體參與其中，也不影響大數(shù)據(jù)偵查的公權(quán)力行為性質(zhì)，因為其仍然屬于由國家機(jī)關(guān)命令實施的行使偵查權(quán)的行為。

2. 大數(shù)據(jù)偵查是否進(jìn)入信息自決權(quán)的保護(hù)范圍？

信息自決權(quán)保護(hù)的是個人不被無限制地收集、儲存、使用和披露其個人數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)偵查以海量數(shù)據(jù)的收集與分析為核心，這些數(shù)據(jù)中往往包含著可以識別個人身份的碎片化信息甚至是直接反映個人人格的隱私信息，通過數(shù)據(jù)分析技術(shù)可以整合和挖掘其中的信息，形成個人的“人格畫像”。顯然，這一過程涉及個人數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用等各種處理，正落入信息自決權(quán)的保護(hù)范圍。但還需注意的是，如果基本權(quán)利主體同意國家公權(quán)力行為對其基本權(quán)利進(jìn)行限制，則屬于基本權(quán)利主體自愿放棄行使基本權(quán)利，便無需再討論是否侵犯基本權(quán)利的問題。因此，國家機(jī)關(guān)在信息主體知情且同意的情況下收集和分析個人數(shù)據(jù)的行為，并不屬于對信息自決權(quán)的干預(yù)。但在很多情況下，大數(shù)據(jù)偵查措施對數(shù)據(jù)的收集和使用是不為相對人所知的，且由于數(shù)據(jù)所涉主體眾多，也不會一一通知信息主體，因此信息主體大多無法獲知自己的個人數(shù)據(jù)是否被用于大數(shù)據(jù)偵查，遑論作出有效的同意聲明。部分情況下，公民可能知曉偵查機(jī)關(guān)將采集數(shù)據(jù)，比如一些軟件會發(fā)布格式化的隱私政策條款，在其中告知用戶其收集的數(shù)據(jù)與偵查機(jī)關(guān)共享的可能性，征求用戶的同意。但很多用戶并不會仔細(xì)查看隱私政策條款的具體內(nèi)容，對于自己的哪些數(shù)據(jù)會被收集和分析也沒有充分了解，便選擇同意。此時這種同意是否可以視為自愿放棄基本權(quán)利的行使，尚存爭論。

3. 大數(shù)據(jù)偵查是否構(gòu)成對信息自決權(quán)的干預(yù)？

按照傳統(tǒng)的“古典干預(yù)概念”（klassischer Eingriffsbegriff），公權(quán)力行為構(gòu)成“干預(yù)”應(yīng)具備四個要素：（1）目的性（Finalit?t），公權(quán)力行為對基本權(quán)保護(hù)范圍的損害應(yīng)是故意為之；（2）直接性（Unmittelbarkeit），基本權(quán)損害是由公權(quán)力行為直接導(dǎo)致而不存在中間原因；（3）法律行為（Rechtsakt），公權(quán)力行為應(yīng)具有法律效力而非僅有事實上的效力；（4）強制性（Imperativit?t），公權(quán)力行為必須指向具有約束力的命令以及必要時可以經(jīng)由指令和強制力加以執(zhí)行。按照這一概念，大數(shù)據(jù)偵查獲取和分析個人數(shù)據(jù)是出于偵查犯罪的目的，對公民信息自決權(quán)直接造成了損害，也是具有法律效力的國家公權(quán)力行為，只是不像搜查、扣押等傳統(tǒng)的偵查行為一般具有物理意義上的強制力。

