摘要：理論和實踐中，人們對PPP協(xié)議的法律性質一直存在較大爭議，引發(fā)了PPP協(xié)議解紛法律救濟上的混亂。PPP協(xié)議的法律性質爭議具體包括民事合同說、行政合同說和混合合同說，由于PPP協(xié)議具有公私混合屬性，應將PPP協(xié)議認定為混合合同，訴訟解決糾紛應適用公、私法律規(guī)范審查。具體而言，應建立多元化的解決機制，一是采用德國雙階理論，構建“行+民”或“行+行”的訴訟模式；二是賦予私人部門救濟途徑選擇權；三是廣泛使用仲裁模式解決PPP協(xié)議糾紛。

關鍵詞：PPP；行政協(xié)議；法律性質

中圖分類號：D922.181文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2024）17-0096-04

On the Legal Nature and Application of PPP Agreements

Zhang Niannian

（School of Law， Qinghai Minzu University， Xining 810000）

Abstract： In theory and practice， there has always been a great dispute over the legal nature of PPP agreements， which has caused confusion in the legal relief of PPP agreements. The disputes of the legal nature of PPP agreements include civil contract theory， administrative contract theory and mixed contract theory， because PPP agreements have the mixed nature of public and private， PPP agreements should be identified as a mixed contract， and t21726301308bdbff21c4fba0b0afc812he public and private legal norms should be applied to the litigation settlement of disputes. To be specific， diversified settlement mechanisms should be established. Firstly， the German two-stage theory is adopted to build a litigation model of “administrative + civil” or “administrative + administrative”; secondly， the private sector should be given the right to choose relief channels; thirdly， the arbitration model should be widely used to resolve PPP agreements disputes.

Keywords： PPP; administrative agreement; the legal nature

近年來，政府和社會資本合作（PPP）在我國迅速興起，為了保障PPP項目平穩(wěn)發(fā)展，2014年以來我國政府頒布了相應的法規(guī)政策。2023年新機制出臺，明確PPP全部采取特許經(jīng)營模式，優(yōu)先選擇民營企業(yè)參與，該機制僅出臺一周僅環(huán)衛(wèi)類特許經(jīng)營項目就有數(shù)百個。最新行政協(xié)議司法解釋為PPP協(xié)議屬于行政協(xié)議提供了法律依據(jù)，但并未完全解決問題，在PPP模式盛行的當下，對其法律性質進行研究仍然很有必要，PPP能否實現(xiàn)長足發(fā)展，合理有效的法律保障極為重要。

一、PPP概述

（一）PPP協(xié)議的概念

“PPP”（Public-Private-Partnership）一詞發(fā)源于英國，其意思為“政府與社會資本合作”。在PPP剛開始發(fā)展時，西方國家進行了很多的嘗試，逐步將社會資本及其民間團體引入到公共事務中，這一舉措使得國內的公共服務和基礎設施水平都得到了顯著的提高。我國自2014年開始大力推廣PPP模式，在財政部發(fā)布的《2014年中央和地方預算草案報告》中第一次使用PPP概念，即政府和社會資本合作。國家發(fā)改委則將其解釋為公共部門與社會資本簽訂協(xié)議，目的是為了公眾享受更優(yōu)質的公共基礎設施和服務，可以根據(jù)社會資本對某一領域的專業(yè)性來使得效率更高。PPP項目覆蓋面廣，構成復雜，PPP協(xié)議是項目最重要的法律文件。政府通過招標等方式確定合作社會資本，然后政府和社會資本遵從意思自治，對協(xié)議中項目條款與有關事項進行商談，協(xié)商完成后簽訂PPP協(xié)議。PPP協(xié)議規(guī)定了項目主體、合作的形式、項目建設、項目轉移、違約條款、救濟途徑等，直接影響接下來其他合同的簽訂和履行。由于PPP協(xié)議工程量大周期長，在簽訂協(xié)議的時候，政府和社會資本通常在協(xié)議中規(guī)定在項目運行過程中的權利義務，預測項目在后續(xù)可能出現(xiàn)的風險，事先明確各自的風險負擔。在協(xié)議簽訂之后，雙方依照協(xié)議的規(guī)定履行其義務，當然也可以主張其權利，從而使各自的利益都能兌現(xiàn)。

