摘 要：【目的】調整現(xiàn)有“避風港”規(guī)則下網(wǎng)絡服務提供者的注意義務，以適應算法技術發(fā)展，平衡各方主體利益?！痉椒ā客ㄟ^比較研究、法經(jīng)濟學研究等方法，對現(xiàn)有注意義務進行分析。【結果】算法技術影響了注意義務成立的三要件，現(xiàn)有注意義務規(guī)則已難以滿足利益平衡原則?！窘Y論】引入有限的事前過濾義務改變被動責任模式，能有效化解互聯(lián)網(wǎng)版權侵權難題，平衡版權人與網(wǎng)絡服務提供者的利益。在具體設置上，可依據(jù)綜合指標，嚴格限制責任主體范圍。評定標準可由營業(yè)額、注冊用戶、對數(shù)據(jù)的接觸、控制水平等構成；建立分級過濾方式，采取完全過濾和流量限制兩種過濾行為。

關鍵詞：網(wǎng)絡服務提供者；注意義務；“避風港”規(guī)則

中圖分類號：D923.41 文獻標志碼：A 文章編號：1003-5168（2024）18-0114-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.18.022

Reconstruction of Copyright Duty of Care of Network Service Provider under Algorithm Technology

ZHU Kaiyan

（School of Intellectual Property， Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094， China）

Abstract： [Purposes] The duty of care of network service providers under the existing "safe harbor" rules should be adjusted to adapt to the development of algorithmic technologies and balance the interests of all parties. [Methods] The existing duty of care is analyzed through comparative studies， jurisprudence- economics studies and other methods. [Findings] Algorithm technology has affected the three elements of duty of care， and the existing duty of care rules are already difficult to meet the principle of balance of interest. [Conclusions] The introduction of limited ex ante filtering obligations changes the passive liability mode， which can effectively resolve the problems of internet copyright infringement and balance the interests of the copyright owners and the network service providers. In terms of specific settings， the scope of liability subjects may be strictly limited according to the comprehensive indicators.Assessment criteria can be made up of turnover， registered users， access to data， level of control， etc. A hierarchical filtering method is established， and two filtering behaviors， complete filtering and flow restriction， are adopted.

Keywords： network service provider; duty of care; safe harbor rule

0 引言

我國移植美國《數(shù)字千年版權法案》中的避風港制度，形成了以《中華人民共和國民法典》第1195條—1197條為主體，《信息網(wǎng)絡傳播權條例》第22、23條，《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第9、10條為補充的“避風港”規(guī)則體系，作為網(wǎng)絡服務提供者間接侵權責任的適用依據(jù)。但這種以“通知—刪除”為基礎的被動責任模式，難以匹配侵權現(xiàn)狀。實踐中，法院要求網(wǎng)絡服務提供者予以更高的注意義務。例如，“湖南快某陽光公司訴北京快某公司案”中，法院提出平臺在收到通知后，應對平臺內其他的有關視頻也進行審查，過濾侵權視頻①。

如今，網(wǎng)絡服務提供者對平臺內容信息的控制能力不可同日而語。以信息的獲取環(huán)節(jié)為例，平臺決定了消費者所能選擇的信息范圍，干預選擇結果。面對海量數(shù)據(jù)和有限的消費者注意力，網(wǎng)絡服務提供者往往通過多種算法來實現(xiàn)信息的最大利用率推送。消費者對作品的選擇，實際是人與算法進行的共同抉擇。輔助決策的算法可分為檢索過濾算法、排序精選算法、偏好模擬算法、家長式算法4種。即使是依據(jù)人先前行為預測偏好的偏好模擬算法，也會通過選擇指標的選取、既定偏好、商業(yè)誘導等方式，影響用戶選擇［1］。技術進步極大提高了網(wǎng)絡服務提供者的信息管理能力?，F(xiàn)有注意義務水平是否適當，注意義務范圍，事前過濾義務的引入等問題有待研究。

1 算法技術下網(wǎng)絡服務提供者版權注意義務的困境

依據(jù)“避風港”規(guī)則，網(wǎng)絡服務提供者不負主動審查義務，在收到“通知”或“知道或應當知道”的情形下，有采取必要措施的責任。但在司法實踐中，法院并沒有完全遵循免除審查義務的要求，反而依據(jù)注意義務判定思路，超越紅旗標準，對網(wǎng)絡服務提供者課以一定的審查義務。

