摘要：權(quán)利本體屬于精神世界，它是社會群體基于道德規(guī)則得出的贊同性評價認識。自由并非簡單地與權(quán)利等同，而是與權(quán)利有著本質(zhì)上的區(qū)別，自由分為原始自由freedom及自由權(quán)利liberties。原始自由是自有人類以來的一種事實性存在，與三人社會下社會群體評價得出的精神性層面的權(quán)利有著天然的區(qū)別；自由權(quán)利是在道德規(guī)則與法律規(guī)則對原始自由的限制與約束下演化而來的。對于原始自由這一事實性存在，社會群體基于道德規(guī)則作出的贊同性、允許性評價就會得出權(quán)利，而基于法律規(guī)則（由國家承認并由國家強制力保障）對其中的部分權(quán)利作出明文規(guī)定就會產(chǎn)生自由權(quán)利。在評價“法無明文禁止即自由”時，應(yīng)區(qū)分自由與權(quán)利，這里的“即自由”并不是指自由權(quán)利liberties，而是指原始自由freedom或者是社會群體基于道德規(guī)則作出的贊同性、允許性評價即權(quán)利。

關(guān)鍵詞：原始自由；權(quán)利；法律權(quán)利；自由權(quán)利

中圖分類號：D90文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2024）17-0113-04

On the Relationship Between Rights and Freedom

Pan Shiliu

（Guangdong Uqng3prwMfAUkQx59yf4vGg==niversity of Finance ＆ Economics， Guangzhou 510320）

Abstract： The noumenon of rights belong to the realm of the spirit， which is the agreement evaluation cognition of social groups based on moral rules. Freedom is not simply equivalent to rights， but it has an essential distinction from rights. Freedom is divided into freedom and liberties. Freedom is a factual existence since the existence of mankind， which is naturally different from the spiritual rights evaluated by social groups in the three-person society; liberties are evolved primitive freedom under the restrictions and constraints of the freedom by moral and legal rules. For the factual existence of freedom， the approval and permission evaluation of social groups based on moral rules will lead to rights， and the explicit provisions of some rights under legal rules （by the state and guaranteed by the state’s coercive force） will lead to liberties. When evaluating the principle that “what is not forbidden by law is freedom”， it’s essential to distinguish between freedom and rights. The “is freedom” here does not refer to liberties but to freedom or the approval and permissive recognition made by social groups based on moral rules， which equate to rights.

Keywords： freedom; rights; legal rights; liberties

權(quán)利是什么？自由又是什么？兩者有何關(guān)系？英國政治學(xué)家、哲學(xué)家霍布斯在《利維坦》一書中率先用自由解釋權(quán)利，他認為“自然權(quán)利”也就是保全自己生命的自由［1］97，權(quán)利就是自由地去做或不做，他用自由解釋權(quán)利容易使權(quán)利與自由等同，模糊權(quán)利與自由的內(nèi)涵與本質(zhì)特征。在法律本就不能事無巨細地羅列社會生活中的所有權(quán)利與自由時，不能很好地區(qū)分權(quán)利與自由的關(guān)系，將會在實踐中誤解或濫用權(quán)利與自由。在法學(xué)家們的討論中，以自由來廓清權(quán)利的邊界，或者將權(quán)利直接理解為具有“使人自由”的性質(zhì)是較為普遍的現(xiàn)象，以致出現(xiàn)模糊區(qū)域時就行為的權(quán)利或自由該如何界定就有明顯的爭議性。因此，明晰權(quán)利與自由各自的概念、內(nèi)涵與兩者的關(guān)系具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義。

