摘要：犯罪附隨后果的不斷泛化導(dǎo)致輕罪不輕現(xiàn)象愈演愈烈，在輕罪化進程中嚴重阻礙刑事司法的發(fā)展，解決這一問題的關(guān)鍵在于確定犯罪附隨后果的性質(zhì)。犯罪附隨后果與保安處分的性質(zhì)具有相似性，兩者都是在犯罪人人身危險性的基礎(chǔ)上采取的特殊預(yù)防措施，但犯罪附隨后果包括獨立于保安處分的一些懲罰性剝奪措施，且在救濟途徑上兩者有著很大的區(qū)別，因此應(yīng)對犯罪附隨后果加以整合，由刑法及其他法律加以規(guī)定，使之回歸保安處分范疇，這有利于犯罪人順利復(fù)歸社會。

關(guān)鍵詞：犯罪附隨后果；保安處分；從業(yè)禁止；人身危險性

中圖分類號：D924文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2024）17-0100-04

A Study on the Nature of Security Punishment of

Incidental Consequences of Crime

Li Sining

（Faculty of Law， University of Macau， Macao 999078）

Abstract： The continuous generalization of the incidental consequences of crime leads to an increasingly severe phenomenon of misdemeanor which seriously hinders the development of criminal justice in the process of misdemeanorization， and the key to solving this problem is to determine the nature of the incidental consequences of crime. The nature of incidental consequences of crime is similar to that of security punishment， both are special preventive measures taken based on the personal danger of the offender， but the incidental consequences of crime also include some punitive deprivation measures independent of security punishment， and there are significant differences in the relief channels between the two， so incidental consequences of crime should be consolidated and provided for under the criminal law and other laws， so as to bring them back into the category of security punishment， which will facilitate the successful reintegration of offenders into society.

Keywords： incidental consequences of crime; security punishment; prohibition of employment; personal danger

近年來，犯罪附隨后果這一概念受到廣泛關(guān)注并引發(fā)了爭論。犯罪附隨后果是指犯罪人在刑罰之外所承受的具有限制性的不利后果，通過嚴厲的后果讓一般人產(chǎn)生畏懼心理從而不敢觸犯法律，能夠在一定程度上預(yù)防犯罪的發(fā)生，有一定的積極作用。但由于犯罪附隨后果存在于法律、行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等多個載體中，規(guī)定分散且混亂，缺乏系統(tǒng)性，在不同地區(qū)、不同領(lǐng)域會有不同的規(guī)定，因此如何對犯罪附隨后果加以規(guī)制成為亟待解決的問題。本文現(xiàn)就犯罪附隨后果的保安處分性質(zhì)進行探討。

一、研究背景

（一）犯罪附隨后果存在的問題

積極的刑法觀推動了我國刑事領(lǐng)域輕罪入刑的進程，越來越多原本屬于行政處罰的行為被規(guī)定到刑法之中。當(dāng)前，社會刑事犯罪的輕罪化傾向越來越明顯，輕罪時代的到來要求與之相應(yīng)的責(zé)任設(shè)置，但是我國犯罪附隨后果不斷擴大應(yīng)用的趨勢，致使“輕罪不輕”的情況出現(xiàn)。以從業(yè)禁止為例，《公務(wù)員法》規(guī)定：“曾因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務(wù)員”，這里并沒有區(qū)分故意或過失犯罪，也沒有對刑事處罰的類型進行區(qū)分，因此危險駕駛罪這類輕罪和搶劫罪這類重罪一樣受到上述條款的制約，這顯然是不合理的。對輕罪設(shè)置犯罪附隨后果實際上違背了比例原則的規(guī)定。作為一項憲法原則，比例原則旨在平衡公權(quán)力和公民權(quán)益之間的限度，目前存在的犯罪附隨后果比刑罰更加嚴厲的情形，顯然不利于犯罪人回歸社會甚至影響其正常生活。