具體個案中，法院對網(wǎng)絡服務商“注意義務”“審查義務”“較高的注意義務”和“與信息管理能力相對應的注意義務”的內涵和適用區(qū)分混亂。星光聯(lián)盟訴寬娛數(shù)碼一案中，法院指出被告以電影類的網(wǎng)絡視頻播放為主要服務內容，有一定信息管理能力，應采取相應預防措施②。中青文訴百度案中，百度公司在收到通知后采取了刪除措施，但是法院認為公司未采取有效技術措施來避免侵害的再次發(fā)生，應承擔責任③。為了達到避免侵權的目的，需要對平臺內容進行逐一的主動審查。采取有效技術措施的要求實際暗含了審查義務。在江西廣電訴喜馬拉雅案中，由于喜馬拉雅已構建自主審核體系。法院認為其具有初步審查機制，且侵權內容存在時間較長，具備合理理由知曉侵權行為④。在法律尚未規(guī)定審查義務的前提下，喜馬拉雅使用了審查機制，反而成為怠于履行注意義務的依據(jù)。如果沒有采取有效的技術措施發(fā)現(xiàn)侵權內容，則傾向于認為被訴的網(wǎng)絡服務商未達到相應的注意義務。

法院在裁判中展現(xiàn)出了對注意義務的理解的矛盾狀態(tài)，一方面避免直接突破侵害信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)定中“并無一般的事前審查義務”的前提，將其隱藏入其他表述；另一方面卻不可避免地對網(wǎng)絡服務提供者加之更嚴格的事前責任要求。技術進步與較低注意義務的匹配有違責任相稱原則。注意義務的認定如果脫離網(wǎng)絡服務提供者的信息管理能力，等于是不當擴大或限縮其注意義務［2］。從責任相稱角度，法官傾向于對網(wǎng)絡服務提供者是否盡到注意義務提出更高的要求。

理論界中，對注意義務與審查義務的關系主要有三種看法。持有并列論的學者認為注意義務與事先審查義務存在區(qū)別，如王遷認為，審查義務意味著網(wǎng)絡服務商必須積極采取合理措施對用戶上傳的內容主動加以逐個審視……注意義務則意味著網(wǎng)絡服務商在其能夠和應當發(fā)現(xiàn)用戶上傳的內容侵權的情況下及時制止侵權行為［3］。等同論的學者認為注意義務與審查義務在內容或法律效果上相同。近期較為主流的觀點認為審查義務是注意義務的下位概念，即審查義務屬于注意義務涵攝的范疇，屬于較高層級的注意義務。楊顯濱認為在通知前引擎服務提供者需要負有主動防范義務，需要對無連接或輸入的關鍵詞承擔過濾義務［4］。部分學者在表述上未使用“過濾義務”或“審查義務”，但實際仍提出了審查義務的要求，如寧園認為可采取內容過濾技術預防和制止侵權行為，履行未通知階段的注意義務［5］。

2 算法技術下注意義務重構的理論分析

2.1 算法技術對網(wǎng)絡服務提供者版權注意義務成立的影響

網(wǎng)絡服務提供者一般注意義務的成立，需遵循一定的檢視標準。英國Wilberforce法官以近鄰性為核心，可預見性為前提提出兩步檢驗法。而后逐漸發(fā)展為可預見性、近鄰性、公平性三要件構成的判斷標準［6］。算法技術對三要件都有不同程度的影響。

2.1.1 算法技術提高可預見性。合理可預見性指理性人在相應情景中能否合理地預見到其作為或不作為導致的損害。對于網(wǎng)絡服務提供者而言，無法制止不可預見的危險是正常的?？深A見性應是承擔責任的前提。如果忽視可預見性前提，對網(wǎng)絡服務提供者課以過重的注意義務，則會使得網(wǎng)絡服務提供者過度限制所提供的服務，阻礙信息傳播。

1995年，美國信息政策委員會就曾討論了減輕網(wǎng)絡服務提供者版權責任的理由。其中第一點與第二點即體現(xiàn)了對網(wǎng)絡服務提供者可預見性的判斷：①由于數(shù)據(jù)信息過多，服務商無法做到自我監(jiān)控與審查。②無論服務商是否具有自我監(jiān)察意愿，侵權數(shù)據(jù)通常無法被識別。面對海量數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡服務提供者的注意力資源有限，當時的技術無法支撐網(wǎng)絡服務提供者對內容進行侵權檢測。

