摘 要：在網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則面臨許多困境。首先，在技術上能否能夠在不產生新復制件的情況下使數(shù)字作品達到所有權轉移的效果是一大難題；其次，在傳統(tǒng)著作權法理論上，主流觀點認為首次銷售原則只應適用于有形載體的作品上，在網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則會使發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權相沖突；最后，在網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則需要解決著作權人與消費者之間的利益沖突問題。NFT技術的出現(xiàn)使數(shù)字作品適用首次銷售原則成為可能。第一，適用發(fā)行權的實質條件是交易作品的所有權轉移，并不是交易作品的載體形式；第二，NFT交易模式與電子提單相類似，其能夠達到使數(shù)字作品所有權轉移的效果；第三，對于著作權人與消費者之間利益沖突問題，可以采用補償金制度以及發(fā)行權有限窮竭原則來進行平衡。

關鍵詞：NFT交易；數(shù)字作品；發(fā)行權；首次銷售原則

基金項目：煙臺大學2023年研究生科研創(chuàng)新基金資助項目“NFT數(shù)字作品的首次銷售原則適用分析”（GGIFYTU2303）

作者簡介：王玉慶（1999- ），女，黑龍江哈爾濱人，煙臺大學碩士研究生，研究方向為知識產權法。

一、引言

互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡空間能否適用首次銷售原則一直極具爭議，學界對此的討論也從未停止。首次銷售原則又稱“發(fā)行權一次用盡原則”，是指作品原件和復制件經(jīng)著作權人許可，或依法律規(guī)定，首次銷售或贈與之后，著作權人就無權控制該原件或特定復制件所有權的再次轉讓[1]176。首次銷售原則是著作權法對發(fā)行權的限制，故其依托于發(fā)行權而存在。在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)以前，傳統(tǒng)發(fā)行權的基礎在于作品與有形載體的不可分性。在網(wǎng)絡時代，數(shù)字作品的出現(xiàn)打破了作品與有形載體的不可分性，為了規(guī)制網(wǎng)絡空間的數(shù)字作品傳播，我國創(chuàng)設了信息網(wǎng)絡傳播權。但是隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，數(shù)字作品出現(xiàn)了各種形式的商業(yè)模式，如電子書售賣平臺，計算機軟件售賣平臺，音樂作品售賣平臺等①。因數(shù)字作品的無形性，且困于技術的有限性，無法達到數(shù)字作品所有權轉讓的效果，所以網(wǎng)絡交易平臺大都以許可使用的形式進行交易②。買家在購買數(shù)字作品后不得二次銷售。如此將會導致消費者的權益受損，不利于網(wǎng)絡空間的二級市場發(fā)展。但是NFT技術的出現(xiàn)，或可將首次銷售原則適用于網(wǎng)絡空間成為可能。

NFT是“非同質權益憑證”（英文全稱為：Non-Fungible Token）的簡稱，是依托于區(qū)塊鏈技術，經(jīng)過加密算法生成的記錄在區(qū)塊鏈上的一組元數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)顯示為存儲特定數(shù)字文件的具體網(wǎng)址或者哈希值。數(shù)字文件可能存儲在區(qū)塊鏈上，也可能存儲在其他外部服務器中，但是該NFT與該數(shù)字文件存在唯一且永恒不變的指向性。由于區(qū)塊鏈技術本身的去中心化以及不可篡改性，使得NFT之間不可替代，每一個NFT都是獨一無二的。當NFT與區(qū)塊鏈上的底層智能合約相關聯(lián)，其便能記錄每一個NFT的發(fā)行者，以及未來的每一次流轉信息。當NFT指向的特定文件為數(shù)字作品時，這將使得該數(shù)字作品在網(wǎng)絡空間上達到類似于物的被特定化的、唯一性的效果。但是發(fā)行權以及首次銷售原則能否適用于網(wǎng)絡空間仍需進一步的討論。

