《反不正當(dāng)競爭法》第12條以概括、列舉和兜底的體例對網(wǎng)絡(luò)競爭行為的正當(dāng)性作出專門性規(guī)定，意圖在立法層面固定司法判例對某些網(wǎng)絡(luò)競爭行為的否定評價，也因此被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。其中新增的“惡意不兼容”條款從主、客觀兩方面對惡意不兼容的適用做出直接的規(guī)定，但在司法實踐中對競爭行為的認(rèn)定以及正當(dāng)性判斷仍然存有較大爭議，“互聯(lián)網(wǎng)專條”并未周延且邊界清晰地劃分網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭類型，不夠完善的類型化分類使得實踐中裁判人員針對部分被訴不正當(dāng)競爭行為難以選擇適用現(xiàn)有類型化條款。也因此，架空“互聯(lián)網(wǎng)專條”而普遍適用原則性兜底條款的現(xiàn)象時有發(fā)生。

2024年5月6日，《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）由國家市場監(jiān)督管理總局頒布規(guī)定，《暫行規(guī)定》的第15條進(jìn)一步細(xì)化和補充了“互聯(lián)網(wǎng)專條”中對“惡意不兼容”行為的表現(xiàn)形式和認(rèn)定因素，這些考量因素遵循了《反不正當(dāng)競爭法》認(rèn)定違法行為的基本思路框架，主要涉及行為的主觀意圖、行為后果、是否針對特定對象、對市場競爭秩序的影響、對其他經(jīng)營者合法運營、消費者合法權(quán)益以及社會公共利益的影響、是否符合行業(yè)慣例、自律公約等、是否導(dǎo)致其他經(jīng)營者的成本不合理增加、是否具有其他抗辯事由等。

對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的梳理意在為裁判者研判涉案行為的非正當(dāng)性提供支持，避免不適當(dāng)干預(yù)市場自由競爭，進(jìn)而導(dǎo)致技術(shù)發(fā)展和創(chuàng)新受阻。對此，本文嘗試歸納、梳理如今國內(nèi)數(shù)據(jù)惡意不兼容樣態(tài)，同時著眼歐盟數(shù)字市場法中涉及數(shù)據(jù)惡意不兼容的相關(guān)規(guī)定，并與我國有關(guān)規(guī)定進(jìn)行比較分析。在內(nèi)向檢視和外向?qū)Ρ群?，回歸《暫行規(guī)定》第十五條，聚焦該條款的具體適用問題。

數(shù)據(jù)不兼容的實踐樣態(tài)

數(shù)據(jù)惡意不兼容行為是指在網(wǎng)絡(luò)平臺上，某些企業(yè)通過技術(shù)手段故意使自己的產(chǎn)品或服務(wù)無法與其他網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)接入、共同運行，從而阻礙其他經(jīng)營者提供高性價比的產(chǎn)品和服務(wù)，影響市場競爭機(jī)制的公平與有效運行。數(shù)據(jù)不兼容行為可以分為：軟件沖突或互斥、分享上的不兼容、數(shù)據(jù)訪問上的不兼容。

軟件沖突或互斥

軟件沖突指兩個或多個軟件在同時運行時，由于功能上的不一致或資源調(diào)用上的沖突，導(dǎo)致其中一個或多個軟件無法正常工作。例如，兩個軟件可能定義了相同的快捷鍵，導(dǎo)致其中一個軟件無法使用該快捷鍵。 互斥是指在操作系統(tǒng)中，一個進(jìn)程正在使用它，另外一個想用它的進(jìn)程就必須等待，而不能同時使用。當(dāng)軟件之間存在沖突或互斥時，可能會導(dǎo)致諸如程序崩潰、功能異常、系統(tǒng)不穩(wěn)定等問題。例如，在司法案件中，斑馬軟件技術(shù)公司在其開發(fā)運營的“家政加”APP中設(shè)置喚醒策略，使得用戶選擇通過“支付寶”APP付款結(jié)算時直接跳轉(zhuǎn)至“家政加”APP即屬于軟件沖突的樣態(tài)。