由于古典干預(yù)概念將諸多實際存在的基本權(quán)利損害排除在外，很難對基本權(quán)利形成全面的保護(hù)，因此，當(dāng)下的主流通說擴(kuò)大了干預(yù)概念的范圍，形成了“現(xiàn)代干預(yù)概念”（moderner Eingriffsbegriff）。按照這一概念，公權(quán)力行為構(gòu)成“干預(yù)”應(yīng)具備三個要素：（1）可歸責(zé)性（Zurechenbarkeit），基本權(quán)利的損害可以歸責(zé)于國家公權(quán)力行為。信息采集或信息分析行為由國家機(jī)關(guān)實施，其對信息自決權(quán)的損害當(dāng)然可以歸責(zé)于國家公權(quán)力行為。（2）可預(yù)見性（Vorhersehbarkeit），如果某一損害后果是典型的應(yīng)容忍的公權(quán)力行為的附帶結(jié)果，則屬于“可預(yù)見的結(jié)果”。大數(shù)據(jù)偵查對于信息自決權(quán)的損害亦是可以預(yù)見的。（3）強度（Intensit?t），如果國家公權(quán)力行為對于個人基本權(quán)利的損害特別嚴(yán)重且不合理，則認(rèn)為損害強度大。大數(shù)據(jù)偵查是典型的“累加性基本權(quán)利干預(yù)”（additiver Grundrechtseingriff），即各種單個的、本身可視為輕微的對基本權(quán)利保護(hù)領(lǐng)域的干預(yù)在整體上造成嚴(yán)重?fù)p害。采集少量電子數(shù)據(jù)，可能無法有效識別個人身份，這種強度輕微的干預(yù)幾乎可忽略不計，但大量的這種輕微干預(yù)累加在一起，就構(gòu)成了對信息自決權(quán)的嚴(yán)重侵害。

綜合以上對三個問題的解答，大數(shù)據(jù)偵查已然構(gòu)成了對信息自決權(quán)的干預(yù)。

（二）對現(xiàn)有制度的全面檢討：基于對信息自決權(quán)的有效保護(hù)

即使大數(shù)據(jù)偵查已然構(gòu)成對信息自決權(quán)的干預(yù)，也并不意味著對此類行為的全盤禁止。只要符合憲法上的干預(yù)正當(dāng)化事由，大數(shù)據(jù)偵查便可合法進(jìn)行。這些正當(dāng)化事由主要來源于法律保留原則、比例原則以及基本權(quán)利核心領(lǐng)域保護(hù)的要求。

1. 法律保留原則

法律保留原則是干預(yù)正當(dāng)化的形式要件，要求任何基本權(quán)利干預(yù)都必須有法律授權(quán)依據(jù)。法律保留的核心要義有二：一方面，對公民基本權(quán)利形成重大干預(yù)的決定，不得由行政權(quán)作出，而應(yīng)由立法者作為國家權(quán)力的代表機(jī)構(gòu)予以規(guī)制；另一方面，法律保留預(yù)先限定公權(quán)力行使的模式與范圍，保障個人免于國家公權(quán)力難以預(yù)期的侵犯。目前我國的法律保留原則是以《立法法》第8 條為規(guī)范依據(jù)，雖然其中只明確規(guī)定了剝奪政治權(quán)利和限制人身自由時適用法律保留原則，但對于同樣具有基本權(quán)利性質(zhì)的信息自決權(quán)，理論上也應(yīng)當(dāng)遵循法律保留原則。

隨著基本權(quán)利以及干預(yù)理念的雙重擴(kuò)張，法律保留原則亦面臨現(xiàn)實困境。按照現(xiàn)代的干預(yù)概念，幾乎所有的偵查行為均對基本權(quán)利造成干預(yù)。但有效的偵查必須賦予偵查人員對于偵查措施的選擇余地，即針對什么情況采取何等偵查技術(shù)或措施比較有效，必須留給偵查人員相當(dāng)?shù)男纬煽臻g，否則難以應(yīng)對五花八門的犯罪形態(tài)，這又稱之為偵查程序自由形成原則（Grundsatz der freien Gestaltung desErmittlungsverfahrens）。若嚴(yán)格遵守法律保留原則，對各類偵查行為處處設(shè)限，偵查人員必定寸步難行。為了在打擊犯罪與基本權(quán)利保障之間尋求平衡，德國學(xué)界提出了門檻理論（Schwellentheorie），即司法人員在從事干預(yù)性的追訴活動時，在一定的干預(yù)門檻以下，可以援引法律的一般授權(quán)條款，作為基本權(quán)干預(yù)的依據(jù)。所謂偵查概括授權(quán)條款，是指刑事訴訟法上關(guān)于偵查權(quán)限的一般性規(guī)定。一般認(rèn)為，我國刑事訴訟法中的偵查概括授權(quán)條款為《刑事訴訟法》第52 條以及第113 條。但并非所有偵查措施均可援引偵查概括授權(quán)條款為依據(jù)。不屬于一般偵查概括授權(quán)范圍的偵查措施包括：已由立法進(jìn)行特別授權(quán)的措施；對憲法特別列舉的基本權(quán)（憲法古典權(quán)力清單）造成干預(yù)的措施；涉及刑法上犯罪構(gòu)成要件的干預(yù)以及附帶干預(yù)。反之，上述情形之外對信息自決權(quán)造成輕微干預(yù)的偵查措施，原則上可以援引一般偵查概括授權(quán)條款為干預(yù)依據(jù)。