二、網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則的困境

（一）技術上的難題

在NFT技術出現(xiàn)以前，就有許多企業(yè)嘗試在網(wǎng)絡空間上開啟數(shù)字商品的二級市場。如美國ReDigi網(wǎng)上二手音樂交易案③、德國Usedsoft網(wǎng)上二手軟件交易案④、以及2019年Tom Kabinet 網(wǎng)絡二手電子書交易案⑤等。歐盟法院也曾在先后兩次判決中給出不同的觀點和結論。在美國ReDigi案中，美國法院認為在將音樂作品轉售的過程中，其實質上是在新的介質上產生了新的復制件。雖然原來的復制件會被強制刪除，但是這并不會構成對“新的復制件產生”的抗辯。在其他電腦中產生新的復制件的過程中，并沒有經(jīng)過著作權人的授權，其侵害了著作權人的復制權。美國法院強調，并不是權利用盡原則不保護數(shù)字作品，而是在這個過程中不能產生新的復制件，即如果將存儲數(shù)字作品的載體一同轉售，那么其就可以適用權利用盡原則。由此可知，在不產生新的復制件的前提下轉移特定復制件，是網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則的技術難題之一。NFT技術的出現(xiàn)或可解決這項難題，NFT本身是區(qū)塊鏈上的一組元數(shù)據(jù)，NFT所代表的是其指向的數(shù)字作品的權益憑證。在第三方交易平臺上，發(fā)行者與消費者所交易的是NFT權益憑證本身，整個交易過程不會產生新的數(shù)字作品復制件，NFT本身數(shù)量不會增加，甚至不會改變數(shù)字作品的存儲位置。唯一改變的是智能合約上權益憑證所有人的記錄情況。

在德國Usedsoft案中，歐盟法院認為，計算機軟件公司收取用戶銷售金額應為軟件所有權轉讓的銷售行為，而不是許可使用行為，其授予用戶的永久許可使用權限與所有權轉讓并無不同。計算機軟件公司的銷售行為是計算機軟件的所有權轉讓，因此其適用首次銷售原則。歐盟法院認為，在網(wǎng)絡上發(fā)行軟件行為與傳統(tǒng)的有形載體的發(fā)行行為并無不同，只要構成所有權的轉移，就可以適用首次銷售原則。且法院認為只要用戶在轉售計算機軟件時，將本地計算機上軟件進行刪除，其就不構成復制權侵權。由此可知，在網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則另一技術上的難題是：能否使數(shù)字商品在買賣過程中達到所有權的效果。對于NFT數(shù)字作品的交易過程中能否達到所有權轉移的效果，目前還存在爭議。

（二）著作權法上的限制

我國司法實踐對于網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則的態(tài)度可以從“胖虎打疫苗案”中進行分析⑥。該案一審法院認為，目前我國發(fā)行權的適用條件為有形載體的作品原件或復印件的轉移。依據(jù)數(shù)字作品本身的無形性，其無法適用發(fā)行權的相關規(guī)定。首次銷售原則的適用基礎為發(fā)行權，因此數(shù)字作品不能適用首次銷售原則。這也是首次銷售原則適用于網(wǎng)絡空間最大的法律障礙。數(shù)字作品本身的數(shù)據(jù)屬性，使其根本不會存在有形載體，因此有學者認為基于發(fā)行權而適用的首次銷售原則在網(wǎng)絡空間沒有適用的基礎。我國《著作權法》中對發(fā)行權的有關規(guī)定并沒有明確說明其以有形載體為基礎⑦，但是我國實務界以及理論界均傾向于認為發(fā)行權應以有形載體為基礎。主要原因在于我國是《世界知識產權組織版權條約》（WCT）的成員國，雖然WCT第六條關于發(fā)行權的規(guī)定中并未強調其必須適用于有形載體⑧，但是在議定聲明中強調：“該條款中的用語‘復制品和‘原件和復制品，專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品。”所以主流觀點認為我國作為WCT的成員國，觀點應與WCT保持一致，遵守相應的規(guī)定[2]。在傳統(tǒng)觀點中，首次銷售原則的成立基礎與初衷是作品復制件與其有形載體的不可分割性[3]，因此依據(jù)傳統(tǒng)著作權法理論，數(shù)字作品沒有適用發(fā)行權的條件，故無法適用首次銷售原則。