而如今，算法技術發(fā)展賦予了網(wǎng)絡服務提供者侵權檢測的可行性。內容識別、過濾等算法技術打破了技術限制，使得網(wǎng)絡服務提供者預見侵權行為的能力大幅增強。常見的內容過濾算法技術有區(qū)塊鏈、視頻指紋等。以區(qū)塊鏈技術為例，網(wǎng)絡服務提供者可以對上傳文件的哈希值進行比較判斷，從而快速識別內容?，F(xiàn)實中利用算法技術對可能侵權內容進行識別、屏蔽已有多方實踐。如騰訊采用安全云庫侵權網(wǎng)站屏蔽、視頻基因比對等新技術，對平臺內數(shù)據(jù)進行知識產(chǎn)權侵權監(jiān)測；國外YouTube平臺采用內容身份系統(tǒng)打擊監(jiān)測侵權視頻，平臺與版權人可以通過內容身份系統(tǒng)，檢測文件數(shù)據(jù)庫中有無疑似侵權內容。實踐表明，版權內容過濾技術具有一定可行性。雖然該類技術仍受到準確性、隱私安全等方面的質疑，但不可否認網(wǎng)絡服務提供者對知識產(chǎn)權侵權的可預見能力已大幅度提升，審查注意力成本降低。若忽視技術發(fā)展影響，讓服務提供者隱藏于中立之后獲得豁免，則違背了合理可預見性的前提。

2.1.2 算法技術增強鄰近性。鄰近性象征著侵權人與受害人之間的密切關系。鄰近性標準可概括為以下三個特征：第一，鄰近性標準是表征社會關系連接的抽象要素，而非單純物理關系；第二，鄰近性標準涵蓋因果關系上的鄰近；第三，鄰近性在功能上對可預見性進行了限縮。鄰近性要求行為主體在可預見的基礎上，須具備控制危險的能力。如果不具有控制能力，則對其追究責任就缺乏合理性。具備危險控制能力的前提下，與危險聯(lián)系越緊密，鄰近性越強。

一方面，網(wǎng)絡服務提供者與侵權危險之間具有一定的緊密關系。且這種緊密關系隨著算法推薦等技術的應用而加強。使用特定算法對信息內容進行推送已經(jīng)成為網(wǎng)絡服務提供者的常用技術方法。侵權內容的顯示依賴于網(wǎng)絡服務提供者所提供的信息平臺和推流算法。倘若一個侵權內容受到算法推薦，則造成的損害影響也將遠大于自然狀態(tài)。

另一方面，由于算法技術的使用，網(wǎng)絡服務提供者對危險的控制能力提高。網(wǎng)絡服務提供者可以在數(shù)據(jù)搜集、處理等多環(huán)節(jié)對侵權行為進行預測、判斷與制止。實踐中，不同的網(wǎng)絡服務提供者由于自身技術水平、服務方式等因素的影響，對侵權行為的控制能力強弱不一。鄰近性程度及注意義務的判斷需要結合實際情況認定，因此本文建議提出相應分級標準，使標準范圍內的網(wǎng)絡服務提供者承擔如超越“紅旗標準”的注意義務。

2.1.3 算法技術改變公平性。網(wǎng)絡服務提供者技術中立地位與技術能力發(fā)生轉變。“避風港”規(guī)則誕生于上20世紀90年代。彼時，網(wǎng)絡服務提供者以提供信息存儲與搜索為主要業(yè)務，只發(fā)揮“通道”作用，尚無有效手段對平臺中的信息予以審查并過濾?！稊?shù)字千年版權法案》所設定的事后注意義務，在Web1.0時代大致能滿足打擊侵權的現(xiàn)實需求［7］，還有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展，避免網(wǎng)絡服務提供者因過重的注意義務承擔侵權成本。

當下網(wǎng)絡服務提供者的技術中立地位受到質疑。推薦算法、過濾算法等算法賦予了平臺高效的信息流處理能力。網(wǎng)絡平臺自身獲取利益的價值傾向性，貫穿于算法推送程序設計、運作與修正的始終。以推薦算法為例，將信息賦予不同權重需要以內嵌的判斷指標為基礎。判斷指標的選擇往往涉及平臺優(yōu)先級因素。在該因素下，來源于不同平臺或生產(chǎn)者的內容，因為所造成的預期商業(yè)利益不同，受到差異對待。最常見的情形是通過算法降低競爭者平臺視頻的流量，擴大自身與合作者流量。實際上，推薦算法是管理者意志主導下的具有價值觀的行動者，并非純然中立的客觀物［8］。

2.2 利益平衡理論下版權注意義務的適度擴張

依據(jù)利益平衡理論，創(chuàng)造者、傳播者與使用者的權利應相互兼顧平衡，以實現(xiàn)社會交往的意義。面對算法技術的沖擊，現(xiàn)有規(guī)則難以保障版權人利益，版權人陷入低效高成本的維權困局。