（二）PPP協(xié)議的特征

一是兼具公益性與私益性。PPP協(xié)議兼具公益屬性和私益屬性，這是其最典型的特征。首先，政府與社會資本簽訂PPP協(xié)議的目的是為了增進公共利益，讓公共產(chǎn)品和服務能更好地應用到整個社會，提高社會滿意度，協(xié)議本身就具備公益性。在PPP項目的實施過程中，政府既是協(xié)議主體又有權對項目是否按照協(xié)議履行進行監(jiān)督，并且政府還享有對協(xié)議的單方變更和解除權，這體現(xiàn)了主體權利的不對等，這使政府更具有公法屬性，因此PPP協(xié)議具有公益性。

其次，PPP協(xié)議是一種合同，其屬性與合同是相同的。在簽訂合同時要遵循民法的基本原則，即要遵從意思自治，在平等自愿的場景下簽訂協(xié)議。政府通過招標等形式確定了社會資本并不代表可以直接簽訂協(xié)議，而是要根據(jù)協(xié)議中的具體內容與社會資本進行平等協(xié)商，在雙方對內容達成一致以后簽訂協(xié)議才成立。在協(xié)議中規(guī)定了違約條款，當任何一方違約時都要受到民法相關條款的制約，由此可見，PPP協(xié)議又具備私益性。

二是兼具公私法律關系。其一，政府部門身份的特殊性。在PPP協(xié)議中，政府是協(xié)議的當事人同時又是監(jiān)督人。在協(xié)議簽訂履行的各階段政府部門所受的法律規(guī)制不同。在協(xié)議簽訂時，政府與社會資本主體平等，雙方在意思自治、平等協(xié)商的情況下簽訂協(xié)議，這符合民法的規(guī)定，當政府違約時應受到民法的規(guī)制。在合同簽訂之后正式進入履行階段，政府可以監(jiān)督、管理社會資本的履行行為，還享有單方變更和解除協(xié)議的權力，在這時政府的行為屬于行政行為，應該由行政法來規(guī)制［1］。其二，社會資本的行為受民法和行政法的規(guī)制。在協(xié)議簽訂時，社會資本被政府選定之后，作為協(xié)議的另一主體同樣遵從意思自治原則，雙方在內容協(xié)商一致后簽訂協(xié)議，這時社會資本的行為受到民法的規(guī)制。在現(xiàn)實中PPP協(xié)議基本為特許經(jīng)營模式，需要進行行政許可，社會資本只有先得到政府的許可、審批，才能開始實施項目，并且在項目開展的過程中政府有權進行監(jiān)督管理，這時其行為要受到行政法的規(guī)制，所以又具有公益屬性。

二、PPP協(xié)議的法律性質

由于沒有法律明文規(guī)定PPP協(xié)議的性質，對于PPP協(xié)議的法律性質一直存有爭議，造成司法實踐中對PPP協(xié)議認定結果和判斷標準不同等問題。PPP協(xié)議的法律性質如何，直接關系到救濟途徑、雙方當事人的權益保護和PPP模式在我國能否健康發(fā)展。目前對于PPP協(xié)議法律性質的爭議主要集中于三種觀點，即民事合同說、行政合同說和混合合同說。

（一）民事合同說

該學說認為，PPP協(xié)議是平等主體之間簽訂的協(xié)議，屬于民事合同［2］。其一，PPP協(xié)議在民法原則下簽訂，簽訂時需平等協(xié)商、意思自治。PPP協(xié)議簽訂雙方為政府部門和社會資本，雖然政府部門與社會資本在主體上具有不對等性，政府部門具有一部分公權力，但是在協(xié)議簽訂時雙方的權利義務相同，都有權利確定是否簽訂協(xié)議以及協(xié)議內容相關條款的制定和修改、違約責任的承擔等。其二，PPP協(xié)議中雙方具有基本相同的權利義務。政府部門用項目的經(jīng)營收益權和社會資本的技術、人才、資金等進行交換，從而簽訂PPP協(xié)議。在協(xié)議中社會資本有獲取報酬的權利，當然承擔了利用自身技術、資金等按照約定對項目進行開發(fā)和建設的義務；政府部門有監(jiān)督管理權，以及某些項目的批準、許可權，其義務為支付報酬，按照法律規(guī)定行使監(jiān)督權，如果其行政行為形式不當導致對方利益受損，政府部門應依法進行賠償或補償。對于雙方應承擔相應的權利和義務，這屬于民法規(guī)定的范疇。其三，民事合同有利于保障私人利益。在行政訴訟中一方主體為政府部門，在實踐過程中“民告官”勝訴率比較低，因此社會資本不傾向于走行政訴訟的救濟渠道。如果PPP協(xié)議被認定為民事合同就可以走民事訴訟的路子，相比之下社會資本更愿意接受民事訴訟判決，這有利于保障其權益，推動PPP項目q6fFQV6G2OT6JWo2f0FTUw==的健康運行。