分享和數(shù)據(jù)訪問上的不兼容

分享上的不兼容通常也被稱為不予直鏈，即互聯(lián)網(wǎng)平臺通過技術(shù)手段使得用戶無法直接打開其他平臺鏈接的行為。工信部于2021年7月開始的“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場秩序?qū)ｍ椪涡袆印绷谐隽藘深惖湫蛨鼍埃阂皇蔷哂型獠烤W(wǎng)址訪問功能的即時通信軟件，無正當(dāng)理由限制其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)服務(wù)或產(chǎn)品的網(wǎng)址鏈接的識別、解析、正常訪問；二是具有信息發(fā)布功能的應(yīng)用軟件，無正當(dāng)理由對具有相同條件的其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)服務(wù)或產(chǎn)品的網(wǎng)址鏈接實施歧視性屏蔽措施。

數(shù)據(jù)訪問上的不兼容，即相關(guān)的應(yīng)用程序或服務(wù)通過關(guān)閉API接口，不再允許其他程序或開發(fā)者通過該接口獲取、調(diào)用或交互數(shù)據(jù)、功能和服務(wù)。API即應(yīng)用程序編程接口（Application Programming Interface），通過API接口，不同互聯(lián)網(wǎng)平臺及其用戶可以快速實現(xiàn)互聯(lián)互通，而關(guān)閉API接口就好像是關(guān)閉了一扇原本允許不同程序之間進(jìn)行通信和數(shù)據(jù)交換的“門”。

以社交媒體平臺為例，如果關(guān)閉了某些API接口，可能導(dǎo)致第三方應(yīng)用無法獲取該平臺的用戶數(shù)據(jù)、無法實現(xiàn)某些功能的集成，比如無法通過第三方工具發(fā)布或獲取該平臺的內(nèi)容等。例如，騰訊對支付寶的紅包鏈接進(jìn)行了不予直鏈的封禁，微信將釘釘、飛書的API接口關(guān)閉等“封禁”。

數(shù)據(jù)兼容規(guī)定的域外對比：歐盟數(shù)字市場法

歐盟數(shù)字市場法對數(shù)據(jù)兼容的有關(guān)規(guī)定

2022年11月1日正式生效的歐盟《數(shù)字市場法案》（Digital Markets Act，以下簡稱“DMA”）首次對作為“守門人”的大型平臺展開規(guī)制，旨在解決大型數(shù)字平臺針對反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法的規(guī)避行為?！笆亻T人”就是憑借數(shù)據(jù)優(yōu)勢和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)在商業(yè)用戶和終端用戶接觸中起到了不可替代地位的中介性平臺。規(guī)制這些平臺便成為立法的起點，DMA將這一概念納入正式立法，進(jìn)而要求守門人應(yīng)當(dāng)遵守一系列旨在保障用戶權(quán)益和市場可競爭性的特別規(guī)則，而其他平臺不受此類規(guī)則的約束。

綜合DMA第5條和第6條來看，DMA將守門人平臺各項義務(wù)中涉及數(shù)據(jù)處理的行為分為五種情形，分別是：1.禁止針對特定數(shù)據(jù)或進(jìn)行特定數(shù)據(jù)處理行為的情形；2.守門人平臺提供操作系統(tǒng)服務(wù)的場景下，守門人負(fù)有在操作系統(tǒng)及其虛擬助手核心平臺服務(wù)上提供兼容和互操作性的義務(wù)；3.守門人平臺在排序上不得進(jìn)行自我優(yōu)待；4.數(shù)據(jù)提供義務(wù)；5.公平合理無歧視進(jìn)行數(shù)據(jù)接口開放的情形。這些情形相互補充，彼此銜接，構(gòu)成了守門人平臺的數(shù)據(jù)義務(wù)體系。