（二）犯罪附隨后果的性質(zhì)探討

對于犯罪附隨后果的性質(zhì)分析，目前分別有資格刑說、行政責(zé)任說以及保安處分說［1］，其中保安處分說被普遍接受。

目前我國刑法中的資格刑僅有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境兩種，但也有一些國家將犯罪附隨后果中的部分內(nèi)容定性為資格刑，比如俄羅斯聯(lián)邦刑法規(guī)定的對榮譽稱號和國家獎勵的剝奪。我們之所以否認資格刑說是因為資格刑作為一種刑罰只能由刑法加以規(guī)定，但犯罪附隨后果大量存在于刑法之外，因此有學(xué)者提出“刪除其他法律、行政法規(guī)關(guān)于犯罪的附隨后果的規(guī)定，將現(xiàn)行法律、法規(guī)中的附隨效果變更為刑法上的資格刑內(nèi)容”［2］，這確實具有合理性。之所以否認行政責(zé)任說是因為犯罪附隨后果的做出主體并不是行政機關(guān)，而且處罰的原因也不是因為行為人實施了違反行政法規(guī)范的行為，而是因為行為人所具有的因犯罪而受刑事處罰的狀態(tài)。保安處分與人身危險性有關(guān)，注重社會防衛(wèi)，與犯罪附隨后果的價值取向相似，因此本文采用保安處分說。

二、保安處分的特性及其與犯罪附隨后果的相似點

對犯罪附隨后果進行定性的前提是要厘清其內(nèi)涵和范圍。犯罪附隨后果包括某些行業(yè)或職位的從業(yè)禁止，低保待遇、撫恤和優(yōu)待的禁止享有，特定資格證書的限制頒發(fā)等，具體可以分為隔離型犯罪附隨后果和剝奪型犯罪附隨后果兩種［3］，隔離型犯罪附隨后果是把犯罪人分隔出來，限制其進入特定行業(yè)、特定環(huán)境的資格，以降低公眾遭受這類犯罪人危害的可能性，剝奪型犯罪附隨后果則是對犯罪人某些權(quán)利和資格的限制。

（一）保安處分的設(shè)置目的——特殊預(yù)防

保安處分是一種預(yù)防性措施，它不是針對已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為設(shè)置的處罰手段，而是對未來可能會發(fā)生的犯罪進行提前干預(yù)，從而避免發(fā)生，這也是保安處分與刑罰的一個重要區(qū)別，刑罰側(cè)重于報應(yīng)的目的，旨在鎮(zhèn)壓犯罪，讓犯罪人承擔(dān)與其罪行相當(dāng)?shù)男塘P從而使其得到教訓(xùn)并認真悔過。

特殊預(yù)防與一般預(yù)防的區(qū)別在于行為對象，保安處分是為了防止特定人實施犯罪而設(shè)立的，是一種特殊預(yù)防，是對有犯罪可能性的人施加的防范措施，因此，在適用保安處分時應(yīng)當(dāng)思考行為人是否將要實施某種犯罪并且施加保安處分是否能有效預(yù)防犯罪發(fā)生［4］。對于隔離型犯罪附隨后果來說，為了避免某些職業(yè)相關(guān)人員再犯罪的可能性，所以剝奪其進入該職業(yè)的機會，限制再次犯罪的能力，從而達到預(yù)防的目的。同理，禁止令也是保安處分的一種措施，發(fā)布禁止令禁止犯罪人進入特定場所或區(qū)域、禁止接觸特定的人也是預(yù)防犯罪發(fā)生的一種手段。

（二）保安處分的適用條件——人身危險性

人身危險性是司法工作者給犯罪人的一種評價，這一評價的做出需要依靠眾多客觀事實，包括犯罪手段、犯罪后果、認罪態(tài)度等，在一些國家，為了判斷犯罪人的人身危險性，往往有人格調(diào)查程序作為配套制度來使用。