網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則的另一法律局限是：網(wǎng)絡發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權存在法律適用上的沖突。根據(jù)我國著作權法的規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播權是以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品的權利⑨。在NFT數(shù)字作品的第三方交易平臺上，除少數(shù)的盲盒銷售模式以外，大部分數(shù)字作品都可以在該平臺上進行瀏覽。交易平臺所面向的消費者是不特定的公眾，當消費者購買了一款NFT數(shù)字商品后，其可以在自己選定的時間和地點進行瀏覽或欣賞該NFT數(shù)字作品。由此可知，NFT數(shù)字作品的交易過程中涉及信息網(wǎng)絡傳播權的控制范疇。如NFT數(shù)字作品的交易過程受發(fā)行權控制，則會導致在網(wǎng)絡空間數(shù)字作品受到發(fā)行權和信息網(wǎng)絡傳播權的重疊保護問題，更有學者提出在網(wǎng)絡空間適用發(fā)行權會導致信息網(wǎng)絡傳播權被架空[1]175。另一方面，如只是針對NFT數(shù)字作品的交易適用發(fā)行權，“而其他的數(shù)字作品交易（如視頻網(wǎng)站提供電影、電視劇作品的付費下載）適用信息網(wǎng)絡傳播權，會使專有權利的適用出現(xiàn)混亂，喪失統(tǒng)一標準，因此其不可取”[4]。

（三）著作權人與消費者之間利益失衡

在2019年Tom Kabinet案中，歐盟法院提出電子書不同于計算機程序，電子書的轉售不能適用發(fā)行權用盡原則。歐盟法院對于網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則存在看似兩次自相矛盾的觀點，或許我們可以從經(jīng)濟與功能的角度進行分析。計算機軟件與電子書的商業(yè)價值是不同的，計算機軟件的商業(yè)價值在于其使用功能，而電子書的商業(yè)價值在于其本身的內容。通過傳統(tǒng)的有形載體進行銷售計算機軟件的行為與消費者在網(wǎng)上下載計算機軟件的行為并無本質上的不同，并不會影響計算機軟件本身的使用功能。相反，如果通過網(wǎng)上下載的計算機軟件，不允許消費者進行轉售，則“超出了知識產權保護特定主體的必要性”[5]。但是以數(shù)據(jù)為載體的電子書與存在有形載體的紙質書是不同的。書籍受保護的價值在于書籍本身的內容，而電子書的存在會使紙質書的市場大受打擊，且電子書本身的數(shù)據(jù)性質，可以使其在閱讀以及轉售過程中達到無損性，其二級市場的開放將會使著作權人的經(jīng)濟利益受到較大損害[6]。因此，若要在網(wǎng)絡空間適用首次銷售原則，必須要解決著作權人與消費者之間的利益平衡問題，否則將不利于市場的穩(wěn)定和持續(xù)發(fā)展。

三、NFT數(shù)字作品適用首次銷售原則正當性分析

（一）發(fā)行權及首次銷售原則的立法背景及法理基礎

首次銷售原則是發(fā)行權衍生出來的，而發(fā)行權則跟復制權緊密相關。“在著作權法律制度的產生之初，著作權人享有的主要就是復制權和表演權”[1]163。在1979年《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》中并沒有規(guī)定作者享有發(fā)行權，而是在1996年《世界知識產權組織版權條約》中加入了發(fā)行權的規(guī)定。在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)以前，作品與有形載體具有天然的不可分性，作者授權他人復制自己的作品，被授權人若想實現(xiàn)復制件的價值，必然會將其投向銷售市場，所以作者授權復制權的行為本身就具有發(fā)行的含義。但是復制權僅能規(guī)制非法復制行為，而對于他人非法銷售經(jīng)過合法授權的復制件行為卻無法規(guī)制，因此立法者設立發(fā)行權旨在解決他人未經(jīng)許可出售作品復制件的行為[7]。據(jù)此可知，發(fā)行權在某種意義上是復制權的補充規(guī)定。

我國著作權法規(guī)定的發(fā)行權是：“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利?！睏l文中的“原件或者復制件”是否就表達了是作品的有形載體的含義，本文認為答案是否定的?！妒澜缰R產權組織版權條約》第6條關于發(fā)行權的規(guī)定中也采用了“作品原件或復制品”的表達方式，而其在議定聲明中又強調條款中的用語“原件和復制品”，專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品，證明“原件和復制品”與“可作為有形物品投放流通的固定的復制品”并不天然等同。因此我國著作權法中關于發(fā)行權的規(guī)定并沒有限制在作品的有形載體內。同理，美國《版權法》、英國《版權法》以及德國《著作權法》中對發(fā)行權的規(guī)定均采用了“原件”或者“復制件”的說法⑩，并沒有明確規(guī)定必須為有形載體。上述針對WCT第6條的“外交官議定聲明”不能代表所有條約國的看法，“它僅僅表明WCT通過之時，各國外交代表未能達成一致，而為達成WCT，各國代表不得不退而求其次，把發(fā)行權限定于有形載體，這是歐盟委員會當時所代表的歐共體的立場”[8]。