其中，涉及數(shù)據(jù)兼容內(nèi)容的條款包括卸載功能的設(shè)置、數(shù)據(jù)和功能上的兼容義務(wù)、開放要求、不得限制用戶切換、訂閱等內(nèi)容。守門人平臺的數(shù)據(jù)兼容和互操作義務(wù)主要體現(xiàn)在平臺提供應(yīng)用系統(tǒng)和虛擬助手這些相對底層、基礎(chǔ)的核心平臺服務(wù)場景。第一，為確?？筛偁幮?，守門人應(yīng)當(dāng)允許第三方軟件應(yīng)用程序或軟件應(yīng)用程序商店提示終端用戶決定該服務(wù)是否應(yīng)成為默認(rèn)服務(wù)，并使該更改能夠輕松進(jìn)行，確保用戶能夠獲得對于應(yīng)用程序的選擇和決定權(quán)限。第二，在能夠證明第三方應(yīng)用程序可能會危及守門人所提供的硬件或操作系統(tǒng)的完整性，且此類措施是必要、合理且是最低限度手段的情況下，守門人可以實施相稱的技術(shù)或手段來實現(xiàn)目標(biāo)。第三，守門人應(yīng)確保終端用戶的自由選擇權(quán)利，不應(yīng)通過技術(shù)或其他方式阻止切換或訂閱不同的軟件應(yīng)用程序和服務(wù)，從而使得更多企業(yè)為終端提供服務(wù)和選擇。第四，守門人不應(yīng)過度限制終端用戶選擇提供互聯(lián)網(wǎng)訪問服務(wù)的企業(yè)，不應(yīng)限制其在提供互聯(lián)網(wǎng)訪問服務(wù)的不同企業(yè)之間有效切換的權(quán)利。第五，對于守門人提供的服務(wù)或硬件，競爭性的服務(wù)或硬件供應(yīng)商應(yīng)具有同等有效的互操作性和訪問權(quán)限。第六，允許相互競爭的第三方通過接口或類似的解決方案對各自的功能進(jìn)行互連。

規(guī)制特點對比

從法律框架和目的上看，中國的《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭法暫行規(guī)定》第15條主要針對的是惡意不兼容的問題，這涉及到網(wǎng)絡(luò)平臺之間故意設(shè)置的技術(shù)障礙，以限制或阻礙其他競爭者的正常運營。這種做法通常被視為一種不公平競爭行為，因為它損害了市場的公平性和消費者的利益。

相比之下，歐盟的《數(shù)字市場法案》第5條和第6條則更側(cè)重于確保大型數(shù)字平臺（即“守門人”）的行為不會對市場競爭產(chǎn)生不利影響。這些條款要求這些平臺不得采取任何措施來排除或限制競爭，例如通過濫用市場支配地位或?qū)嵤┎还降纳虡I(yè)行為。此外，這些條款還強(qiáng)調(diào)了透明度和公平性的原則，要求平臺提供者必須遵守一定的規(guī)則，以確保所有市場參與者都能在公平的基礎(chǔ)上競爭。

在具體實施方面，中國的法律更多地關(guān)注于防止特定類型的不正當(dāng)競爭行為，而歐盟的法律則試圖通過設(shè)定一系列具體的標(biāo)準(zhǔn)和義務(wù)來全面規(guī)制大型數(shù)字平臺的行為。例如，歐盟的法案中提到的“守門人”制度，就是一種事前監(jiān)管機(jī)制，旨在通過對這些大型平臺的事前審查和持續(xù)監(jiān)督來預(yù)防潛在的反競爭行為。

總結(jié)來說，雖然兩者都旨在促進(jìn)市場競爭和保護(hù)消費者權(quán)益，但中國的《網(wǎng)絡(luò)反不正當(dāng)競爭法暫行規(guī)定》更側(cè)重于解決特定的數(shù)據(jù)不兼容問題，而歐盟的《數(shù)字市場法案》則提供了一個更為廣泛和系統(tǒng)的框架，用以規(guī)制大型數(shù)字平臺的行為，確保整個數(shù)字市場的健康和公平競爭。

數(shù)據(jù)惡意不兼容的認(rèn)定與影響

對“不兼容”的認(rèn)定

“數(shù)據(jù)兼容”指不同系統(tǒng)、應(yīng)用程序或平臺之間數(shù)據(jù)能夠不受阻礙地交換和利用的狀態(tài)。對于平臺用戶而言，數(shù)據(jù)兼容性為用戶提供了更多選擇和靈活性，在與其他平臺或系統(tǒng)進(jìn)行數(shù)據(jù)交互時，不會受到限制，能夠更好地整合和利用多方資源。對用戶而言，與“數(shù)據(jù)兼容”相近的概念是“數(shù)據(jù)可攜權(quán)”，但是數(shù)據(jù)可攜權(quán)更關(guān)注用戶個人數(shù)據(jù)的交換和共享，而“數(shù)據(jù)兼容”涉及的范圍更廣，包括一般意義上的“網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”。