由于一些犯罪人具有再犯的可能性，所以對其適用保安處分，為的就是特殊預(yù)防。人身危險性是一種尚未發(fā)生的可能性，德國刑法明確規(guī)定保安處分以行為人未來所引起的危險程度為基礎(chǔ)，而刑罰則是以已發(fā)生的罪責(zé)為標(biāo)準，這正是保安處分區(qū)別于刑罰的關(guān)鍵要素。

保安處分的功能之一是社會防衛(wèi)，是通過對具有人身危險性的犯罪人進行特殊預(yù)防來實現(xiàn)的，例如，德國刑法第六十四條規(guī)定的剝奪人自由的保安處分措施——收容于精神病院措施，這種剝奪并非為了懲罰，而是出于治療的目的，在這一過程中剝奪了行為人危害社會的可能，將具有人身危險性的人分隔開，從而達到防衛(wèi)社會的目的。

（三）保安處分的法律設(shè)置

有人以保安處分需要以刑法條文規(guī)定為依據(jù)來否認犯罪附隨后果的性質(zhì)，但實際上刑罰二元制國家對于保安處分的有關(guān)規(guī)定不盡相同，對它的界定有著不小的差別，大多國家都把保安處分規(guī)制在刑法中，但也有些國家對保安處分進行了單獨的立法，此外也有少數(shù)國家的保安處分規(guī)定散見于各種法律之中。德國的保安處分在刑法之外的其他法律中也有規(guī)定，如《狩獵法》第四十一條規(guī)定的吊銷狩獵許可證及一定期限內(nèi)禁止頒發(fā)新的狩獵證的內(nèi)容，《動物保護法》第二十規(guī)定的一定期限內(nèi)禁止飼養(yǎng)、買賣動物或從事其他的與動物相關(guān)活動的內(nèi)容，而在我國普遍認為保安處分的內(nèi)容不必須規(guī)定在刑法之內(nèi)，也可以存在于其他廣義概念的法律中。

我國刑法雖然沒有明確在刑罰中規(guī)定保安處分這一種類，但存在一些帶有保安處分性質(zhì)的措施，例如在《刑法修正案（九）》中新增的從業(yè)禁止條款實際上屬于保安處分。除此之外，對于精神病人的強制醫(yī)療、對未達到刑事責(zé)任年齡的人的專門矯治教育以及對恐怖主義犯罪人的安置教育等都屬于保安處分的處置措施［5］。對于犯罪附隨后果來說，在刑法之外如法官法、檢察官法、會計法、證券法、公司法、破產(chǎn)法等法律中都有所規(guī)定，分布廣泛且雜亂，缺乏系統(tǒng)性。

三、我國犯罪附隨后果的特殊性

（一）犯罪附隨后果的懲罰性

近年來，犯罪附隨后果存在不斷泛化的趨勢，內(nèi)容規(guī)定上不只是單純的特殊預(yù)防，也包括一些懲治性措施，即前文所述的剝奪型犯罪附隨后果，包括對榮譽稱號、撫恤優(yōu)待資格的剝奪等［6］，這類犯罪附隨后果散見于各行各業(yè)，其目的不再是單純的預(yù)防功能，而是通過對犯罪行為進行懲罰來起到威懾和報應(yīng)的作用，在功能上類似于刑罰。例如地方政府規(guī)章《吉林省烈士褒揚辦法》第三十條規(guī)定：“烈士遺屬因犯罪被判處有期徒刑、剝奪政治權(quán)利或者被司法機關(guān)通緝期間，中止其享受的撫恤和優(yōu)待；被判處死刑、無期徒刑的，取消其烈士遺屬撫恤和優(yōu)待資格?！边@類犯罪附隨后果不具有特殊預(yù)防的功能，因此不能將其歸屬于保安處分，究其性質(zhì)，筆者認為，應(yīng)屬于獨立于刑罰和保安處分之外的剝奪性質(zhì)的制裁措施。

