摘 要：

強(qiáng)制管理是助益抵押權(quán)高效低耗實(shí)現(xiàn)的重要方式。抵押權(quán)強(qiáng)制管理的制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)包含強(qiáng)制管理的一般規(guī)則、強(qiáng)制管理人規(guī)則以及強(qiáng)制管理所得收益的分配規(guī)則等方面。在強(qiáng)制管理的一般規(guī)則方面，衡諸比較法通例、實(shí)務(wù)與理論，原則上不應(yīng)限制強(qiáng)制管理的適用范圍，并明確強(qiáng)制管理啟動(dòng)的實(shí)體條件與程序條件，設(shè)置啟動(dòng)強(qiáng)制管理的文書形式與效力規(guī)則，以及終結(jié)強(qiáng)制管理的規(guī)定。在管理人規(guī)則方面，應(yīng)當(dāng)專門規(guī)定管理人義務(wù)與責(zé)任規(guī)則，并考慮數(shù)人管理的特殊情形。就管理收益的分配，未來的規(guī)則中宜明確收益分配的主體及標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：

抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)；民事強(qiáng)制執(zhí)行；強(qiáng)制管理；管理人

中圖分類號(hào)：DF414 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

一、引言：增設(shè)抵押權(quán)強(qiáng)制管理實(shí)現(xiàn)方式的必要性

保障抵押權(quán)的依法實(shí)現(xiàn)，能夠提升債權(quán)獲得清償?shù)目赡??！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第89條第2項(xiàng)曾首次明確抵押權(quán)之折價(jià)、變賣實(shí)現(xiàn)方式，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第53條第1款在此基礎(chǔ)上增加“拍賣”方式，通過拍賣機(jī)構(gòu)以公開競(jìng)爭(zhēng)的方法將抵押財(cái)產(chǎn)出賣給出價(jià)最高的競(jìng)買者，引入競(jìng)買機(jī)制使抵押財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值得以最大化實(shí)現(xiàn)。此后的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第195條并未增加新的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。以上三種方式均為《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）所繼承。

然而，上述抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式在實(shí)踐中仍力有不逮。折價(jià)、變賣、拍賣在實(shí)體法上的法律效果最終表現(xiàn)為所有權(quán)移轉(zhuǎn)，本質(zhì)上是以買賣的方式將抵押財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)，所得價(jià)款用以清償?shù)盅簷?quán)所擔(dān)保之債權(quán)。由此造成的局限在于：首先，以徑直移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式處分抵押財(cái)產(chǎn)，將直接影響抵押財(cái)產(chǎn)上其他他物權(quán)人之權(quán)益，徒增法律關(guān)系之復(fù)雜；其次，抵押財(cái)產(chǎn)的變現(xiàn)依賴于有效市場(chǎng)，而實(shí)踐中抵押權(quán)人不愿接受抵押財(cái)產(chǎn)、缺乏競(jìng)買人導(dǎo)致抵押財(cái)產(chǎn)流拍等現(xiàn)象

屢見不鮮，無法實(shí)現(xiàn)“商品到貨幣的驚險(xiǎn)一躍”；再次，抵押財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)易導(dǎo)致抵押人產(chǎn)生抵觸情緒，增加執(zhí)行阻力，尤其是在涉住房抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)上；復(fù)次，折價(jià)、變賣、拍賣抵押財(cái)產(chǎn)在結(jié)果上體現(xiàn)為“全有或全無”，在抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值遠(yuǎn)超債權(quán)數(shù)額或者抵押財(cái)產(chǎn)未來存在升值空間的情形下，處分抵押財(cái)產(chǎn)對(duì)于抵押人而言有失公平；最后，某些抵押財(cái)產(chǎn)受制于法政策，難以通過移轉(zhuǎn)所有權(quán)的方式變現(xiàn)。

在世界銀行的評(píng)估指標(biāo)體系中，一國(guó)擔(dān)保物權(quán)在實(shí)現(xiàn)上的高效低耗是“金融服務(wù)”指標(biāo)中“規(guī)制框架”維度的重要評(píng)估因素。See World Bank Group， Business Ready Methodology Handbook， World Bank Group， 2023， p. 314.基于此，創(chuàng)新抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式誠(chéng)有必要，“強(qiáng)制管理”即為可選路徑之一。參見高圣平：《民法典擔(dān)保制度體系研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2023年版，第607-617頁。強(qiáng)制管理，即法院對(duì)于已查封之不動(dòng)產(chǎn)，選任管理人實(shí)施管理，以其所得收益清償金錢債權(quán)之執(zhí)行行為。以此觀之，強(qiáng)制管理不移轉(zhuǎn)抵押財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而是以抵押財(cái)產(chǎn)之未來收益償還債務(wù)，以此規(guī)避有效市場(chǎng)不足、執(zhí)行沖突等弊端，同時(shí)，抵押人可以繼續(xù)保有抵押財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，不至于剝奪抵押人未來發(fā)展的機(jī)會(huì)。此外，在抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值與擔(dān)保債權(quán)比例失調(diào)時(shí)，強(qiáng)制管理亦符合比例原則的要求。如此，強(qiáng)制管理作為抵押權(quán)之實(shí)現(xiàn)方式頗具實(shí)益。事實(shí)上，我國(guó)早在1992年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第302條便對(duì)強(qiáng)制管理規(guī)則有所規(guī)定，但此規(guī)定較為簡(jiǎn)單，“交付申請(qǐng)執(zhí)行人管理”未能體現(xiàn)出強(qiáng)制管理之強(qiáng)制性所在，并且強(qiáng)制管理的諸多程序要點(diǎn)亦未交代。有觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制管理可以作為土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的特殊方式：囿于法政策選擇嚴(yán)格限制土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)，因而僅得自土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)中派生出土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，以流轉(zhuǎn)價(jià)款或經(jīng)營(yíng)收益優(yōu)先受償。參見高圣平：《民法典視野下農(nóng)地融資擔(dān)保規(guī)則的解釋論》，載《廣東社會(huì)科學(xué)》2020年第4期，第221-222頁。

就強(qiáng)制管理的立法表達(dá)來看，比較法上的強(qiáng)制管理措施多作為金錢債權(quán)的執(zhí)行手段規(guī)定于執(zhí)行法當(dāng)中，一般債權(quán)人得據(jù)此回收債權(quán)。而抵押權(quán)本質(zhì)上亦為抵押人在其財(cái)產(chǎn)之上為抵押權(quán)人所設(shè)權(quán)利負(fù)擔(dān)，目的在于保障主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，因此，抵押權(quán)的強(qiáng)制管理在規(guī)則適用方面轉(zhuǎn)至執(zhí)行法并無障礙。德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家即為如此。以日本為例，《日本民事執(zhí)行法》率先規(guī)定將強(qiáng)制管理措施作為金錢債權(quán)執(zhí)行手段，而后其《民法典》才在20世紀(jì)末房地產(chǎn)泡沫經(jīng)濟(jì)破滅時(shí)通過修法增補(bǔ)所謂“擔(dān)保不動(dòng)產(chǎn)收益執(zhí)行”規(guī)則，但此“收益執(zhí)行”之外延遠(yuǎn)不及強(qiáng)制管理，就此可參見［日］近江幸治：《民法講義III·擔(dān)保物權(quán)》（第3版），徐肖天譯，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2023年版，第189-199頁；［日］道垣內(nèi)弘人：《擔(dān)保物權(quán)法》（第4版），宋戈譯，北京大學(xué)出版社2023年版，第105-110頁。對(duì)于我國(guó)而言，考慮到《民法典》擔(dān)保制度未在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式上有所更新，抵押權(quán)強(qiáng)制管理實(shí)現(xiàn)方式便難以系統(tǒng)性地被規(guī)定在民事實(shí)體法上，未來只得求諸于程序法或執(zhí)行法。實(shí)際上，此種規(guī)范模式反而更具有體系優(yōu)勢(shì)。一方面，民事實(shí)體法上沒有充分的規(guī)范空間安放完整的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)規(guī)則。《民法典》第410條是抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的一般規(guī)則，但該條也僅僅是提及了抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，而這些抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式如何具體運(yùn)行，仍然要適用程序法或執(zhí)行法的規(guī)則。即使將來《民法典》修改擬將強(qiáng)制管理增加到第410條當(dāng)中，充其量也是將“強(qiáng)制管理”的概念放入，不大可能再規(guī)定具體的操作規(guī)范。另一方面，在程序法或執(zhí)行法中規(guī)定強(qiáng)制管理制度，可以充分發(fā)揮強(qiáng)制管理制度的體系效應(yīng)，將其升格為債權(quán)執(zhí)行的一般方法，而不僅限于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式。職是之故，本文擬對(duì)強(qiáng)制管理引入抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)制度展開系統(tǒng)論述，對(duì)未來強(qiáng)制管理規(guī)范設(shè)計(jì)提出建議。