上文言及的所有大數(shù)據(jù)偵查措施，除《數(shù)據(jù)安全法》第35 條對數(shù)據(jù)調(diào)取措施的授權(quán)以外，在正式的法律位階上并無其他明確的授權(quán)依據(jù)?！缎淌略V訟法》既有的偵查措施條款中，有些雖名義上與大數(shù)據(jù)偵查相近，如“調(diào)取數(shù)據(jù)”與“調(diào)取證據(jù)”、“扣押原始存儲介質(zhì)”與“扣押”、“網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程勘驗”與“勘驗”，由于其干預(yù)的基本權(quán)利類型、干預(yù)手段和干預(yù)強度上存在較大差異，不宜直接援引《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定作為授權(quán)基礎(chǔ)。一些干預(yù)強度輕微的大數(shù)據(jù)偵查措施，如對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)在線提取（非采用技術(shù)偵查手段）、向公共的電信服務(wù)提供商、金融機(jī)構(gòu)調(diào)取案件相關(guān)數(shù)據(jù)等，可以援引《刑事訴訟法》第52 條以及第113 條作為法律授權(quán)依據(jù)。除此以外，其他的大數(shù)據(jù)偵查措施，均對信息自決權(quán)造成明顯干預(yù)。立法者應(yīng)把握《刑事訴訟法》修法契機(jī)，在偵查一章中增加“數(shù)據(jù)采集”以及“數(shù)據(jù)分析”兩節(jié)，以便完善規(guī)制大數(shù)據(jù)偵查的規(guī)則體系。

2. 比例原則

比例原則是指國家干預(yù)基本權(quán)利的措施必須根據(jù)其所稱的目的具有正當(dāng)性并且為實現(xiàn)這一目的只能在適當(dāng)?shù)姆秶统潭壬蠈嵤┰摯胧?。依通說，比例原則由如下四項子原則組成：（1）正當(dāng)目的（LegitimerZweck），該原則要求國家措施應(yīng)是為了追求正當(dāng)?shù)哪康?。?）有效性（Geeignetheit），該原則要求所使用的措施必須能夠起到促進(jìn)目的實現(xiàn)的主要作用。這并不要求目的完全由該手段達(dá)到，只要該手段提高了所追求結(jié)果出現(xiàn)的可能性即可。（3）必要性（Erforderlichkeit），該原則又稱最小損害原則，要求國家為達(dá)到目的在效果同樣良好的手段中選擇了最為溫和、對所保護(hù)的法律對象影響最小的手段。（4）相稱性（Angemessenheit），該原則也被稱為狹義的比例原則，是指國家措施不能與措施的目的不成比例，即要求在措施的有益性與措施造成的影響之間進(jìn)行權(quán)衡并為結(jié)果劃定界限。

首先，大數(shù)據(jù)偵查應(yīng)以偵破犯罪為正當(dāng)目的。偵查機(jī)關(guān)采集數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)的目的應(yīng)嚴(yán)格限制為犯罪偵查，特別是不得為監(jiān)控民眾、控制民眾而采集、分析數(shù)據(jù)。這也是信息自決權(quán)干預(yù)正當(dāng)化的核心要求之一。