在司法層面，從上述分析的幾個案例中可知，美國法院以及歐盟法院在Usedsoft案中均沒有以數(shù)字作品沒有有形載體作為其不能適用發(fā)行權的理由。歐盟法院認為只要交易過程達到計算機軟件所有權轉讓的效果，就可以看作是發(fā)行行為，可以適用首次銷售原則。根據(jù)《世界知識產權組織版權條約》第6條第1款發(fā)行權的規(guī)定：“作者應享有授權通過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其作品原件或復制品的專有權?！蔽覀兛梢园阉硎龀桑鹤髡哂袡嘁匀魏涡问较蚬娹D移其作品原件或復制件的所有權，其所表達的發(fā)行權核心在于轉移作品的所有權，而不在于作品的載體形式。作品的被保護價值亦在于作品本身，而不是作品的載體，只是囿于當時年代的技術限制，作品與有形載體往往不可分離，所以才將發(fā)行權限制于有形載體之上，忽略了發(fā)行權的立法目的是使“著作權人得以控制侵權復制件的流通”[9]204，對于復制件是有形載體或是無形載體并不是重點。

首次銷售原則是對發(fā)行權的權利限制，該原則最早是在1908年由美國聯(lián)邦最高院Bobbs-Merrill Co. v. Straus案?創(chuàng)設。在該案中，被告Straus合法購得由原告擁有發(fā)行權的圖書，并以低于原告所規(guī)定的圖書價格將該圖書進行了轉售，原告認為被告侵犯了其發(fā)行權。美國最高法院認為發(fā)行權的立法目的在于保護版權人復制和銷售復制品的權利，而在發(fā)行權之外沒有授予版權人控制復制件未來轉售的權利，此種行為構成了對發(fā)行權的不當擴張，限制了合法復制件在市場上的自由流轉。后美國版權法將首次銷售原則納入其立法體系并被世界各國接納?。雖然我國對首次銷售原則沒有明文規(guī)定，但是理論界和司法實踐中都承認將首次銷售原則作為發(fā)行權的限制使用。首次銷售原則的立法目的在于解決作品所有權人對作品所享有的物權上的處分權與作品的著作權人對作品所享有的發(fā)行權之間的權利沖突，平衡消費者與著作權人之間的利益關系。適用首次銷售原則的前提是作品已經(jīng)被發(fā)行權人合法的轉移了該作品的所有權，即若數(shù)字作品可以適用發(fā)行權，那么其便有了適用首次銷售原則的法律基礎。

（二）發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權的關系

如若在網(wǎng)絡空間適用發(fā)行權，那么就需要厘清發(fā)行權與信息網(wǎng)絡傳播權在法律適用上的界分。根據(jù)我國《著作權法》的規(guī)定，信息網(wǎng)絡傳播權是“以有線或者無線的方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利?！?信息網(wǎng)絡傳播權屬于著作財產權體系中的“傳播權”，傳播權控制的是以不轉移作品所有權的方式向公眾傳播作品，使公眾獲得作品的行為[1]179。根據(jù)前文所述，發(fā)行權的本質特征在于其控制的是轉移作品原件或者復制件所有權的行為。因此二者的本質區(qū)別在于是否轉移了作品原件或復制件的所有權，而不在于作品載體的有形或無形。網(wǎng)絡發(fā)行行為不會使信息網(wǎng)絡傳播權被架空，因其二者的管控范疇并不相同。著作權人在行使傳播權時，主觀想法是想傳播其作品內容。著作權人的行為性質是授權許可他人觀看或使用自己的作品，但是其并沒有轉移作品所有權的含義，更沒有允許他人可以轉售自己作品的含義。信息網(wǎng)絡傳播權的受眾在著作權人未加技術限制的情況下可以自主復制其所傳播的作品，但是其并不必然能復制其作品。信息網(wǎng)絡傳播權的本質并不是向公眾提供作品的原件或復制件，而是一種可以使公眾得以在自己選定的時間和地點接觸作品的服務。在不違約的情況下，著作權人可以隨時收回這種許可。而發(fā)行權是以轉移作品原件或復制件的所有權為目的，在買受者支付合理對價后，其便可以獲得一份合法的作品復制件，并且可以擁有處置它的權利。因此發(fā)行權與信息網(wǎng)絡權擁有本質上的不同，發(fā)行權適用于網(wǎng)絡空間并不會出現(xiàn)大范圍的重疊保護問題，更不會架空信息網(wǎng)絡傳播權。