需要交代的是，本文之所以僅以“抵押權(quán)強(qiáng)制管理實(shí)現(xiàn)方式”為論題，是因?yàn)樵谝霌?dān)保物權(quán)庭外實(shí)現(xiàn)途徑的背景下，質(zhì)權(quán)等占有型擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)將更為便捷，強(qiáng)制管理實(shí)現(xiàn)方式的規(guī)則需求不及以抵押權(quán)為代表的非占有型擔(dān)保物權(quán)。因此，本文借助抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)得以形成對(duì)強(qiáng)制管理規(guī)則更為系統(tǒng)的論述，但本文的分析及結(jié)論同樣適用于質(zhì)權(quán)等其他擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的情形。

二、抵押權(quán)強(qiáng)制管理實(shí)現(xiàn)一般規(guī)則的體系建構(gòu)

強(qiáng)制管理的一般規(guī)則包括強(qiáng)制管理的適用范圍及程序設(shè)置。通常認(rèn)為強(qiáng)制管理適用于不動(dòng)產(chǎn)執(zhí)行，可依當(dāng)事人申請(qǐng)或法院依職權(quán)啟動(dòng)。

（一）適用對(duì)象

強(qiáng)制管理的適用對(duì)象是指能夠由管理人實(shí)施管理行為并從中獲取收益的財(cái)產(chǎn)類型。通行做法是將強(qiáng)制管理的適用對(duì)象限定為不動(dòng)產(chǎn)，強(qiáng)制管理規(guī)則亦位處“不動(dòng)產(chǎn)執(zhí)行”之章節(jié)。如《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第866條、《日本民事執(zhí)行法》第97條、《韓國(guó)民事執(zhí)行法》第163條、《意大利民事訴訟法》第592條、《英國(guó)1925年財(cái)產(chǎn)法》第109條等。不動(dòng)產(chǎn)是與動(dòng)產(chǎn)對(duì)稱的范疇，將財(cái)產(chǎn)作此區(qū)分的深層原因在于不同類型的財(cái)產(chǎn)對(duì)于人類生產(chǎn)生活的意義不同?！安粍?dòng)產(chǎn)是貴重的長(zhǎng)期存在的和能夠產(chǎn)生收益的財(cái)產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)則具有較低的價(jià)值且不能長(zhǎng)久存在?！币铮骸斗▏?guó)物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第85頁。由此形成后世法律“不動(dòng)產(chǎn)重要而動(dòng)產(chǎn)不甚重要”的潛在觀念。之所以將不動(dòng)產(chǎn)作為強(qiáng)制管理的對(duì)象，是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)的價(jià)值較大，具有可觀的財(cái)產(chǎn)收益潛能，且不動(dòng)產(chǎn)使用價(jià)值的輸出不會(huì)過多影響其交換價(jià)值。在物理形態(tài)上，不動(dòng)產(chǎn)較為穩(wěn)定，能夠方便管理活動(dòng)的開展。參見常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第778頁。

然而，進(jìn)入工業(yè)社會(huì)以來，動(dòng)產(chǎn)的地位不斷上升。動(dòng)產(chǎn)逐漸成為重要的生產(chǎn)要素，其中蘊(yùn)含的價(jià)值量也隨科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而增加，甚至超越不動(dòng)產(chǎn)，如大型生產(chǎn)設(shè)備、船舶等。據(jù)此，動(dòng)產(chǎn)應(yīng)有成為強(qiáng)制管理對(duì)象的可能?；蛴杏^點(diǎn)質(zhì)疑，對(duì)于船舶，如命付強(qiáng)制管理，則必然使管理人上船，為牟收益而將船舶供航海之用，有逃脫收益監(jiān)管之嫌。然而，此項(xiàng)質(zhì)疑不能成立，蓋可移動(dòng)之特性為動(dòng)產(chǎn)所固有，動(dòng)產(chǎn)法律制度皆建構(gòu)于此基礎(chǔ)之上，若因監(jiān)管困難就將動(dòng)產(chǎn)排除出強(qiáng)制管理的適用范圍，有因噎廢食之嫌。實(shí)際上，利用定位監(jiān)管便可降低動(dòng)產(chǎn)可移動(dòng)性對(duì)交易帶來的風(fēng)險(xiǎn)。正因如此，部分立法開始承認(rèn)特殊動(dòng)產(chǎn)可以強(qiáng)制管理，如1953年修正的《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第165條等。我國(guó)執(zhí)行實(shí)務(wù)中，亦有對(duì)汽車進(jìn)行強(qiáng)制管理的實(shí)踐。參見遼寧省大連市西崗區(qū)人民法院（2017）遼0203執(zhí)恢327號(hào)民事裁定書。

進(jìn)一步的問題在于，立法應(yīng)否一般性認(rèn)可動(dòng)產(chǎn)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)利的強(qiáng)制管理能力？有觀點(diǎn)主張強(qiáng)制管理的適用對(duì)象應(yīng)擴(kuò)及一切財(cái)產(chǎn)（權(quán)），以契合理論的融貫與時(shí)代的要求。參見張榕、楊興忠：《執(zhí)行強(qiáng)制管理制度若干基礎(chǔ)理論研究——兼評(píng)我國(guó)〈民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）〉相關(guān)規(guī)定》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第6期，第175頁。這種觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是將財(cái)產(chǎn)理解為物與權(quán)利的合稱，系對(duì)財(cái)產(chǎn)的廣義理解。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制管理應(yīng)當(dāng)考慮監(jiān)管難度和成本效率，因此，僅有不動(dòng)產(chǎn)與價(jià)值較大的特殊動(dòng)產(chǎn)才能成為強(qiáng)制管理對(duì)象。參見張艷：《淺析強(qiáng)制管理制度——兼與張榕教授商榷》，載《西南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2010年第1期，第61頁。本文贊同前一見解。首先，權(quán)利實(shí)現(xiàn)是執(zhí)行措施追求的目標(biāo)和效果，強(qiáng)制管理措施亦是如此，故只要執(zhí)行標(biāo)的在強(qiáng)制管理之下能夠達(dá)此目的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其強(qiáng)制管理能力。其次，若執(zhí)行標(biāo)的的確不適于強(qiáng)制管理，完全可以在個(gè)案中拒絕將其納入管理范圍。例如，企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)不宜一般性地作為強(qiáng)制管理的適用對(duì)象，參見鄧沁婷：《論〈民事強(qiáng)制執(zhí)行法（草案）〉強(qiáng)制管理制度的完善》，載《荊楚法學(xué)》2022年第6期，第114-117頁。而以管理過程中可能出現(xiàn)的問題便否認(rèn)某些類型的財(cái)產(chǎn)成為強(qiáng)制管理的對(duì)象，實(shí)乃本末倒置。最后，強(qiáng)制管理以物的權(quán)能分離理論為基礎(chǔ)，故所有權(quán)與占有權(quán)能可分離的財(cái)產(chǎn)都可以成為強(qiáng)制管理的對(duì)象，至于該財(cái)產(chǎn)是否具有使用價(jià)值和收益可能，應(yīng)于個(gè)案判斷。以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為例，知識(shí)產(chǎn)權(quán)具體權(quán)利中的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以適用強(qiáng)制管理，通過實(shí)施許可的方式具體為之。結(jié)合《民法典》第395條對(duì)可抵押財(cái)產(chǎn)范圍的規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)以及法律法規(guī)未禁止抵押的財(cái)產(chǎn)權(quán)利均可設(shè)定抵押權(quán)，執(zhí)行法上強(qiáng)制管理規(guī)則的適用對(duì)象自應(yīng)與之匹配。參見柯勇敏：《〈民法典〉第395條（抵押財(cái)產(chǎn)的范圍）評(píng)注》，載《法學(xué)家》2023年第5期，第175-190頁。