其次，按照有效性和必要性原則的要求，大數(shù)據(jù)偵查措施應(yīng)當(dāng)選擇有利于偵查目的實現(xiàn)的方式進(jìn)行，且必須限制在為實現(xiàn)偵查目的所必需的范圍內(nèi)。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)為大數(shù)據(jù)偵查措施尤其是干預(yù)強度較大的措施設(shè)置謙抑性條款，規(guī)定只有當(dāng)采取其他方式難以實現(xiàn)偵查目的時方可動用大數(shù)據(jù)偵查措施?，F(xiàn)行的大數(shù)據(jù)偵查制度非但沒有設(shè)置謙抑性條款，反而在部分情形下與謙抑性條款的要求背道而馳。例如，按照《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第16 條、《電子數(shù)據(jù)審查規(guī)定》第9 條的規(guī)定，只有在無法扣押原始存儲介質(zhì)的情況下，才可以現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)。從基本權(quán)利干預(yù)的角度來看，扣押原始存儲介質(zhì)并提取其電子數(shù)據(jù)的措施不僅干預(yù)信息自決權(quán)，還涉及對公民財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)，相比于現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)的干預(yù)強度更大，因此其使用順位應(yīng)該排在現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)之后。而現(xiàn)行規(guī)范如此規(guī)定是出于保障電子數(shù)據(jù)完整性的需要，沒有考慮基本權(quán)利干預(yù)強度的問題。又如，網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程提取數(shù)據(jù)相比于現(xiàn)成提取數(shù)據(jù)更具隱秘性，對信息自決權(quán)的干預(yù)程度更高，其適用應(yīng)當(dāng)更為謹(jǐn)慎。然而，現(xiàn)行規(guī)范并未對網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程提取數(shù)據(jù)的適用條件作進(jìn)一步規(guī)定，導(dǎo)致在實踐中偵查機(jī)關(guān)為便利偵查而以網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程提取替代現(xiàn)場提取的情況屢見不鮮。此外，措施的實施也應(yīng)以目的所需的必要范圍為限，不得過度采集數(shù)據(jù)，且一旦偵查目的達(dá)成，或發(fā)現(xiàn)采集的數(shù)據(jù)無助于達(dá)成目的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)數(shù)據(jù)刪除義務(wù)，不得長期留存數(shù)據(jù)。

最后，按照相稱性原則的要求，大數(shù)據(jù)偵查措施的實施應(yīng)當(dāng)與案件的重要性合乎比例，其審批程序的嚴(yán)格程度也應(yīng)與措施的干預(yù)強度成正比。這尤其體現(xiàn)為采集的數(shù)據(jù)類型、范圍以及使用的數(shù)據(jù)分析手段等，應(yīng)當(dāng)與擬查明的犯罪事實的嚴(yán)重性相適應(yīng)?，F(xiàn)有制度中對于數(shù)據(jù)采集以及數(shù)據(jù)分析的目的表述過于籠統(tǒng)，常表述為“為追訴犯罪”“為偵破犯罪”等。應(yīng)根據(jù)措施的干預(yù)強度大小設(shè)置目的要件，進(jìn)一步細(xì)化各類措施適用的案件范圍。例如，對于干預(yù)性較強的數(shù)據(jù)分析措施，如人臉識別比對、犯罪畫像等數(shù)據(jù)分析措施，應(yīng)只能適用于嚴(yán)重危害國家安全的刑事案件、嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利的案件以及其他可能造成嚴(yán)重社會后果的刑事案件。對于情節(jié)輕微或者性質(zhì)并不嚴(yán)重的刑事案件，則不允許使用此類強干預(yù)性措施。當(dāng)下，大數(shù)據(jù)偵查的啟動皆由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部決定，為避免偵查機(jī)關(guān)為追求效率而對信息自決權(quán)過分干預(yù)，應(yīng)打破大數(shù)據(jù)偵查的封閉運行現(xiàn)狀。對于強干預(yù)措施，尤其應(yīng)確立外部審批制度。考慮到我國并無法官保留傳統(tǒng)，對于諸如調(diào)取電信數(shù)據(jù)、采用技術(shù)手段遠(yuǎn)程在線提取數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)挖掘等強干預(yù)措施，可由檢察官批準(zhǔn)決定。