由此，“不兼容”指不同產(chǎn)品或服務(wù)之間無法同時使用或者無法順暢地銜接使用?；谑袌龅母偁幮裕嫒菖c不兼容均為平臺企業(yè)權(quán)衡利弊后做出的選擇，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品及服務(wù)彼此之間是否兼容本身在一定程度上屬于“經(jīng)營自主權(quán)”范疇。不過，如果不兼容行為出現(xiàn)了較強(qiáng)的負(fù)外部性，法律上即產(chǎn)生了進(jìn)行否定評價并進(jìn)而干預(yù)的必要。

對“惡意”的認(rèn)定：多要素綜合衡量

對如何判定經(jīng)營者是否惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容這一問題，《暫行條例》第15條指出應(yīng)當(dāng)綜合考慮主觀狀態(tài)、對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的影響、對消費者和社會的影響、對競爭者合法利益的影響、對市場秩序的影響以及正當(dāng)性，給出了多要素綜合衡量的思路。

具體而言，可以將認(rèn)定惡意的考慮要素分為四個層面。第一層是主觀方面，經(jīng)營者是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道不兼容行為及其妨礙、破壞效果。通常在法律上認(rèn)定“惡意”主要指向明知、故意的主觀狀態(tài)，此處將“應(yīng)當(dāng)知道”也包含進(jìn)去，實際上是加強(qiáng)了對于經(jīng)營者針對不兼容行為的注意義務(wù)要求。實踐中，針對數(shù)據(jù)不兼容的行為通常是經(jīng)營者采取了特定技術(shù)措施、或者拒絕采取開放技術(shù)措施的情況，因此主觀狀態(tài)的判斷一般面臨明顯的困難。

第二層是不兼容行為導(dǎo)致的后果評價，包括對于其他經(jīng)營者產(chǎn)品服務(wù)正常運行、網(wǎng)絡(luò)生態(tài)開放共享、消費者和第三方經(jīng)營者合法權(quán)益以及社會公共利益的影響，包括是否導(dǎo)致其他經(jīng)營者成本不合理增加。這些后果評價圍繞法律想要保護(hù)的各方主體合法利益來展開，但是由于里面包含了很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)效果和價值判斷，實踐中規(guī)則適用可能具有較高的不確定性，需要對“正?！薄昂侠怼钡瘸橄蟾拍罱Y(jié)合具體場景和事實做出判斷。此外，“網(wǎng)絡(luò)生態(tài)開放共享”被作為一個需要保護(hù)的利益納入進(jìn)來，也是比較創(chuàng)新的提法，體現(xiàn)了較為明顯的價值取向。

第三層是不兼容行為的客觀表現(xiàn)方面，包括是否針對特定對象，是否違反公平、合理、無歧視原則，是否符合行業(yè)慣例、從業(yè)規(guī)范、自律公約等外部規(guī)范。在這個層次的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，值得關(guān)注的是“公平、合理、無歧視”原則被一定程度上推廣到成為一般經(jīng)營者的義務(wù)，此前這一原則通常被適用于具有市場支配地位或者具有公共性的主體所需要承擔(dān)的義務(wù)。

第四層是不兼容行為是否具有正當(dāng)理由，這主要是為實施不兼容行為的經(jīng)營者提供合法抗辯的機(jī)會，例如，如果被告能夠證明其行為是基于維護(hù)商業(yè)秘密、個人信息安全或平臺生態(tài)安全等正當(dāng)目的，那么即使其行為對原告或消費者利益產(chǎn)生了影響，也可以不被認(rèn)定為惡意。

數(shù)據(jù)兼容導(dǎo)向與促進(jìn)數(shù)據(jù)要素流動市場建構(gòu)