“避風港”規(guī)則中，版權人需要先發(fā)覺侵權信息，向平臺發(fā)送“通知”。但以侵權信息的查找為例，版權人可由兩種方式發(fā)現(xiàn)潛在侵權內容，一是在平臺中利用關鍵詞主動進行搜索，二是依賴平臺推送機制從推送信息中被動發(fā)覺。面對海量且不斷迭代的數(shù)據(jù)信息，兩種方式在范圍和時間上均有較大的局限性。對于第二種方式，網(wǎng)絡服務提供者普遍通過相關行為推演的用戶畫像，來推送數(shù)據(jù)信息。這導致用戶終端界面存在“千人千面”的差異，隱蔽了侵權內容的擴散路徑，使其更不易被發(fā)覺。即使版權人委托機構進行侵權信息查找，也難以實時追蹤，且需要付出額外成本。而對于網(wǎng)絡服務提供者而言，流量為主的商業(yè)模式下更傾向于在通知之前忽略涉嫌侵權的作品。網(wǎng)絡服務商通過獲取用戶注意力獲得流量，并通過流量變現(xiàn)的方式獲取利潤。在這種模式下，上傳作品的用戶是流量貢獻者?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺因追逐流量的擴大而漠視其侵權行為。由于跟隨熱點等原因，作品的流量價值通常隨時間快速衰減，在短期內流量價值已被充分實現(xiàn)。即使侵權的上傳者因收到通知或被訴訟停止了侵權行為，在被追究之前，其作品所創(chuàng)造的流量價值大部分已被平臺所享有。且侵權用戶已被補位，產(chǎn)生重復侵權現(xiàn)象［9］。

“通知—刪除”規(guī)則異化為平臺逃避責任的工具，需要重新界定注意義務內涵。司法實踐中廣泛存在的“較高的注意義務”“與信息管理能力相對應的注意義務”，其實質要求就是審查用戶上傳內容。但一般的、無差別的審查義務無疑并不適合作為法定義務，可以引入有限的事前過濾義務，對其權利義務重新配置，將對侵權行為的審查義務適當轉移向網(wǎng)絡服務提供者。

2.3 版權注意義務前置的法經(jīng)濟學分析

最小防范成本理論指能夠以最小成本預防侵權發(fā)生的一方需要承擔相應的預防侵權成本。根據(jù)科斯定理，在交易成本為零的情況下，初始權利的分配并不影響社會的福利。然而，在交易成本大于零的現(xiàn)實世界，法律應以社會產(chǎn)值最大化為目標進行初始界權和重新界權。防范成本較小的一方則需要采取措施防止損害的發(fā)生。

在事前過濾義務上，可通過兩個階段進行分析。其一，比較行政機關、網(wǎng)絡服務提供者、著作權人負擔的防范成本，選擇成本負擔最小的主體；其二，進行成本—收益分析，是否上階段負擔最小的主體的防范成本小于預防帶來的收益。即便隨著過濾技術發(fā)展，網(wǎng)絡服務提供者在技術上過濾侵權內容具備可行性，仍需考證其經(jīng)濟合理性。此處可通過 “漢德公式”進行法經(jīng)濟學分析，為注意義務的合理分配提供理論依據(jù)。行為人防范成本應低于侵權發(fā)生帶來的預期損失，即預防風險發(fā)生的成本（B）小于事故發(fā)生的概率（P）與事故造成損失（L）的乘積時（即B<PL時），可以認為行為人存在過失并應當承擔責任。

在行政機關、網(wǎng)絡服務提供者、著作權人中，網(wǎng)絡服務提供者防范成本負擔最小。按上文所述，在侵權信息的查找環(huán)節(jié)版權人就不得不付出大量時間成本，或付出資金成本委托第三方查詢機構識別。對于著作權人而言，防范成本較高。行政機關開展侵權打擊活動能取得良好效果，但耗費行政成本過高且無法實時解決問題。相比較而言，網(wǎng)絡服務提供者防范成本最小。

在成本—收益分析上，網(wǎng)絡服務提供者預防侵權的成本B由以下組成：第一部分是處理 “通知”的成本，以及過濾系統(tǒng)的購買、升級、維護成本。第二部分是糾錯成本，用以處理過濾造成的假陽性等錯誤。對于侵權發(fā)生的概率P而言，在Web2.0環(huán)境下，侵權呈指數(shù)級增長。最后，對于侵權行為帶來的損失L而言，算法推薦會造成侵權作品廣泛傳播、版權人維權成本高等，防范措施的缺乏將導致著作權人利益損失增加［10］。以Youtube為例，對一定商業(yè)規(guī)模的服務商而言，過濾措施給著作權人帶來的收益遠超過成本。且預防侵權的成本B將會隨技術進步，規(guī)模經(jīng)濟，過濾標準合理調整等因素呈現(xiàn)下降趨勢，而PL隨技術發(fā)展、平臺力量增強等因素提高，兩者差值加大。