（二）行政合同說

該學說認為，PPP協(xié)議屬于行政協(xié)議，在協(xié)議簽訂時政府和社會資本主體不對等，政府部門享有行政權，有權行使行政行為。其一，行政機關是PPP協(xié)議的一方主體，《行政訴訟法》和《行政協(xié)議司法解釋》規(guī)定了行政協(xié)議的一方主體應為行政機關。在PPP協(xié)議中，行政機關作為合同主體還享有監(jiān)督權，所以雙方主體不對等，有關協(xié)議不能認定為民事合同，應為行政合同。其二，PPP協(xié)議的目的具有公益性。PPP協(xié)議的目的是提升公共服務水平，只有符合公共利益的PPP協(xié)議，政府部門才會行使審批權，批準該項目。在項目履行時，政府享有監(jiān)督權，以便為社會公眾提供良好的產(chǎn)品與服務。由此可見，在PPP協(xié)議簽訂前后，政府行為都具有公益性。其三，PPP協(xié)議中政府部門可行使行政權。在PPP協(xié)議簽訂之前，政府部門享有特許經(jīng)營權和行政審批權［3］。在項目運行中，政府監(jiān)督和管理項目運行，社會資本的行為如果違背公共利益，政府可以行使單方變更、解除權。政府的存在導致行政權貫穿PPP協(xié)議始終且政府的行政行為屬于行政合同的范疇。

（三）混合合同說

該學說認為以上兩種學說都有其不合適的地方，PPP協(xié)議兼具公法和私法，折中看待可定義為混合合同。其一，PPP協(xié)議為公私部門之間的民事交易。在簽訂PPP協(xié)議時政府部門的目的是為保障公共利益，提升服務效率，社會資本則為了自身盈利。在PPP協(xié)議中各項內容都是在平等協(xié)商之后制定的，這些行為和原則屬于民事合同簽訂履行的特質。其二，PPP協(xié)議中政府部門和社會資本的關系具有不對等性。政府部門屬于監(jiān)督者和管理者，而社會資本屬于被監(jiān)督和被管理者。政府部門利用社會資本的資金、專業(yè)知識、技術和管理經(jīng)驗來提升公共管理服務水平，在項目中為了更好地維護公共利益，政府部門要作為監(jiān)督者和管理者行使單方權力。社會資本要承接此類項目就必須在項目運行過程中接受監(jiān)管，政府行使行政權的行為屬于行政合同的范疇。

（四）PPP協(xié)議性質觀點評價

民事合同說只關注PPP協(xié)議中雙方平等協(xié)商、意思自治，但在合同履行過程中政府部門并不全是一個身份。在合同簽訂前，行政部門有權決定誰可以參與該項目，而且會對社會資本進行各方面的考察，此時雙方并不平等。在行政部門出現(xiàn)選擇不公平時社會資本并沒有相關途徑進行救濟，如果靠民事制度的話社會資本的權益并不能得到有效的保障。

行政合同說認為政府部門在PPP協(xié)議過程中一直處于支配地位。雖然在項目履行中行政主體可以行使行政權，但并不能隨意行使。在協(xié)議簽訂時社會資本有拒絕的權利，政府部門并不能強制令其簽訂。如果把PPP協(xié)議定性為行政合同，行政機關如果濫用職權，社會資本的權益就會受到損失，無法維護權益，因為在行政訴訟中耗時很長，而且行政訴訟中的賠償遠比不上民事賠償，因而在實踐中社會資本更傾向于通過仲裁維護權益。相關學者認為，雖然《行政協(xié)議司法解釋》將大部分PPP協(xié)議納入行政協(xié)議范疇，但仍然有少部分屬于民事合同。所以司法解釋第二條規(guī)定符合第一條規(guī)定的才屬于行政合同，因此，法院在審理有關PPP協(xié)議的糾紛時，應當首先判斷其是否滿足第一條關于行政協(xié)議的特征規(guī)定，繼而確定適用民事救濟還是行政救濟途徑解決糾紛。由此可見，單純地把PPP協(xié)議認定為行政協(xié)議具有一定的片面性。