一、權(quán)利與自由的概念

（一）權(quán)利的概念

不同時期的學(xué)者，對“什么是權(quán)利”的追問，各自的回答也不盡相同。其中具有代表性的主要有八種權(quán)利說，即自由說、利益說、選擇說、主張說、資格說、可能說、法力說、規(guī)范說。這八種學(xué)說影響著中國法學(xué)界對權(quán)利本質(zhì)的理解，對我國的權(quán)利理論產(chǎn)生了深遠的影響，不少學(xué)者不是對某一理論進行認同或肯定，就是對其中的理論進行概括或妥協(xié)。如1998年由程燎原、王人博合著的《贏得神圣——權(quán)利及其救濟通論》中對權(quán)利的釋義是：“權(quán)利就是由自由意志支配的以某種利益為目的的一定的行為自由?！?/p>

以上關(guān)于權(quán)利的不同學(xué)說或?qū)W說雖然各自有其正確的成分，但是讓人很難從其中的某個學(xué)說或認識把握權(quán)利的完整含義。筆者發(fā)現(xiàn)張恒山的有關(guān)成果展現(xiàn)了深入且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)年P(guān)于權(quán)利的研究，筆者贊同并認為可以以此權(quán)利定義作為本文對權(quán)利與自由的進一步討論的基礎(chǔ)。

張恒山認為不同的學(xué)說對權(quán)利的定義中看不到關(guān)于權(quán)利的來源或權(quán)利的依據(jù)，以致法學(xué)界不少學(xué)者混淆了“權(quán)利和其他現(xiàn)象的區(qū)別”［2］，對于權(quán)利自身是什么與權(quán)利的功能［3］以及主體的個人意志等沒有相區(qū)別，例如前文描述的權(quán)利是“一定的行為自由”。張恒山運用以三人社會為基礎(chǔ)的社會群體評判原理［4］89-106得出，權(quán)利的本體（權(quán)利的來源或權(quán)利的依據(jù)）是社會群體對行為持有的贊同性、允許性的意見內(nèi)容，即權(quán)利本體是社會群體依據(jù)“無害性”標(biāo)準(zhǔn)對主體行為作出的正當(dāng)性評價［2］。舉個簡單的例子，我們會有勞動權(quán)、休息權(quán)、請求權(quán)、知情權(quán)等，但不會有侵占權(quán)、逃稅權(quán)、傳銷權(quán)，更不會有詐騙權(quán)、盜竊權(quán)等，因為后面的行為具有損他性而不被社會群體所贊同、允許，權(quán)利的來源或權(quán)利的依據(jù)背后的法理正源于此。進一步說，權(quán)利本體是一種精神世界、一種社會群體對行為的贊同性評價認識，而不是因權(quán)利而來的利益、自由，也不是憑借我們的感官辨識的物質(zhì)性客觀存在譬如行為［5］69-71。

（二）自由的概念

1.自由常被用來定義權(quán)利，卻與權(quán)利不同

在前文關(guān)于權(quán)利的概念有自由說，該說把權(quán)利理解為自由，即法律允許的自由，認為每一個真正的權(quán)利就是一種自由。在十七、十八世紀(jì)自然法學(xué)理論主要以“自由”來解釋權(quán)利的概念，例如霍布斯所說，在自然狀態(tài)下的自然自由和在文明社會中的自由［1］169；洛克說的，受自然法約束的自由和法律承認的自由［5］86；以及本文開篇講的權(quán)利的概念中現(xiàn)代社會不少學(xué)者認為權(quán)利是一種行為自由，或者應(yīng)該包含有自由的要素［6］。可見，自由常被用來定義權(quán)利，但是經(jīng)過前面討論我們得知權(quán)利是一種社會群體的贊同性評價，認識固然與自由不一樣，那么自由的含義是什么？區(qū)分自由與權(quán)利的意義又是什么？