另外，這類犯罪附隨后果適用的前提條件不是犯罪人的人身危險性，如在《吉林省烈士褒揚辦法》中，取消被判處無期徒刑的烈士遺屬的撫恤優(yōu)待資格并不是基于其具有再犯可能性，或者對社會還存在其他危險，而是一種單純的懲罰性質(zhì)條款，若該被判處無期徒刑的烈士遺屬在服刑期間表現(xiàn)良好獲得減刑，其出獄后也不能再享有這項優(yōu)待，由此可以看出，剝奪型犯罪附隨后果更側(cè)重于犯罪人在刑罰之外所承擔(dān)的不利責(zé)任。

（二）犯罪附隨后果的決定權(quán)

在大多數(shù)國家，適用保安處分的決定權(quán)都歸屬于司法機關(guān)，由法院行使，從我國實際情況看，大部分保安處分性質(zhì)的措施由法院決定適用，但也有少數(shù)措施要通過行政機關(guān)來行使決定權(quán)，例如《刑法修正案（十一）》中對于未成年人規(guī)定的專門矯治教育，其既不是刑罰也不是非刑罰處罰措施，法院無法直接決定，需要由專門教育指導(dǎo)委員會評估是否對未成年人進行專門矯治教育。

刑法中規(guī)定的刑罰和保安處分都需要經(jīng)過訴訟程序裁判做出，生效后予以適用，但對于大部分犯罪附隨后果來說，沒有適用條件的限制，在適用上具有剛性和自動性，不用經(jīng)過司法程序而可以直接適用，無需法院進行裁判。我國《刑法》第三十七條之一則是例外，該條款規(guī)定了從業(yè)禁止的適用條件，包括利用職務(wù)犯罪這一前提和三至五年的期限限制。除了這一條款之外，涉及從業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定在其他法律法規(guī)規(guī)章及規(guī)范性文件中大量存在，甚至層層加碼，在各行各業(yè)中都有所限制，并且往往沒有期限的限制，這些特別規(guī)定優(yōu)先于刑法條文適用，造成了不同法律在從業(yè)禁止規(guī)定上有所出入。另外，有些法律規(guī)定的從業(yè)禁止與犯罪行為并沒有職業(yè)關(guān)聯(lián)性，對于從業(yè)禁止的期限不加以限制，這與保安處分的性質(zhì)相違背［7］，人身危險性是否存在及危險大小是不斷變化的，犯罪人在沒有人身危險性的情況下不需要再維持原有的保安處分。

（三）犯罪附隨后果的救濟方法

保安處分的救濟是指行為人認為保安處分的裁判錯誤時尋求有關(guān)機關(guān)予以糾正的權(quán)利，保安處分和刑罰一樣對犯罪人的權(quán)益進行了一定的限制，因此應(yīng)允許其對保安處分的適用進行救濟，我國在這方面也有相關(guān)規(guī)定，例如《刑事訴訟法》第二百八十七條規(guī)定的復(fù)議救濟，是針對強制醫(yī)療程序的救濟途徑。各國對于保安處分行為人的救濟性權(quán)利主要包括上訴權(quán)和申訴權(quán)，對未生效的保安處分裁判適用上訴途徑，對于已經(jīng)生效的保安處分裁判適用申訴途徑，例如《俄羅斯刑事訴訟法典》第四百一十一條規(guī)定的“法庭的保安處分裁定可以在七日內(nèi)由辯護人、該案受審人的近親屬向上級法院提出上訴”。

但是對于犯罪附隨后果來說，犯罪人在承擔(dān)刑罰之外仍然有終生適用的否定性制裁措施，然而對于這些措施犯罪人卻沒辦法提出異議或救濟，也沒有明確的救濟主體、救濟途徑和法律依據(jù)，這也正是犯罪附隨后果帶來的突出問題，缺少救濟的權(quán)利不能稱之為合格的權(quán)利，對與公民正常生活相關(guān)的權(quán)利進行永久限制不符合憲法原則。