出于競爭和商業(yè)利益保護(hù)，數(shù)字平臺作出數(shù)據(jù)不兼容的選擇，以阻止競爭對手獲取其數(shù)據(jù)資源，從而鞏固自身在市場中的優(yōu)勢地位。但需要針對數(shù)據(jù)不兼容的外部性進(jìn)行考量和分析，認(rèn)識到過度的惡意數(shù)據(jù)不兼容可能存在諸多弊端。其一，一定程度上限制依賴數(shù)據(jù)的創(chuàng)新活動，阻礙新的企業(yè)和創(chuàng)新者進(jìn)入市場，使其難以獲取必要的數(shù)據(jù)來開發(fā)新的產(chǎn)品和服務(wù)。其二，影響消費者合法權(quán)益，消費者無法在不同平臺間自由遷移數(shù)據(jù)，導(dǎo)致使用不便，選擇受限。其三，降低市場效率，數(shù)據(jù)不能自由流通，資源配置無法達(dá)到最優(yōu)，影響整個數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展效率。其四，使擁有大量數(shù)據(jù)的平臺處于更有利的競爭地位并相對穩(wěn)定，不利于市場生態(tài)的開放競爭和良性發(fā)展。

互聯(lián)網(wǎng)以信息共享為設(shè)計理念，因此平臺間的互聯(lián)互通應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)被創(chuàng)設(shè)的本意。數(shù)據(jù)互聯(lián)互通旨在使得數(shù)據(jù)在不同的信息系統(tǒng)、平臺、應(yīng)用程序之間實現(xiàn)順暢交流、共享和協(xié)同工作，互聯(lián)互通并不是針對特定的平臺，而更多是指平臺要向不特定的其他經(jīng)營者開放。而數(shù)據(jù)不兼容不僅阻礙平臺之間流量的自由流動，還會催生數(shù)據(jù)孤島，難以打通用戶的注意力、使用體驗等競爭要素，更無法促使整個數(shù)字經(jīng)濟(jì)形成成本更低、更加良性的互動。

促進(jìn)數(shù)據(jù)要素流通可以從如下方面展開制度構(gòu)建：其一，規(guī)制惡意不兼容行為。制度應(yīng)確保平臺間的數(shù)據(jù)交互不會受到惡意不兼容行為的妨礙。這包括防止平臺明知并故意采取措施進(jìn)行針對性、歧視性的不兼容。在認(rèn)定不兼容行為時，應(yīng)考慮用戶對跨平臺使用的合理和正當(dāng)期待。其二，確立數(shù)據(jù)開放義務(wù)。對于具有基礎(chǔ)功能或承擔(dān)基礎(chǔ)設(shè)施角色的數(shù)據(jù)類型，平臺應(yīng)承擔(dān)開放義務(wù)。這有助于防止平臺對數(shù)據(jù)要素的挾持，降低下游產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)和交易成本，促進(jìn)數(shù)據(jù)的自由流動。其三，配置數(shù)據(jù)提供者的權(quán)利。平臺內(nèi)的經(jīng)營者和用戶作為數(shù)據(jù)的來源者和提供者，他們對數(shù)據(jù)的權(quán)益主張應(yīng)得到尊重和合理配置。這意味著他們的參與和貢獻(xiàn)應(yīng)被認(rèn)可，并在數(shù)據(jù)的使用和分配中占有一席之地。其四，確認(rèn)數(shù)據(jù)權(quán)屬和限制濫用行為。確立合理的數(shù)據(jù)權(quán)屬是數(shù)據(jù)要素流動和市場構(gòu)建的重要制度前提。同時，需要對數(shù)據(jù)權(quán)屬的邊界進(jìn)行明確，并限制超越合理范圍的濫用數(shù)據(jù)行為。這有助于保障數(shù)據(jù)權(quán)益在不同主體之間的動態(tài)平衡，確保數(shù)據(jù)的合理利用和保護(hù)。

（作者單位：中國社會科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心，本文為北京市社會科學(xué)基金項目（23JCC095）“北京平臺經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的常態(tài)化監(jiān)管機(jī)制研究”的階段性成果。）