3 事前過濾義務的制度設計

3.1 事前過濾義務的域外實踐

2019年3月歐盟發(fā)布《單一數(shù)字市場版權指令》，其中第17條要求網(wǎng)絡內容分享服務提供者承擔嚴格的版權注意義務，必須盡最大努力確保版權作品不被其他用戶侵權使用，以及盡最大努力防止侵權內容被再次上傳［11］。雖然指令修改了草案中“內容識別技術”的直接表達，但為了達到“最大努力防止侵權內容”再次上傳的效果，需要采取版權內容過濾措施。

在過濾義務的引入上，反對方常通過以下幾個觀點反駁。第一，承擔過濾義務不利于公平市場競爭。版權算法過濾技術提高了運營成本，而過高成本會阻礙中小企業(yè)參與市場競爭；第二，損害用戶表達自由、隱私權；第三，算法有一定出錯率，會影響用戶利益。對于以上擔憂，《單一數(shù)字市場版權指令》均有不同程度的回應。

《單一數(shù)字市場版權指令》肯定過濾義務的同時，對過濾義務的設置十分審慎。在適用主體、適用對象、適用方式等方面都作出了限制規(guī)定。歐盟的過濾義務要求不同于普遍的審查義務，在主體上，僅對于每月訪問量超過5百萬人次的平臺加以要求；內容上，2021年的應用指南中提出自動過濾義務原則上限于“明顯侵權的上傳內容”“可能對權利人造成重大經(jīng)濟損害的上傳內容”。同時為了平衡多方利益，第17條第10項規(guī)定了歐盟委員會應組織各方協(xié)商實施注意義務的具體方式。

3.2 事前過濾義務的構建建議

事前過濾義務的具體設置應符合比例原則，避免網(wǎng)絡服務商版權注意義務配置的不適當與泛化。責任主體上，應對網(wǎng)絡服務提供者進行分級評定。對過濾義務持有反對論的學者，通常以過濾技術給中小企業(yè)造成成本負擔、形成市場準入的反競爭壁壘，過濾技術差異導致版權人偏好技術高的企業(yè)、不利競爭秩序等理由否定過濾義務［12］。但歐盟版權指令的實踐中，也僅限于對每月訪問量超過5百萬人次的平臺予以要求。實際對責任主體設定較高門檻。在注意義務應與信息管理能力相適應的前提下，對少量網(wǎng)絡服務提供者予以更高要求，并不會導致以上問題。責任主體評定標準可由營業(yè)額、注冊用戶、對數(shù)據(jù)的接觸、控制水平構成。

在過濾行為上，應建立分級過濾方式。版權侵權判定復雜，在過濾技術尚無法完全判斷侵權的情況下，為避免假陽性錯誤，不應對所有被判定侵權的內容實行完全過濾行為?？捎尚姓C關主導制定過濾標準，進行分級治理。對明顯侵權的內容采取完全過濾，并通知上傳者，當上傳者提供版權人許可證明后，允許上傳；對有較大侵權可能性內容采取流量限制措施，將該內容的出現(xiàn)頻次限制在上傳者粉絲等級、發(fā)布內容領域等指標綜合后的平均頻次以下。禁止上傳者購買直通車等流量增擴服務，避免平臺主動對該內容提供人工榜單、詞條推薦等服務。當上傳者提供版權人許可證明后，撤銷流量控制措施。

4 結論

“避風港”規(guī)則下的注意義務水平已與現(xiàn)實網(wǎng)絡服務者的地位、技術水平不匹配，為了平衡版權人、網(wǎng)絡服務提供者與公共利益，需要提高網(wǎng)絡服務提供者的注意義務水平?！吨腥A人民共和國民法典》第1 197條中“應當知道”的表述，為網(wǎng)絡服務提供者的注意義務留下解釋空間。本文認為可修改對侵害信息網(wǎng)絡傳播權規(guī)定第8條第2款，在一定條件下對網(wǎng)絡服務提供者課以主動審查義務即過濾義務。此時，事前過濾措施可作為過錯認定的影響因素。事前過濾義務的具體設置應符合比例原則，在過濾主體、行為、標準上進行規(guī)范和限制。

注釋：

①湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01民終10636號民事判決書。

②上海知識產(chǎn)權法院（2016）滬73民終第300號民事判決書。

③北京市高級人民法院（2014）高民終字第2045號民事判決書。

④江西省高級人民法院（2019）贛民終163號民事判決書。

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