在張恒山對權(quán)利的定義下，其進一步得出權(quán)利的功能之一是示選功能，即“社會群體成員對主體的行為自主意志的尊重、不干涉”［3］。權(quán)利的示選功能容易誘使人們將權(quán)利與自由混同，然而行為主體對自身行為選擇做或者不做，往往是取決于主體的自我意志，而不是事先認識到該行為有權(quán)利的規(guī)定。也就是說，自由體現(xiàn)了個體以意志自由為主要內(nèi)容的個人尊嚴(yán)，而這種自由是自有人類以來的一種事實性存在，與三人社會下社會群體評價得出的精神性層面的權(quán)利不一樣。比如現(xiàn)代人喜歡徒步旅游，他們可能只是考慮到健康的需要，而不大可能是因為他們確信自身有這項權(quán)利而進行徒步旅游。其實，追求自由是人特有的天性，是人的主體性的表現(xiàn)。如果人在與自然的關(guān)系上沒有自由，就只能像動物一樣消極地適應(yīng)自然，受自然的奴役，自由是人類發(fā)展的助動力［7］。因此，自由并非簡單地與權(quán)利等同，而是與權(quán)利有著本質(zhì)上的區(qū)別，它是一種事實性存在，與三人社會下社會群體評價得出的精神性層面的權(quán)利有著天然的區(qū)別。

2.原始自由freedom與自由權(quán)利liberties

羅爾斯在他的《正義論》的開篇里有這樣的論述：“正義否認為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正當(dāng)?shù)摹降鹊墓褡杂墒谴_定不移的?！保?］需要注意的是，羅爾斯在第一句中的“自由”使用的是“freedom”，而最后一句中的“自由”使用的是“l(fā)iberties”。英文中的freedom僅僅表達一種自由自在的狀態(tài)，而liberties是跟政治、人權(quán)掛鉤的一個概念，聯(lián)系羅爾斯論述的上下文，他的此意在于表達為了建立正義的社會，應(yīng)該先有每個人的平等，而平等前應(yīng)該先有自由即“freedom”，因為有了選擇的“freedom”才會有平等地參與合作（筆者認為正如歐洲啟蒙思想家提倡自由、平等、博愛，我國社會主義核心價值觀中的自由、平等、公正、法治，均將自由置于平等之前），進而根據(jù)正義的標(biāo)準(zhǔn)程序制定正義社會中的權(quán)利，而這權(quán)利包括有平等的公民自由即“l(fā)iberties”，實則為自由權(quán)利。這里的“freedom”由于是原初狀態(tài)的，筆者在此處用原始自由來表達之，而“l(fā)iberties”是被制度規(guī)定的，此處用自由權(quán)利來表達。在羅爾斯的正義論里它們的關(guān)系可以大致表達為：原始自由“freedom”→平等的公民根據(jù)正義的標(biāo)準(zhǔn)程序→合作→正義的社會→自由權(quán)利“l(fā)iberties”。

對于原始自由freedom與自由權(quán)利liberties的區(qū)分，其實早在十七、十八世紀(jì)的自然法學(xué)家們就對自由加以區(qū)分，只不過當(dāng)時的學(xué)者將這種原始自由稱為自然自由或天賦自由。例如盧梭所說的自然狀態(tài)下的自然自由，與公共意志所抑制的社會契約之后的社會自由［9］，康德所說的天賦自由和文明社會中的公共意志所確定和保障的自由［10］。盧梭和康德在論述中前面所指的是原始自由freedom，后面所指的是自由權(quán)利liberties。在我國相關(guān)著作中也對自由作出了類似區(qū)分，例如由張文顯主編的第五版《法理學(xué)》一書中，在法與自由中對自由含義區(qū)分為：在哲學(xué)上的自由以及在法學(xué)上的自由，前者的自由具有必然性的客觀規(guī)律，而后者的自由是法律上的權(quán)利。

筆者認為，無論是權(quán)利的概念抑或是自由的概念、還是權(quán)利與自由的關(guān)系，都應(yīng)該區(qū)分原始自由freedom與自由權(quán)利liberties。