綜上，不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)都可以成為強(qiáng)制管理的對(duì)象，財(cái)產(chǎn)權(quán)利原則上也能夠被強(qiáng)制管理，僅需在個(gè)案中將不適合強(qiáng)制管理的具體財(cái)產(chǎn)排除即可。在制度設(shè)計(jì)上，可以專設(shè)強(qiáng)制管理適用對(duì)象的規(guī)則，也可以通過參照適用的立法技術(shù)實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制管理的充分適用。

（二）啟動(dòng)條件

強(qiáng)制管理的啟動(dòng)條件包括實(shí)體條件與程序條件。在實(shí)體條件上，首先，強(qiáng)制管理的本質(zhì)決定了執(zhí)行債權(quán)應(yīng)以金錢作為給付內(nèi)容，非金錢之債的清償無法通過管理行為所獲金錢收益實(shí)現(xiàn)。但是，若當(dāng)事人就以物或者行為為內(nèi)容的債權(quán)，合意更改為金錢之債，則強(qiáng)制管理當(dāng)然可以適用。其次，執(zhí)行標(biāo)的需適于強(qiáng)制管理，被申請(qǐng)執(zhí)行人需對(duì)執(zhí)行標(biāo)的享有自物權(quán)或用益物權(quán)參見劉璐：《民事執(zhí)行重大疑難問題研究》，人民法院出版社2010年版，第181頁。、執(zhí)行標(biāo)的能夠產(chǎn)生一定的收益、執(zhí)行標(biāo)的的所有權(quán)與占有權(quán)能可以分離。再次，執(zhí)行標(biāo)的已經(jīng)被查封，如此可防止

被申請(qǐng)執(zhí)行人惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，也可以避免法院之間的執(zhí)行沖突。最后，執(zhí)行標(biāo)的的收益本身未被強(qiáng)制執(zhí)行，否則強(qiáng)制管理并無實(shí)益，如公寓的應(yīng)收賬款與公寓所有權(quán)被分別擔(dān)保給不同的債權(quán)人，公寓的應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，公寓能夠產(chǎn)生的收益已經(jīng)被申請(qǐng)執(zhí)行，因此公寓抵押權(quán)人再申請(qǐng)強(qiáng)制管理便無實(shí)益。

強(qiáng)制管理的啟動(dòng)還需滿足程序條件，主要涉及啟動(dòng)強(qiáng)制管理的主體以及強(qiáng)制管理與強(qiáng)制拍賣的順序。就啟動(dòng)強(qiáng)制管理的主體而言，若申請(qǐng)執(zhí)行人認(rèn)為適用強(qiáng)制管理更有利于回收債權(quán)，或是基于其他考量接納收益清償?shù)姆绞?，法律自?dāng)予以尊重。法院依職權(quán)啟動(dòng)強(qiáng)制管理有其必要性，但應(yīng)當(dāng)有所限制。展言之，強(qiáng)制管理具有平衡申請(qǐng)執(zhí)行人與被申請(qǐng)執(zhí)行人利益、降低執(zhí)行阻力的功能，在“大財(cái)產(chǎn)、小債權(quán)”等情形下，若申請(qǐng)執(zhí)行人執(zhí)意選擇折價(jià)、拍賣或變賣方式，對(duì)被申請(qǐng)執(zhí)行人而言難謂公平；或“執(zhí)行法院茍視當(dāng)時(shí)情形，例如，以拍賣方法手續(xù)繁重，或預(yù)料該不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施拍賣時(shí)因市面不景氣之結(jié)果，殊有不易覓得顧主之虞”鄭競(jìng)毅：《強(qiáng)制執(zhí)行法釋義》，商務(wù)印書館2014年版，第237頁。，即需法院依職權(quán)啟動(dòng)強(qiáng)制管理予以糾正，體現(xiàn)民事執(zhí)行的比例原則。參見肖建國(guó)：《中國(guó)民事強(qiáng)制執(zhí)行法專題研究》，中國(guó)法制出版社2020年版，第33頁。在解釋上，以上情形中當(dāng)事人的利益狀態(tài)，如利益失衡、變價(jià)阻礙巨大等，是判斷法院依職權(quán)啟動(dòng)強(qiáng)制管理的標(biāo)準(zhǔn)。因此，依職權(quán)申請(qǐng)強(qiáng)制管理的啟動(dòng)方式應(yīng)置于補(bǔ)充地位，僅在執(zhí)行情況有違實(shí)質(zhì)公平、破壞執(zhí)行秩序之際謹(jǐn)慎適用。

強(qiáng)制管理與強(qiáng)制拍賣的順序涉及強(qiáng)制管理體系定位，即強(qiáng)制管理是否為獨(dú)立的執(zhí)行方法。在邏輯上，強(qiáng)制管理可以分為以下三種：第一，單純的強(qiáng)制管理，即強(qiáng)制管理作為獨(dú)立的執(zhí)行方法而不與強(qiáng)制拍賣掛鉤；第二，并行的強(qiáng)制管理，即強(qiáng)制管理與強(qiáng)制拍賣同時(shí)進(jìn)行，二者彼此獨(dú)立，若拍賣成功，強(qiáng)制管理程序自動(dòng)終結(jié)；第三，輔助的強(qiáng)制管理，即強(qiáng)制管理作為強(qiáng)制拍賣的補(bǔ)充措施，僅在拍賣遇到阻礙時(shí)方得適用，如經(jīng)過兩次減價(jià)后依舊不能處置且申請(qǐng)執(zhí)行人拒不接受折價(jià)。前兩種強(qiáng)制管理實(shí)際上都承認(rèn)強(qiáng)制管理的獨(dú)立地位。顯然，將強(qiáng)制管理規(guī)定為獨(dú)立的執(zhí)行方法能夠最大程度放活制度效能。一方面，強(qiáng)制管理的引入本就是為了彌補(bǔ)傳統(tǒng)執(zhí)行方式的不足，限制其適用順位必然會(huì)抑制其功能發(fā)揮；另一方面，強(qiáng)制管理的獨(dú)立地位意味著可以根據(jù)個(gè)案情形決定是否適用以及搭配適用其他執(zhí)行方法，更具靈活性，其與強(qiáng)制拍賣方式并用亦有益于克服強(qiáng)制管理無法大額清償、清償周期較長(zhǎng)的不足。事實(shí)上，在20世紀(jì)末的亞太金融危機(jī)時(shí)，日本、韓國(guó)等受沖擊最嚴(yán)重的東亞國(guó)家規(guī)定的就是并行的強(qiáng)制管理，即利用好等待不動(dòng)產(chǎn)升值的期間先行清償部分債務(wù)。如在“大財(cái)產(chǎn)、小債權(quán)”案型中，強(qiáng)制拍賣應(yīng)視為下等之策，強(qiáng)制管理應(yīng)當(dāng)優(yōu)先被考慮。

因此，在滿足啟動(dòng)條件的基礎(chǔ)上，強(qiáng)制管理的適用應(yīng)當(dāng)不受限制，其與強(qiáng)制拍賣措施可以根據(jù)具體個(gè)案情形靈活搭配適用。

（三）文書形式

關(guān)于啟動(dòng)強(qiáng)制管理的文書形式，理論與實(shí)踐大致呈現(xiàn)三種觀點(diǎn)，即決定、命令與裁定。我國(guó)訴訟法上并無“命令”的文書形式，與之相近的文書形式更像是決定。采“決定（命令）說”的立法例較多，如《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第146條、《日本民事執(zhí)行法》第93條、《韓國(guó)民事執(zhí)行法》第164條等，原因在于“如以裁定行之，當(dāng)事人有不服時(shí)，僅得聲明異議，不服法院就其異議所為之裁定，始得抗告”?！安枚ㄕf”則為實(shí)務(wù)界與理論界所倡導(dǎo)，如實(shí)務(wù)中有觀點(diǎn)認(rèn)為，命付強(qiáng)制管理之裁定屬于強(qiáng)制執(zhí)行之方法；學(xué)者多認(rèn)為，強(qiáng)制管理屬于程序事項(xiàng)，應(yīng)由決定程序事項(xiàng)的裁定為之。也有觀點(diǎn)認(rèn)為“惟不論以裁定或命令方式為之，均屬強(qiáng)制執(zhí)行之方法，當(dāng)事人如有不服”應(yīng)聲明異議而非徑行提起抗告。參見譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，中國(guó)法制出版社2001年版，第249頁；楊榮馨主編：《〈中華人民共和國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法（專家建議稿）〉立法理由、立法例參考與立法意義》，廈門大學(xué)出版社2011年版，第457頁。