3. 核心領(lǐng)域保護(hù)

在基本權(quán)利的保護(hù)范圍中，存在一個絕對不可侵犯的核心領(lǐng)域（Kernbereich）。按照德國的基本權(quán)利理論，這一核心領(lǐng)域是以德國《基本法》第1 條第1 款確立的“人性尊嚴(yán)不可侵犯”為規(guī)范依據(jù)，保護(hù)的是各個基本權(quán)利中最接近人的尊嚴(yán)核心的人格利益。對于核心領(lǐng)域的保護(hù)范圍，國家不能以任何形式加以限制、個人也不可自愿放棄行使。信息自決權(quán)作為一般人格權(quán)的組成部分，在其證成的過程中就包含了一部分人性尊嚴(yán)條款所保護(hù)的內(nèi)容，因此信息自決權(quán)中也存在絕對不可侵犯的核心領(lǐng)域。該核心領(lǐng)域保護(hù)具有高度人格化特征的隱私信息，例如個人書寫的日記內(nèi)容、與配偶的親密談話等。屬于核心領(lǐng)域范圍內(nèi)的信息不能獲取，即使獲取到也應(yīng)立即刪除，也絕對不可作為證據(jù)使用。

信息是否屬于核心領(lǐng)域，取決于信息涉及他人或共同利益的范圍和強度。羅科信（Claus Roxin）教授認(rèn)為“：人類隱私存在的核心領(lǐng)域包括來自私密領(lǐng)域（Intimbereich）（ 涉及疾病、成癮、性需求、問題和偏好），任何形式的幻想表達(dá)，以及為內(nèi)心減壓的懺悔（可能是不受控制的自我談話，或者向知心人的懺悔），還是各種形式的自我掙扎，與自己的抗?fàn)帲ㄎ覒?yīng)該犯罪嗎？我應(yīng)該向警察投降嗎？我應(yīng)該認(rèn)罪，否認(rèn)或者沉默嗎？我怎樣才能在已發(fā)生事情的背景下塑造我的生活）？”核心領(lǐng)域為比例原則的適用設(shè)定了界限，可避免比例原則的泛化使用導(dǎo)致某些基本權(quán)利的保護(hù)處于不安定的狀態(tài)。在“高度人格化”的領(lǐng)域，打擊犯罪不得成為優(yōu)越的公共利益，即便涉及恐怖主義犯罪，亦不得成為入侵隱私領(lǐng)域的正當(dāng)依據(jù)。也有觀點認(rèn)為，核心領(lǐng)域保護(hù)將嚴(yán)重?fù)p及偵查效率，影響實質(zhì)真實訴訟目的的實現(xiàn)。這其實是對核心領(lǐng)域功能的誤解。事實上，在絕大多數(shù)的刑事案件中，偵查機(jī)關(guān)并不需要通過刺探隱私信息以查明案件真相。

具體到大數(shù)據(jù)偵查上，如果數(shù)據(jù)內(nèi)容涉及核心領(lǐng)域的信息，則偵查機(jī)關(guān)不得為偵破犯罪需要而采集、分析該數(shù)據(jù)。在采集數(shù)據(jù)方面，對于核心領(lǐng)域的干預(yù)通常難以被提前預(yù)見，這就要求偵查機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)采集的數(shù)據(jù)涉及核心領(lǐng)域，應(yīng)及時履行刪除義務(wù)，且不得將這些數(shù)據(jù)作為線索或者證據(jù)使用。在分析數(shù)據(jù)方面，核心領(lǐng)域保護(hù)則要求偵查機(jī)關(guān)不得對犯罪嫌疑人進(jìn)行“過度分析”，如不得為偵破犯罪而分析犯罪嫌疑人成長史、特殊癖好、遺傳信息等。