二、權(quán)利與自由的關(guān)系及演變

（一）先有自由后有權(quán)利，原始自由是事實性存在，權(quán)利是對這種事實性存在作出的社會群體評價

權(quán)利概念的出現(xiàn)是人類社會發(fā)展到特定歷史階段的產(chǎn)物，其隨著個人主義觀念的興起而萌芽，在古希臘和古羅馬時代不存在權(quán)利的概念，直至十二世紀(jì)興起的個人主義觀念催生了關(guān)于權(quán)利概念的討論［11］。我們在前面論述關(guān)于權(quán)利與自由的概念時，就得出自由與權(quán)利有著本質(zhì)上的區(qū)別，自由是自有人類以來的一種事實性存在，與三人社會下社會群體評價得出的精神性層面的權(quán)利不一樣，而這里所說的自由就是原始自由。如以散步行為而言，該行為無論是遠古時代人類還是現(xiàn)代社會人類，都是源于人類本能的追求自由的這種天性驅(qū)使，而不是先知或確信自己有這項權(quán)利得到社會群體的贊同性、允許性評價才去散步。可見，原始自由是自人類出現(xiàn)以來就固然有的事實性存在，而權(quán)利概念是隨著人類相互交往、活動越來越頻繁、自主化、個性化所帶來的對客觀現(xiàn)象進行精神層面的思考才出現(xiàn)。原始自由是先于權(quán)利而出現(xiàn)的，權(quán)利是對原始自由作出的精神層面的思考與評價。這樣的話，原始自由作為一種源自人類天性的事實性存在，其范圍包含諸如人面部的表情變化、喜怒哀樂的情緒變化、進食、休息、就醫(yī)、生育、交談、游覽等，是非常廣泛的以致涵蓋人類的一切活動自由。若要將原始自由與權(quán)利進行范圍上的比較，由于后者是對前者作出的社會群體評價，這種評價不可能囊括人類一切的社會生活細節(jié)，所以在范圍上權(quán)利是在原始自由所涉活動領(lǐng)域范圍內(nèi)對部分行為作出的贊同性評價。

（二）一些權(quán)利以道德規(guī)則作評價基礎(chǔ)（非法律權(quán)利），另一些權(quán)利以法律規(guī)則作規(guī)制基礎(chǔ)（法律權(quán)利），法律權(quán)利包括自由權(quán)利

本文所講的權(quán)利是以張恒山定義的“權(quán)利本體”——社會群體的贊同性、允許性評價作為討論基礎(chǔ)，這種權(quán)利定義的規(guī)則實則依據(jù)建立在良心、理性協(xié)同評價基礎(chǔ)上的道德規(guī)則，即社會群體依據(jù)各自的天賦良知、理性，對各種行為作出反對、要求或贊同的評判，與之對應(yīng)的評判分別是“不應(yīng)當(dāng)”“應(yīng)當(dāng)”“正當(dāng)（可以）”。這些評判就是起初在道德上、后來在法律上的權(quán)利的本源和依據(jù)［4］116。

在人類社會生活的早期階段，人們之間相互交往活動的方式較為簡單，社會生活秩序的維持主要依靠道德規(guī)則的遵守與執(zhí)行。后來隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們的生產(chǎn)生活方式日漸多元復(fù)雜，僅僅依靠道德規(guī)則這種缺乏強制性手段的約束，難以維護人們的正當(dāng)性利益，混亂沖突甚至戰(zhàn)爭必然產(chǎn)生。后來，社會公共組織即國家就出現(xiàn)了，其以強制力來保證此類規(guī)則實行，并嚴(yán)懲違反此類規(guī)則的行為者，這時候的規(guī)則就上升為法律，原先以道德規(guī)則作為評價基礎(chǔ)的部分權(quán)利就轉(zhuǎn)化為以法律規(guī)則作規(guī)制基礎(chǔ)的法律權(quán)利。因此法律權(quán)利與非法律權(quán)利的關(guān)系可以總結(jié)為：法律權(quán)利與非法律權(quán)利都是建立在社會群體的贊同性評價基礎(chǔ)上，法律權(quán)利是在此基礎(chǔ)上再由國家所確認、國家強制力所保障的權(quán)利，而非法律權(quán)利僅僅是被社會群體認同的權(quán)利［4］359。另外，筆者參考其他學(xué)者的總結(jié)分類得出法律權(quán)利一般包括平等權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、參政權(quán)等［4］374，即法律權(quán)利包括自由權(quán)利。