就此，應(yīng)在我國(guó)訴訟文書形式的規(guī)范背景下展開討論。民事決定，是指法院對(duì)訴訟中某些特殊問題作出的權(quán)威判定，解決的問題具有緊迫性，不允許上訴；而民事裁定則是法院對(duì)訴訟和執(zhí)行程序中的程序問題以及個(gè)別實(shí)體問題所作的權(quán)威判定。參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第458、460頁。強(qiáng)制管理在實(shí)體上涉及執(zhí)行標(biāo)的占有、使用的轉(zhuǎn)移以及收益的分配，在性質(zhì)上屬于執(zhí)行階段的程序事項(xiàng)，故應(yīng)以裁定形式為宜。此外，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第253條規(guī)定，法院扣押、凍結(jié)、劃撥、變價(jià)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)以裁定的方式作出。強(qiáng)制管理作為執(zhí)行措施，依同類解釋原則，自應(yīng)與其他執(zhí)行措施保持一致。因此，法院應(yīng)以裁定形式實(shí)施強(qiáng)制管理。事實(shí)上，我國(guó)《民事訴訟法》上的“決定”表述具有多重含義，有指“決定”形式文書者（即作名詞使用，如《民事訴訟法》第119條第3款），也有指“決定”的作出者（即作動(dòng)詞使用，如《民事訴訟法》第253條第2款）。因此，法院“決定”強(qiáng)制管理，以“裁定”形式作出，并不矛盾。

就強(qiáng)制管理的異議與上訴問題，有規(guī)定僅可上訴者（如《日本民事執(zhí)行法》第93條），還有規(guī)定可以異議或上訴者（如《韓國(guó)民事執(zhí)行法》第163條、第164條）。在我國(guó)《民事訴訟法》中，對(duì)法院作出裁定不服可以提出上訴的情形僅限于不予受理（第126條）、管轄權(quán)異議以及駁回起訴（第157條）三種，執(zhí)行階段的裁定不在此列。而就后者而言，當(dāng)事人、利害關(guān)系人可以對(duì)執(zhí)行行為或執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議，并可通過復(fù)議或再審程序救濟(jì)（第236條、第238條）。因此，當(dāng)事人、利害關(guān)系人可以書面的形式對(duì)強(qiáng)制管理提出異議。

依據(jù)強(qiáng)制管理的行為特性，強(qiáng)制管理的裁定書必須載明管理人的基本信息、標(biāo)的物的基本情況、被申請(qǐng)執(zhí)行人的義務(wù)情況以及強(qiáng)制管理的目標(biāo)與期限。參見沈志先主編：《強(qiáng)制執(zhí)行》，法律出版社2012年版，第292頁。強(qiáng)制管理使被申請(qǐng)執(zhí)行人喪失執(zhí)行標(biāo)的的使用收益權(quán)，執(zhí)行標(biāo)的的使用與收益應(yīng)暫歸管理人，故裁定書中還應(yīng)明確指出禁止被申請(qǐng)執(zhí)行人干預(yù)管理事務(wù)以及處分管理收益，并且令負(fù)有給付義務(wù)的第三人直接向管理人而非被申請(qǐng)執(zhí)行人履行給付義務(wù)，以保證管理活動(dòng)的順利進(jìn)行?！兜聡?guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第151條第3款規(guī)定，法院應(yīng)管理人申請(qǐng)向第三人頒發(fā)禁止支付令。

（四）啟動(dòng)效力

強(qiáng)制管理裁定書應(yīng)當(dāng)送達(dá)至有關(guān)各方，且自送達(dá)之日起生效。一般而言，強(qiáng)制管理的效力可以從管理人、被申請(qǐng)執(zhí)行人以及負(fù)有給付義務(wù)的第三人等方面入手分析。對(duì)管理人的效力留待管理人規(guī)則部分詳述。

對(duì)被申請(qǐng)執(zhí)行人來說，強(qiáng)制管理的生效主要有兩點(diǎn)效力：第一，被申請(qǐng)執(zhí)行人不得干涉管理人的事務(wù)，否則管理事務(wù)無法正常展開。被申請(qǐng)執(zhí)行人的干涉分為積極干擾與消極妨礙，無論何者若構(gòu)成非法干涉，有可能以妨害執(zhí)行論處。第二，被申請(qǐng)執(zhí)行人不得處分執(zhí)行標(biāo)的及其收益，包括事實(shí)上的處分與法律上的處分。被申請(qǐng)執(zhí)行人的處分行為不得對(duì)抗管理人及債權(quán)人。

對(duì)負(fù)有給付義務(wù)的第三人來說，強(qiáng)制管理的生效意味著產(chǎn)生類似于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效果。第三人接到強(qiáng)制管理裁定書相當(dāng)于收到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知，其履行義務(wù)的方向變更，由向被申請(qǐng)執(zhí)行人履行轉(zhuǎn)為向管理人履行。若第三人在接到裁定書后繼續(xù)向被申請(qǐng)執(zhí)行人履行給付義務(wù)，管理人仍有權(quán)向第三人主張給付。值得探討的是，若第三人向管理人主張債務(wù)抵銷，是否允許？依據(jù)《民法典》第549條第1項(xiàng)的規(guī)定，若債務(wù)人對(duì)讓與人享有債權(quán)且不遲于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。該條規(guī)范主旨在于保障債務(wù)人的抵銷利益不因債權(quán)轉(zhuǎn)讓受損。

參見王利明主編：《中國(guó)民法典釋評(píng)·合同編·通則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第406頁?；蛴匈|(zhì)疑指出，在強(qiáng)制管理中，為避免被申請(qǐng)執(zhí)行人與第三人惡意串通，第三人不得以自己對(duì)被申請(qǐng)執(zhí)行人享有的債權(quán)向管理人主張抵銷。這種觀點(diǎn)表現(xiàn)出對(duì)道德風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂。不寧唯是，在

被申請(qǐng)執(zhí)行人幾無財(cái)產(chǎn)的情況下，認(rèn)可第三人的抵銷無異于令第三人的債權(quán)取得了優(yōu)先受償?shù)牡匚?，有欠妥?dāng)。以上擔(dān)憂確有合理性，但不能因此否認(rèn)第三人的實(shí)體權(quán)利。在解釋上，第三人若欲向管理人主張抵銷，除應(yīng)符合《民法典》第549條規(guī)定的一般要件外，還應(yīng)滿足以下要件：第三人的債權(quán)需于強(qiáng)制管理開始前產(chǎn)生、不存在被申請(qǐng)執(zhí)行人有多個(gè)債權(quán)人且均得不到充分實(shí)現(xiàn)的情況，否則應(yīng)適用參與分配規(guī)則。

（五）管理終結(jié)