常見的救濟方式有司法救濟和行政救濟兩種，司法救濟具有終局性、強制性的特點，大多數(shù)被判決保安處分的犯罪人都是通過司法途徑來進行救濟，維護自身權(quán)益。行政救濟是非強制性的，對于我國的犯罪附隨后果來說，兩種救濟方法并存更適合解決目前的狀況［8］，目前我國在此方面做出了積極的探索，如《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》第三十一條明確規(guī)定了對處罰措施有異議的人員可以提出申訴。

四、犯罪附隨后果的規(guī)范化路徑探究

德國刑法第六十二條明確規(guī)定了保安處分的適當(dāng)性原則，認為實施保安處分給犯罪人造成的危害應(yīng)當(dāng)與其人身危險性相當(dāng)，對于不同犯罪人人身危險性上的差異，應(yīng)判處不同的保安處分措施及期限，由此才能更好地發(fā)揮保安處分作為刑罰補充手段的法律效果。對于犯罪附隨后果來說，隔離型犯罪附隨后果具有明顯的保安處分性質(zhì)，因此應(yīng)當(dāng)遵循其適當(dāng)性的原則，目前我國從業(yè)禁止的對象范圍不斷擴大，沒有期限限制，且無差別對所有犯罪行為施以相同的禁止措施，這不符合保安處分的法律要求。

對于剝奪型犯罪附隨后果，由于其是從傳統(tǒng)的隔離型犯罪附隨后果演變異化而來的，并不符合輕罪化時代刑事制裁的要求，因此筆者建議將這類犯罪附隨后果予以廢除，應(yīng)當(dāng)將犯罪附隨后果限制在保安處分的范圍之內(nèi)，改變以制裁為主的手段，讓犯罪附隨后果繼續(xù)行使特殊預(yù)防的功能，讓泛化后的犯罪附隨后果回歸保安處分的性質(zhì)定位［9］。建議在刑法中確立刑罰與保安處分雙軌制的懲罰機制，整合刑法內(nèi)外保安處分性質(zhì)的犯罪附隨后果措施，通過修正案或刑法典的方式將其吸納進刑法之中，并且按照比例原則和保安處分的適當(dāng)性原則對所犯之罪這一前提進行輕重程度上的劃分，區(qū)分故意及過失犯罪，讓犯罪人承擔(dān)與所犯罪行相適應(yīng)的犯罪附隨后果。對于沒有任何法律依據(jù)、限制犯罪人家庭成員及近親屬的犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)予以廢除，因為這類條文違背了刑法理論中的責(zé)任主義原則，即由實施犯罪的人承擔(dān)自己行為的責(zé)任，這才是符合社會正義理念的。

當(dāng)然，我國的實際情況是在刑法之外存在大量的從業(yè)禁止條款，將其全部納入到刑法中會導(dǎo)致刑法條文繁復(fù)冗雜，這些條款會讓刑法第三十七條之一從業(yè)禁止條款實質(zhì)上被“架空”，為犯罪附隨后果的濫用提供了條件。為解決這一問題，應(yīng)對第三款所規(guī)定的其他法律和行政法規(guī)的優(yōu)先條款進行修改，明確刑法從業(yè)禁止條款的優(yōu)先級，同時規(guī)定其他法律對于從業(yè)禁止的適用條件和期限不得與刑法條文相抵觸，若兩者規(guī)定不同時，應(yīng)按照刑法條文執(zhí)行。另外，建議將部分重復(fù)率和使用率較高的從業(yè)禁止條款寫入刑法，同時對適用期限的內(nèi)容進行修改，原有的三至五年的區(qū)間太短，不足以區(qū)分各種罪行之間的輕重，應(yīng)將期限修改至更具體和差異化的三至十五年。通過以上方法能夠使從業(yè)禁止這一類犯罪附隨后果更加規(guī)范，在適用時更符合保安處分的法律要求。

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作者簡介：李思寧（1998—），女，蒙古族，內(nèi)蒙古呼和浩特人，澳門大學(xué)法學(xué)院在讀碩士研究生，研究方向為刑法與刑事訴訟法。

（責(zé)任編輯：王寶林）