綜上所述，用較為直觀的方式來表示上述關(guān)于權(quán)利與自由的關(guān)系及演變，大體如圖1：

圖1權(quán)利與自由的包含關(guān)系

三、區(qū)分權(quán)利與自由的意義

筆者在前文論述（及圖1的圖示）得出及認為自由分為原始自由freedom及自由權(quán)利liberties，后者是在道德規(guī)則與法律規(guī)則對前者的限制與約束下演化而來的。對于原始自由這一事實性存在，社會群體基于道德規(guī)則作出的贊同性、允許性評價就會得出權(quán)利，而基于法律規(guī)則（由國家承認并由國家強制力保障）對其中的部分權(quán)利作出明文規(guī)定就會產(chǎn)生自由權(quán)利。筆者在學(xué)者們的研究基礎(chǔ)上進一步作出這樣的區(qū)分，除了可以更加明晰權(quán)利與自由的概念、內(nèi)涵及它們的相互關(guān)系，走出自由與權(quán)利含糊不清的困境，希望還可以為法律人更為精準(zhǔn)地使用權(quán)利、自由的概念，判定權(quán)利、自由的歸屬，保護權(quán)利、自由行為和人的基本利益提供知識支撐。

我們都知道有關(guān)權(quán)利的立法不可能窮盡所有潛在的“權(quán)利”，于是法學(xué)界有“法無明文禁止即自由”的權(quán)利推定規(guī)則，即在法律明示的權(quán)利外，還存在著為法律所“漏列”“默示”的“空白權(quán)利”［12］。當(dāng)然，除了法律規(guī)定內(nèi)的權(quán)利還存在著其他權(quán)利，除了法律禁止的自由還存在著其他自由，從筆者在前面展示的權(quán)利與自由的關(guān)系及演變圖示中也可以得出這樣的結(jié)論。不過，筆者在這里并不是想說明“法無明文禁止即自由”的存在合理性，而是想說明乃至明確此處的“自由”并不是一種法律意義上的、合法化的自由，即這里的自由并不是指自由權(quán)利liberties，而是指原始自由freedom或者是社會群體基于道德規(guī)則作出的贊同性、允許性評價即權(quán)利。比如說我國法律并未明確規(guī)定乞討權(quán)，也未禁止乞討行為，那么能否依據(jù)“法無明文禁止即自由”推定出乞討權(quán)？這會是何種意義上的權(quán)利？如果是法律意義上的乞討權(quán)，我國法律法規(guī)乃至有關(guān)的規(guī)章均未作出明確的規(guī)定，法律無明文規(guī)定的權(quán)利不屬于本文討論的法律權(quán)利，根據(jù)前文的討論這乞討權(quán)也不屬于自由權(quán)利liberties。如果是權(quán)利（社會群體基于道德規(guī)則作出的贊同性、允許性評價）則體現(xiàn)了社會群體成員對這種乞討行為的贊同性、允許性評價，聯(lián)系生活實際，不少人對乞討行為不僅不反對，甚至?xí)斐鲈?，體現(xiàn)了人們對弱勢群體的惻隱心、愛心，這種惻隱心是天賦的良知，人類最普遍、最有益的一種美德［4］8。因此，此處的乞討權(quán)并不是法律意義上的權(quán)利，人們并不能根據(jù)“法無明文禁止即自由”就將其合法化，而只能從道德層面對其評價為正當(dāng)即屬于權(quán)利。

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作者簡介：潘仕流（1989—），女，漢族，廣東廣州人，單位為廣東財經(jīng)大學(xué)，研究方向為法學(xué)理論。

（責(zé)任編輯：馮小衛(wèi)）