因某些原因，強(qiáng)制管理不再有繼續(xù)的必要，此時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)終結(jié)強(qiáng)制管理，將執(zhí)行標(biāo)的交還被申請(qǐng)執(zhí)行人。一般而言，強(qiáng)制管理可以基于以下原因被終結(jié)：第一，債權(quán)已獲清償。強(qiáng)制管理作為執(zhí)行措施，其目的即在于保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)此目的達(dá)成時(shí)，自無繼續(xù)強(qiáng)制管理之必要。債權(quán)的清償可能是因?yàn)閺?qiáng)制管理的收益足以覆蓋債權(quán)及其利息，也可能是由于被申請(qǐng)執(zhí)行人另行清償，還有可能是第三人代償。參見高圣平、陶鑫明：《論第三人代為清償?shù)姆蛇m用——以〈民法典合同編通則解釋〉第30條為分析對(duì)象》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2024年第1期，第42-55頁。需強(qiáng)調(diào)者：一是被申請(qǐng)執(zhí)行人的另行清償以及第三人代償，需通過參與分配程序?yàn)橹?，蓋因執(zhí)行程序所獲抵償金錢，應(yīng)衡諸多方債權(quán)人利益，而不得偏頗清償；二是利息應(yīng)當(dāng)計(jì)算至清償之日，且其順位劣后于管理費(fèi)用。第二，申請(qǐng)執(zhí)行人撤回強(qiáng)制管理。此系當(dāng)事人處分自身權(quán)益，若無害于其他主體合法權(quán)益，自無不許之理。第三，無益管理。若強(qiáng)制管理所獲收益無益于債權(quán)實(shí)現(xiàn)，強(qiáng)制管理的經(jīng)濟(jì)合理性遂無基礎(chǔ)，自無管理必要。在具體判斷上，應(yīng)當(dāng)比較收益產(chǎn)生的可能以及其與管理成本的關(guān)系，包括全無收益、全無剩余以及剩余極少難以用作清償債權(quán)等情形。第四，與執(zhí)行標(biāo)的相關(guān)的原因。例如，執(zhí)行標(biāo)的因自然災(zāi)害等原因滅失、并行強(qiáng)制管理中強(qiáng)制拍賣成功、先順位擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)等。以上情形的共性在于，執(zhí)行標(biāo)的所有權(quán)發(fā)生變化，致使連同使用收益權(quán)能在內(nèi)的所有權(quán)能被轉(zhuǎn)移，此時(shí)強(qiáng)制管理的基礎(chǔ)旋即喪失。第五，拒繳費(fèi)用。強(qiáng)制管理的收益產(chǎn)生需要一定的時(shí)間，在此之前應(yīng)當(dāng)預(yù)付部分費(fèi)用給管理人作為管理費(fèi)用。比較法上，通常是由申請(qǐng)執(zhí)行人負(fù)擔(dān)此項(xiàng)費(fèi)用，若申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)此不予理會(huì)或拒絕繳納，法院可以終結(jié)強(qiáng)制管理。如《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第161條第3款、《日本民事執(zhí)行法》第14條等。

就規(guī)則設(shè)計(jì)而言，前兩種情形乃執(zhí)行規(guī)范之必然，沒有單獨(dú)規(guī)定的必要性，而后三種情形有必要由專門的規(guī)則具體規(guī)定下來。

三、抵押權(quán)強(qiáng)制管理人規(guī)則的完善

管理人是強(qiáng)制管理的中心所在。管理人的性質(zhì)、選任以及在管理過程中的權(quán)利義務(wù)與強(qiáng)制管理目的能否達(dá)成直接相關(guān)。

（一）管理人的性質(zhì)

關(guān)于管理人的性質(zhì)，理論上莫衷一是：一是代理說，認(rèn)為管理人是申請(qǐng)執(zhí)行人或被申請(qǐng)執(zhí)行人的（雙方）代理人；二是機(jī)關(guān)說，認(rèn)為管理人是法院的輔助機(jī)關(guān)，甚至認(rèn)為其本身就是履行執(zhí)行職責(zé)的執(zhí)行機(jī)關(guān)；三是折中說，認(rèn)為管理人兼有代理人與執(zhí)行機(jī)關(guān)的特征；四是獨(dú)立說，認(rèn)為管理人既非代理人，亦非履行公法義務(wù)的機(jī)關(guān)，而是具有獨(dú)立地位的主體。參見孫加瑞：《中國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行制度概論》，中國(guó)民主法制出版社1999年版，第547頁；［德］奧拉夫·穆托斯特：《德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法》（第2版），馬強(qiáng)偉譯，中國(guó)法制出版社2019年版，第205頁。目前，主張代理說者日漸式微。機(jī)關(guān)說的觀點(diǎn)主要是基于管理人選任的程序以及其受監(jiān)督的特性。而在韓國(guó)，折中說是通說，管理人的雙重屬性主要體現(xiàn)為管理權(quán)限由法院授予，并受法院以及當(dāng)事人的監(jiān)督，同時(shí)管理行為自身在性質(zhì)上屬于私法行為。參見［韓］姜大成：《韓國(guó)民事執(zhí)行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，第333-334頁。獨(dú)立說則從管理人自身并非行政人員入手，認(rèn)為管理活動(dòng)不是以法院的名義進(jìn)行，有關(guān)賠償責(zé)任亦非法院承受；管理人并非基于委托或者以當(dāng)事人的名義從事管理行為，故而管理人也不是代理人。參見楊興忠：《強(qiáng)制管理措施若干問題探討》，載中華人民共和國(guó)最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編：《強(qiáng)制執(zhí)行參考與實(shí)務(wù)》2003年第3輯，法律出版社2003年版，第343頁。

本文認(rèn)為，管理人性質(zhì)問題討論的最終落腳點(diǎn)是管理人在管理過程中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。從功能主義視角出發(fā)參見申晨：《論中國(guó)民法學(xué)研究中的功能主義范式》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2023年第5期，第147-152頁。，管理人的性質(zhì)界定更多是在法律就管理人權(quán)利義務(wù)規(guī)定不明確時(shí)，提供解釋的理論基礎(chǔ)。然而，管理人的性質(zhì)具有復(fù)雜性，難為單一的代理說或者機(jī)關(guān)說所覆蓋；于此折中說也好，獨(dú)立說也罷，不過是稱謂相異而已。相比而言，本文更傾向于獨(dú)立說。一方面，管理人制度是民事執(zhí)行社會(huì)化的產(chǎn)物。民事執(zhí)行在現(xiàn)代社會(huì)遭遇危機(jī)，主要體現(xiàn)為“執(zhí)行難”。欲破此局，應(yīng)置于社會(huì)治理的角度通盤考慮，樹立執(zhí)行社會(huì)化的理念，借助社會(huì)力量解決專業(yè)性的執(zhí)行難題。參見鄧蔚：《執(zhí)行社會(huì)化理念的確立及展開》，載《求索》2019年第4期，第142頁。管理人是強(qiáng)制管理中具體對(duì)執(zhí)行標(biāo)的實(shí)施管理并旨在從中產(chǎn)生收益的角色。有些執(zhí)行標(biāo)的需要專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)才能有效發(fā)揮價(jià)值，法院便引入具有專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)力量進(jìn)行管理。在此，管理人是民事執(zhí)行社會(huì)化中新出現(xiàn)的獨(dú)立角色，并非依附于法院而存在。有觀點(diǎn)以執(zhí)行社會(huì)化為背景，論證出管理人是法院的輔助機(jī)關(guān)，因而主張的是機(jī)關(guān)說。參見孫偉峰：《民事執(zhí)行強(qiáng)制管理人的主體資格探析》，載《東岳論叢》2017年第5期，第79頁。另一方面，管理人的管理“權(quán)力”源于法院，具有一定的公法屬性，“權(quán)力”行使的效果與傳統(tǒng)執(zhí)行權(quán)相似，但管理人的具體管理行為及行為效力主要受到民法調(diào)整；管理活動(dòng)受公私兩方監(jiān)督，管理行為的法律后果實(shí)際上歸于執(zhí)行當(dāng)事人。以“折中說”統(tǒng)合管理人的這種復(fù)雜性，更多的是形式上的合并而已。實(shí)際上，管理人與破產(chǎn)管理人頗為相似，賦予管理人獨(dú)立的姿態(tài)更能夠容納這些貌似沖突的性質(zhì)定位，更加清楚地闡釋管理人的法律地位。