混合合同說結合前兩者的優(yōu)點，認為PPP協(xié)議應同時受到公法和私法的規(guī)制。相對其他兩種觀點，筆者認為混合合同觀點更為合理，PPP協(xié)議調整的社會關系比較特殊，不能“一刀切”地把它歸為民事合同或行政合同，混合合同既強調了PPP模式的公益屬性又兼顧了雙方平等自愿、意思自治的私法屬性。但在實際操作中存在一定的困難，什么時候適用民法、什么時候適用行政法需要有一個明確的時間界定。德國的雙階理論認為，協(xié)議簽訂前的行為屬于行政行可適用行政救濟，協(xié)議簽訂后視為民事合同適用民事救濟，但如果是行為性質和爭議內容可以適用行政救濟。此理論可以為我國PPP協(xié)議糾紛解決提供借鑒。

三、PPP協(xié)議爭議解決的法律適用

PPP協(xié)議的法律性質直接決定了爭議解決路徑，而救濟途徑也直接影響到雙方當事人的權益，進而決定了PPP模式能否在我國取得長足的發(fā)展。在司法實踐中對PPP協(xié)議的審理也常常出現(xiàn)審理標準不一、判決結果不一的情況。筆者認為，可以統(tǒng)一標準，建立多元化糾紛解決機制。

（一）借鑒德國的雙階理論，構建“行+民”或“行+行”的訴訟模式

在PPP協(xié)議簽訂之前采用行政救濟的模式，因為在這一階段政府部門扮演著選擇社會資本的角色，而社會資本則屬于被選擇的角色，此時政府部門如果濫用職權，社會資本可以采用行政訴訟、復議等方式進行救濟。在PPP協(xié)議簽訂之后，以民事救濟為主，行政救濟為補充［4］。如果發(fā)生行政主體非法使用行政權給社會資本造成損害的應采用行政救濟途徑，其他情況可以使用民事救濟。

（二）賦予私人部門救濟途徑選擇權

在實踐中，政府部門的行為到底屬于民事違約還是行政行為并沒有明確界限，筆者認為可以賦予私人部門救濟途徑選擇權，如果當事人認為PPP協(xié)議糾紛是政府部門濫用行政權導致的，可以提起行政訴訟；如果認為僅僅是違反合同規(guī)定屬于民事違約行為，那么可以申請仲裁或者提起民事訴訟，對于當事人選擇的救濟方式，仲裁機構和法院不得不予受理。

（三）使用仲裁解決PPP協(xié)議糾紛

PPP協(xié)議既具有行政協(xié)議的特性即政府參與行政強制性，也具有民事合同意義上的平等與自治，這一合同性質決定了PPP協(xié)議合同糾紛可以適用仲裁。在現(xiàn)實生活中，PPP協(xié)議發(fā)生糾紛時社會資本和政府部門往往都愿意使用仲裁解決糾紛，這是因為仲裁專業(yè)性強，效率高，且保持中立，能夠快速解決糾紛。另外，如果適用行政訴訟，政府部門無法成為原告，如果履行PPP協(xié)議過程中社會資本違約，政府部門不能提起行政訴訟維護自己的權益，此時政府部門很有可能濫用行政權，從而導致惡性循環(huán)?？傊⒍嘣募m紛解決機制既有利于給予其更多選擇維護雙方當事人的權益，也有利于積極利用國家政策，發(fā)展PPP模式，提升公共服務質量和效率。

四、結語

PPP模式在促進社會發(fā)展和提高公共服務質量方面具有顯著的優(yōu)越性。PPP項目的建設一方面能夠滿足社會群體對公共基礎設施與服務的需求，另一方面也可以提高公共部門公共服務水平和管理能力，也能讓社會資本獲利，增強市場活力，可謂一舉多贏。但PPP模式在我國適用的時間并不長，存在一些問題，其中PPP協(xié)議性質定位是關鍵，它會影響糾紛解決的機制，這也是各方關注的重點。在PPP協(xié)議糾紛解決上，應充分考慮當事人的權益與時間成本，建立多元化的解決機制，讓PPP模式更好地發(fā)揮其優(yōu)勢。

參考文獻：

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作者簡介：張念念（1996—），女，漢族，河南商丘人，單位為青海民族大學法學院，研究方向為法學。

（責任編輯：王寶林）