（二）管理人的范圍

比較法對(duì)管理人的選任范圍規(guī)定各異，主要的分歧集中在兩個(gè)方面。第一，管理人是否僅限于自然人或法人中的一種？《日本民事執(zhí)行法》第94條第2款規(guī)定，只有信托公司、銀行等法人具有管理人資格；韓國(guó)則與日本相反，《韓國(guó)民事執(zhí)行法》第166條第1項(xiàng)雖未明確限制法人的管理人資格，但實(shí)務(wù)中不認(rèn)可法人可以擔(dān)任管理人。參見［韓］姜大成：《韓國(guó)民事執(zhí)行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，第333頁。強(qiáng)制管理的財(cái)產(chǎn)種類多樣、類型復(fù)雜，有些財(cái)產(chǎn)適合專業(yè)性強(qiáng)、行動(dòng)能力較強(qiáng)的法人管理（如知識(shí)產(chǎn)權(quán)），有些財(cái)產(chǎn)則適合個(gè)人靈活管理（如農(nóng)作物），因此法律不應(yīng)人為設(shè)置邊界。在此應(yīng)注意的是，我國(guó)民法之民事主體采取三分法，即自然人、法人以及非法人組織。其中，非法人組織由“其他組織”發(fā)展而來，二者應(yīng)作同一理解。尤其是在程序法規(guī)范中，“其他組織”的表述依舊大量存在。參見譚啟平：《非法人組織與其他組織的關(guān)系困局及其破解》，載《法學(xué)研究》2020年第6期，第21頁。依據(jù)《民法典》第102條的規(guī)定，非法人組織雖然不具有法人資格，但是具有獨(dú)立的主體地位，是一系列合同安排的人格化形式。同樣地，在強(qiáng)制管理中，非法人組織亦有管理人資格。

第二，管理人可否為被申請(qǐng)執(zhí)行人，即抵押人？通常來說，抵押權(quán)人作為申請(qǐng)執(zhí)行人擔(dān)任管理人并無大礙，蓋因二者的行動(dòng)目的相一致，不必?fù)?dān)心懈怠管理或危害財(cái)產(chǎn)的問題。但就抵押人而言，由其擔(dān)任管理人恐有濫用管理權(quán)之嫌，或不盡職管理，或與他人串通轉(zhuǎn)移收益，影響債權(quán)清償。這種擔(dān)憂不無道理，但未免過于武斷，法律不應(yīng)預(yù)設(shè)統(tǒng)一，甚至是唯一的利益取向。一者，抵押人并非與抵押權(quán)人處于利益完全對(duì)立的狀態(tài)，盡早以收益清償債權(quán)對(duì)抵押人盡快恢復(fù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)具有積極意義，且執(zhí)行標(biāo)的繼續(xù)由自己管理也能有助于更高效發(fā)揮執(zhí)行標(biāo)的的利用效能；二者，一些特殊的執(zhí)行標(biāo)的由抵押人自行管理更為適宜。

例如，對(duì)于鰻池或魚塘的管理，應(yīng)當(dāng)由此前一直照管的抵押人進(jìn)行管理更加合適。正是基于此，《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第150b條規(guī)定，在強(qiáng)制管理的對(duì)象是與土地相關(guān)的執(zhí)行財(cái)產(chǎn)時(shí)，一般由債務(wù)人擔(dān)任強(qiáng)制管理人，以保土地的長(zhǎng)期耕作，同時(shí)為除弊端，還要任命一位監(jiān)管人（第150c條）。參見［德］弗里茨·鮑爾、霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯：《德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法》（下冊(cè)），王洪亮、郝麗燕、李云琦譯，法律出版社2020年版，第90頁。該條所明確列出的土地類型有農(nóng)業(yè)用地、林地及園藝用地。

我國(guó)執(zhí)行實(shí)務(wù)中亦有被申請(qǐng)執(zhí)行人擔(dān)任管理人的情況。參見上海市黃浦區(qū)人民法院編：《司法階梯：審判前沿問題研究》（第2輯），法律出版社2009年版，第412-413 頁。

因此，抵押人不應(yīng)當(dāng)被排除在管理人的范圍之外。

在管理人的選任主體方面，由于強(qiáng)制管理屬于執(zhí)行程序中的具體措施，其啟動(dòng)、管理人的任命以及管理效果的承認(rèn)需要公權(quán)力的認(rèn)可，因此，比較法上一般由法院享有選任權(quán)，

但執(zhí)行當(dāng)事人也可以向法院推薦合適的管理人人選。實(shí)踐中，影響管理人的選任范圍的決定因素在于管理人是否合格、適當(dāng)，即管理人的資格判斷最終都是實(shí)質(zhì)意義的判斷，需要考慮管理人的資產(chǎn)規(guī)模、信譽(yù)狀況、專業(yè)水平等因素，難以用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)劃分。當(dāng)然，一些明顯不符合上述要求的主體類型可以直接被排除在外，如非完全民事行為能力人等。

（三）管理人的權(quán)利

根據(jù)強(qiáng)制管理的行為模式，管理人有權(quán)占有、使用執(zhí)行標(biāo)的，并有權(quán)收取收益。就占有而言，執(zhí)行標(biāo)的處于被查封狀態(tài)，管理人無需以其他名義而可以直接取得占有，但若執(zhí)行標(biāo)的仍處于被申請(qǐng)執(zhí)行人實(shí)力控制下，管理人雖有請(qǐng)求移轉(zhuǎn)占有的權(quán)利，卻無法自力移轉(zhuǎn)占有，此時(shí)管理人可向法院申請(qǐng)排除。若執(zhí)行標(biāo)的在查封前由第三人合法取得占有的，如第三人基于租賃關(guān)系占有房屋，此時(shí)管理人可以請(qǐng)求第三人支付對(duì)價(jià)；若第三人屬于無償占有的，管理人可以終止有關(guān)法律關(guān)系而請(qǐng)求返還。這實(shí)際上是類比破產(chǎn)管理人撤銷權(quán)，在解釋上也可以認(rèn)為，考慮到此時(shí)不產(chǎn)生收益，因而屬于“無益管理”。

就使用執(zhí)行標(biāo)的而言，這實(shí)際上是具體管理行為的權(quán)能基礎(chǔ)，管理人應(yīng)當(dāng)按照?qǐng)?zhí)行標(biāo)的通常使用方法進(jìn)行利用、實(shí)現(xiàn)收益。法院在必要時(shí)可以指定管理方式。若管理人在管理過程中所訂立的合同屬于法定要式合同，自應(yīng)滿足書面形式之要求。同時(shí)，管理人的使用權(quán)能可能與執(zhí)行標(biāo)的上的用益物權(quán)負(fù)擔(dān)相沖突，對(duì)此可以比較用益物權(quán)設(shè)定時(shí)間與強(qiáng)制管理開始時(shí)間若用益物權(quán)設(shè)定晚于執(zhí)行標(biāo)的查封，但早于強(qiáng)制管理開始的時(shí)間，此時(shí)應(yīng)認(rèn)為用益物權(quán)在查封后設(shè)定而失去對(duì)抗效力。，確認(rèn)用益物權(quán)人是否可以對(duì)抗管理人。此外，管理人在實(shí)施管理行為時(shí)可能發(fā)生訴訟行為，管理人有權(quán)以自己的名義提起或參加訴訟，如請(qǐng)求第三人履行給付義務(wù)、就管理活動(dòng)提出排除妨礙之訴等。

就收益而言，管理人有權(quán)收取收益，或就收益進(jìn)行變價(jià)，但不對(duì)二者享有所有權(quán)。管理人直接收取收益的場(chǎng)景，如出租產(chǎn)生的法定孳息；管理人就收益變價(jià)的場(chǎng)景，如出賣天然孳息。

管理人享有報(bào)酬權(quán)，自屬當(dāng)然。管理人報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)視管理人的職業(yè)、管理活動(dòng)涉及的行業(yè)以及管理的具體難度等方面確定，對(duì)此可比照市場(chǎng)上從事與管理行為相似的工種之報(bào)酬。在管理期限較長(zhǎng)時(shí)，管理人報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)因時(shí)而動(dòng)。因管理人的報(bào)酬關(guān)乎收益清償?shù)男Ч?，與執(zhí)行當(dāng)事人關(guān)系甚密，故在確定報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人的意見。

結(jié)合來看，管理人的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由管理人與執(zhí)行債權(quán)人協(xié)商確定，但是被申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)有權(quán)提出異議，必要時(shí)還可以參與

協(xié)商。管理人的報(bào)酬在收益分配中處于優(yōu)先地位，因?yàn)槠湓谛再|(zhì)上屬于強(qiáng)制管理的必要費(fèi)用，類似于破產(chǎn)程序中的破產(chǎn)管理人報(bào)酬。因管理事務(wù)預(yù)支的費(fèi)用也應(yīng)處于優(yōu)先清償?shù)牡匚唬▽?duì)應(yīng)于共益費(fèi)用）。此外，被申請(qǐng)執(zhí)行人作為管理人時(shí)是否享有報(bào)酬，《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第150e條持否定態(tài)度。德國(guó)法否認(rèn)被申請(qǐng)執(zhí)行人的管理報(bào)酬，或許是將其直接用于債務(wù)清償，但這并不能倒過來否認(rèn)被申請(qǐng)執(zhí)行人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

（四）管理人的義務(wù)與責(zé)任

就管理人的義務(wù)與責(zé)任而言，首先，管理人負(fù)有交付收益的義務(wù)。有多數(shù)執(zhí)行債權(quán)人參與分配的，應(yīng)當(dāng)將可分配的收益及時(shí)交付法院進(jìn)行分配。強(qiáng)制管理過程中產(chǎn)生的稅金在性質(zhì)上屬于執(zhí)行費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由管理人代為繳納。

其次，管理人負(fù)有制作財(cái)務(wù)報(bào)表的義務(wù)，以便法院對(duì)管理行為的監(jiān)督以及執(zhí)行當(dāng)事人對(duì)管理過程的了解。最高人民法院曾指出，法院在強(qiáng)制管理程序中應(yīng)當(dāng)起到控制與監(jiān)督的作用。參見最高人民法院（2015）執(zhí)復(fù)字第42號(hào)民事裁定書。

再次，對(duì)執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行管理是管理人的權(quán)利，但管理過程中管理人應(yīng)當(dāng)盡到一定程度的注意義務(wù)?！度毡久袷聢?zhí)行法》第100條規(guī)定，管理人應(yīng)以善良管理人應(yīng)有的謹(jǐn)慎履行其職責(zé)。此處的善良管理人注意義務(wù)，是指以該領(lǐng)域內(nèi)具備一定專業(yè)知識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人管理該類事務(wù)時(shí)應(yīng)盡的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要適用于有償法律關(guān)系。參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第365頁。自管理人的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)收取收益或者就收益變價(jià)，防止管理行為損害執(zhí)行標(biāo)的的價(jià)值。當(dāng)管理人違反善良管理人注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在具體賠償數(shù)額方面，若導(dǎo)致管理期限延長(zhǎng)的，賠償數(shù)額應(yīng)為延長(zhǎng)期間的收益總額以及該時(shí)段的利息；若導(dǎo)致執(zhí)行標(biāo)的價(jià)值減損的，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第1184條的規(guī)定計(jì)算損失。因此，

有必要在未來的規(guī)則中明確善良管理人的注意義務(wù)。當(dāng)然，管理人的管理活動(dòng)應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督。具體而言，管理人應(yīng)當(dāng)受到法院的監(jiān)督；當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)管理行為不妥時(shí)，有權(quán)糾正管理人，甚至可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)或者依職權(quán)解除其職務(wù)，并可以另行選任新的管理人。

最后，由于管理活動(dòng)具有不確定性，執(zhí)行標(biāo)的與管理收益存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此可以要求管理人事前提供擔(dān)保，比較法對(duì)管理人提供擔(dān)保的規(guī)定較為常見。如《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第153條、《韓國(guó)民事執(zhí)行法》第167條等。如此一來，管理人可以更加勤勉且謹(jǐn)慎地完成管理事務(wù)，同時(shí)在損害實(shí)際發(fā)生時(shí)提供救濟(jì)。在必要時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)在選任管理人之時(shí)責(zé)令管理人提供擔(dān)保。

至于擔(dān)保的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)視個(gè)案中執(zhí)行標(biāo)的的價(jià)值、管理活動(dòng)可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)等具體情況確定，并需達(dá)到《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第9條、第15條以及第25條中“充分、有效的擔(dān)?！睒?biāo)準(zhǔn)。之所以不以《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第152條第2款“相當(dāng)于請(qǐng)求保全數(shù)額的擔(dān)?！?、第167條“等值擔(dān)保財(cái)產(chǎn)且有利于執(zhí)行”為標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)榇硕呦地?cái)產(chǎn)保全中的擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)，目的在于防止錯(cuò)誤保全給財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人造成損失，但強(qiáng)制管理場(chǎng)景下債權(quán)債務(wù)已然確定，故不以其為標(biāo)準(zhǔn)。

管理人的義務(wù)與責(zé)任集中彰顯強(qiáng)制管理的制度成本，法院、當(dāng)事人對(duì)管理人所盡職責(zé)的監(jiān)督都將增加執(zhí)行支出，標(biāo)的巨大之案件甚至有社會(huì)成本的產(chǎn)生。就此，配置合理、權(quán)義明晰的管理人職責(zé)是有效控制制度成本的根本所在。強(qiáng)制管理過程中所產(chǎn)生的執(zhí)行成本可予內(nèi)部化。至于社會(huì)監(jiān)督之成本，為特別案件自身屬性所致，強(qiáng)制管理抑或一般執(zhí)行手段都會(huì)存在該成本。因此，立法明確管理人的具體職責(zé)，嚴(yán)格執(zhí)行管理人規(guī)則，應(yīng)為揚(yáng)益除弊之策。

（五）數(shù)人管理的特殊規(guī)則

當(dāng)執(zhí)行標(biāo)的種類繁多、數(shù)量較大時(shí)，常常需要多位管理人共同進(jìn)行管理。法院可以自行斟酌選任數(shù)人為管理人，并頒發(fā)書面憑證。數(shù)位管理人的職責(zé)與單個(gè)管理人沒有本質(zhì)區(qū)別，但管理人之間就管理權(quán)利的行使、義務(wù)履行與責(zé)任承擔(dān)等問題具有特殊性。在數(shù)人管理的情形下，可以指定一名管理人為負(fù)責(zé)人，但執(zhí)行機(jī)構(gòu)對(duì)管理人有特殊規(guī)定除外。

在對(duì)外關(guān)系上，管理人之間形成了類似連帶關(guān)系的彼此聯(lián)系，與共同代理情形類似。這是因?yàn)樵趯?duì)外關(guān)系上，數(shù)位管理人將以管理人群體的形式出現(xiàn)。若法院對(duì)管理人的職責(zé)予以明確，單個(gè)管理人超越權(quán)限與第三人訂立合同的，可以比照《民法典》第504條的規(guī)定處理，即除第三人知道或應(yīng)當(dāng)知道該管理人超越權(quán)限外，該合同對(duì)管理人群體有效，管理人承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然，單個(gè)管理人應(yīng)就自己權(quán)限內(nèi)的管理事務(wù)獨(dú)自承擔(dān)責(zé)任。

就管理職權(quán)的行使本身而言，當(dāng)管理人之間意見彼此不一致時(shí)，一種方案是向法院請(qǐng)求指示，法院可命其依多數(shù)意見為之。這實(shí)際上要求法院對(duì)管理方案作出妥當(dāng)性的抉擇，但是實(shí)踐中“案多人少”和“執(zhí)行難”的境況表明這種方案難以被有效實(shí)施，而且法院本不應(yīng)負(fù)擔(dān)此項(xiàng)判斷義務(wù)，否則聘請(qǐng)管理人為專業(yè)性的管理活動(dòng)就無必要。事實(shí)上，出現(xiàn)意見分歧的前提在于數(shù)位管理人的管理職權(quán)出現(xiàn)交叉，如數(shù)位管理人共同對(duì)一棟商廈管理，有的管理人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將一樓開辟為商鋪增加租金收益，但其他管理人認(rèn)為一樓應(yīng)當(dāng)作為公共大堂以提升樓上租金水平。征諸《民法典》第166條，共同代理權(quán)行使規(guī)則為“共同行使”，難為實(shí)踐提供可操作性的指引。故在此可以參考《中華人民共和國(guó)公司法》第125條的規(guī)定，以多數(shù)意見為準(zhǔn)，持少數(shù)意見的管理人可以將其意見記載至管理文件中，并免于承擔(dān)因遵循多數(shù)意見實(shí)施管理導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任。

四、抵押權(quán)強(qiáng)制管理所得收益的分配規(guī)則

對(duì)強(qiáng)制管理產(chǎn)生的收益進(jìn)行分配是實(shí)現(xiàn)債權(quán)的最后一步。當(dāng)收益大于債權(quán)數(shù)額時(shí)，不存在爭(zhēng)議；但在收益小于債權(quán)數(shù)額時(shí)，若存在多個(gè)債權(quán)人，此時(shí)收益分配規(guī)則至為重要，直接影響每個(gè)債權(quán)人的受償程度。參考執(zhí)行與破產(chǎn)清償?shù)幕痉ɡ?，管理收益扣除管理費(fèi)用和管理人報(bào)酬后應(yīng)當(dāng)用于清償債務(wù)。尚待明確的是，管理收益應(yīng)當(dāng)交由誰來分配，以及收益分配的順序如何？

（一）收益分配的主體

自強(qiáng)制管理之立法例觀察，似乎管理人與法院均為收益分配的主體，如《韓國(guó)民事執(zhí)行法》第169條規(guī)定，管理人先扣除稅金、管理費(fèi)用后將剩余收益交給債權(quán)人；若收益不足以滿足全部債權(quán)人，且債權(quán)人之間未達(dá)成協(xié)議的，由法院主持分配。相近的規(guī)定如《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第155條第1款與第156條第2款等。然而，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為收益分配的主體是管理人與法院。

管理人先行扣除必要費(fèi)用和報(bào)酬實(shí)際上并未涉及收益分配的問題。收益分配的前提是剩余收益不足以清償所有債權(quán)，否則直接按照各自債權(quán)數(shù)額加以清償即可。在此情況下，管理人并不負(fù)有分配的義務(wù)，也不應(yīng)負(fù)有此項(xiàng)義務(wù)。參見肖建國(guó)主編：《民事執(zhí)行法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第266頁。第一，收益分配涉及多個(gè)債權(quán)的清償，各個(gè)債權(quán)的優(yōu)先程度彼此不一，管理人不具有查證與裁決的資格與能力；第二，管理人的職責(zé)在于管理執(zhí)行標(biāo)的并收取收益，其獲取的報(bào)酬僅覆蓋管理行為，不及于此后的分配；第三，管理人在公正性與權(quán)威性上不如法院，管理人執(zhí)行的分配方案說服力不足，且容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，管理人并不是適格的收益分配主體，但是在剩余收益大于債權(quán)總額時(shí)，由管理人分配收益似無不可，因?yàn)榇藭r(shí)由管理人進(jìn)行分配不會(huì)產(chǎn)

生前述弊端。《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第157條第1款規(guī)定“凡可供分配的資金足夠的，可在其到期時(shí)由管理人進(jìn)行支付”。不過，在我國(guó)法上，法院是收益分配的主體。在管理收益不足以清償債務(wù)時(shí)，管理人應(yīng)將扣除必要費(fèi)用和報(bào)酬后的剩余管理收益交給法院。

（二）收益分配的順序

管理收益應(yīng)當(dāng)按照一定的順序進(jìn)行分配。比較法上已經(jīng)大體形成了通例，即認(rèn)為管理人報(bào)酬、管理費(fèi)用優(yōu)先得到分配。唯應(yīng)注意者，管理費(fèi)用還包括管理活動(dòng)中產(chǎn)生的稅金。管理活動(dòng)本質(zhì)上是市場(chǎng)行為，其中所獲收益若處于應(yīng)稅范圍，自應(yīng)視為管理活動(dòng)之必要費(fèi)用，優(yōu)先于債權(quán)人得到清償。

法院對(duì)剩余收益進(jìn)行分配，首先應(yīng)視債權(quán)人之間是否能就剩余收益的分配達(dá)成協(xié)議。若債權(quán)人之間對(duì)剩余收益的分配達(dá)成協(xié)議，法院可據(jù)此制作收益分配表；若無法達(dá)成前述協(xié)議，法院應(yīng)參照拍賣價(jià)款的分配制作收益分配表。其他債權(quán)人若欲參與分配，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請(qǐng)。法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第506條第2款、第508條的規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)參與分配的債權(quán)人按順序進(jìn)行分配。具體而言，對(duì)執(zhí)行標(biāo)的有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人可以直接申請(qǐng)參與分配，主張優(yōu)先受償權(quán)；對(duì)于普通債權(quán)，原則上按照其占全部申請(qǐng)參與分配債權(quán)數(shù)額的比例受償。

此外，當(dāng)剩余收益不足以清償全部債權(quán)時(shí)，被申請(qǐng)執(zhí)行人可否從中主張維持生活所必需的費(fèi)用？對(duì)此，《日本民事執(zhí)行法》第98條、《德國(guó)強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第149條第3款及第150e條予以肯定，我國(guó)執(zhí)行法規(guī)則中也有體現(xiàn)相同理念的規(guī)則。基于基本人權(quán)保障的考量，此類規(guī)則實(shí)有必要在強(qiáng)制管理制度中繼續(xù)被強(qiáng)調(diào)，并且在分配順序上，此類費(fèi)用應(yīng)當(dāng)處于最優(yōu)先地位。

五、結(jié)語

傳統(tǒng)抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式所仰仗的抵押財(cái)產(chǎn)買賣市場(chǎng)規(guī)模有限，縱有更為便捷的程序優(yōu)化、新科學(xué)技術(shù)的營(yíng)銷助力，也難以從根本上突破既有市場(chǎng)規(guī)模的上限。探索抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的新方式，拓展抵押財(cái)產(chǎn)的交易市場(chǎng)空間，實(shí)有必要。以激活抵押財(cái)產(chǎn)使用價(jià)值為宗旨、著眼于抵押財(cái)產(chǎn)用益權(quán)能的強(qiáng)制管理措施，自然應(yīng)作為重點(diǎn)研究對(duì)象。

強(qiáng)制管理以非轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方式應(yīng)對(duì)買賣市場(chǎng)的不景氣，同時(shí)化解財(cái)產(chǎn)權(quán)屬不明、缺乏交易市場(chǎng)的困境，以未來收益償還債務(wù)，給予被申請(qǐng)執(zhí)行人以未來復(fù)蘇的機(jī)會(huì)，通過更具靈活性的執(zhí)行方式達(dá)致民事執(zhí)行工作的目的，在實(shí)現(xiàn)各方利益平衡、避免資源浪費(fèi)以及維護(hù)社會(huì)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益方面具有不可替代的優(yōu)勢(shì)。作為比較法上通行的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)措施，強(qiáng)制管理具有充足的制度理性與堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)為我國(guó)法制所接納。目前，強(qiáng)制管理制度尚無統(tǒng)一規(guī)范基礎(chǔ)，只能在實(shí)踐中摸索前行。本文即以比較法及本土實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為資源，試就強(qiáng)制管理的適用對(duì)象、啟動(dòng)條件、文書形式、啟動(dòng)效力、終結(jié)情形、管理人規(guī)則以及收益分配規(guī)則一陳管見，希冀啟得微功。JS

Rule Construct90c47eff131c1bcd4a9ac858c22a7c8f3b1575bbbe5e483629c9030f82a75c72ion of the Way of Realization of Mandatory Administrationof Mortgage Rights

TAO Xinming

（School of Law， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract：

Mandatory administration is an important mechanism for realizing mortgage rights in a lowcost and efficient manner.The institutional framework for the mandatory administration of mortgage rights should cover the general rules of mandatory administration，the rules of mandatory administrators， and the distribution of the proceeds from administration.Regarding the general rules of mandatory administration，Taking into account the general rules of comparative law， practical and theoretical propositions， and the provisions of previous drafts， it is proposed that the object of application for mandatory administration should not be restricted. Additionally， the substantive and procedural conditions for the commencement of mandatory administration should be clarified， rules regarding the form and effect of the instrument for commencing mandatory administration should be clarified， and provisions for the termination of mandatory administration should be added.Regarding the rules of mandatory administrators， special provisions should be made on the obligations and liabilities of administrators， and special circumstances concerning management by multiple persons should be addressed in the future. Regarding the distribution of proceeds from administration， it is desirable to clarify the subjects involved in the distribution and the criteria for such distribution in the future rules.

Key words：

mortgage realization; civil enforcement; mandatory administration; administrators

本文責(zé)任編輯：黃 忠

基金項(xiàng)目：國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“民法典動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保交易規(guī)則的規(guī)范構(gòu)造與解釋適用研究”（22BFX071）

作者簡(jiǎn)介：陶鑫明（1998—），男，江西贛州人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)專業(yè)博士研究生，中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究人員。