（三）NFT數(shù)字作品的交易符合發(fā)行權的實質

數(shù)字作品本身就有作為知識產權客體被保護的獨立價值，將數(shù)字作品與NFT進行唯一性指向連接的時候，其本質就是將該數(shù)字作品復制件進行特定化的過程。由于NFT本身所具有的“非同質性”“唯一性”，使得被特定化的數(shù)字作品復制件具備了類似物的獨立性、特定性以及可支配性，這便與網(wǎng)絡虛擬財產屬性相契合[10]?！疤摂M財產是指在網(wǎng)絡環(huán)境下，模擬現(xiàn)實事物，以數(shù)字化形式存在的、既相對獨立又具有排他性的資源”[11]。我國《民法典》第127條提及了網(wǎng)絡虛擬財產應受保護的規(guī)定，?但是對于網(wǎng)絡虛擬財產的法律屬性并未說明。目前理論界對于網(wǎng)絡虛擬財產的法律屬性是“物權說”還是“債權說”具有較大爭議。我國立法者曾在2016年5月《民法總則（草案）》第一次審議稿第102條規(guī)定：“法律規(guī)定具體權利或者網(wǎng)絡虛擬財產作為物權客體的，依照其規(guī)定?！焙笥衷?016年9月13日修改稿中，將網(wǎng)絡虛擬財產作為財產權利保護，“在這兩個立法的條文中，立法機關對于網(wǎng)絡虛擬財產的物的屬性，表達得十分清楚、明確”[12]，也可以由此看出立法機關對于網(wǎng)絡虛擬財產的法律屬性的看法。根據(jù)我國《民法典》第118條對債權的規(guī)定，債權是權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利?，可以看出，債權客體的本質是“行為”。物權法律關系的客體是物，“是指凡是存在于人身之外，能夠為人力所支配和控制，能夠滿足人們某種需要的財產”[13]27。網(wǎng)絡虛擬財產的實質是數(shù)據(jù)代碼，其本身獨立于人身之外的客觀存在，能夠為人力所支配和控制，并且具有財產屬性，其符合物權客體的特征。因此，可以將網(wǎng)絡虛擬財產看作是存在于網(wǎng)絡空間的虛擬物，將其作為物權保護。本文將采納網(wǎng)絡虛擬財產“物權說”觀點，NFT數(shù)字作品作為網(wǎng)絡虛擬財產具有準物權屬性，而NFT則是被特定化的數(shù)字作品所有權憑證。

NFT作為一種權利憑證，其與電子提單相類似。鑄造人在鑄造一個NFT時，首先要將數(shù)字作品上傳至NFT交易平臺，并且填寫數(shù)字作品的相關信息，以及作品發(fā)行數(shù)量、交易價格信息等。在上傳數(shù)字作品這一過程中，NFT交易平臺會將該數(shù)字作品形成一個復制件存儲到一個網(wǎng)絡服務器中，隨后會調用區(qū)塊鏈上的底層智能合約啟動NFT鑄造程序，通過對鑄造指令的自動執(zhí)行，會在該區(qū)塊鏈上形成一個獨一無二的通證編碼，后續(xù)將數(shù)字作品的相關信息形成一組元數(shù)據(jù)文件與該NFT進行綁定，至此便完成了一個NFT數(shù)字作品的鑄造[14]。在鑄造者與NFT交易平臺之間存在一個類似代為保管合同的約定，NFT交易平臺代為保管鑄造者數(shù)字作品的復制件，同時NFT交易平臺鑄造一個NFT作為該數(shù)字作品復制件的權益憑證放入鑄造者在該平臺上注冊的賬戶內。其整個過程與托運人與承運人成立貨物運輸合同，承運人制作電子提單作為貨物收據(jù)以及權利憑證相類似?！疤釂问浅羞\人識別貨物占有人或所有人的憑據(jù)”[15]，NFT相當于電子提單，NFT交易平臺相當于承運人，NFT基于智能合約可以達成此功能。智能合約會記錄該NFT數(shù)字作品的詳細信息以及未來每一次的流轉信息，其相當于在每一次交易過程中，幫助賣家通知NFT交易平臺該數(shù)字作品的所有權進行了轉移，NFT交易平臺依據(jù)智能合約上的流轉信息來確定該NFT數(shù)字作品的所有權人，并協(xié)助賣家將該NFT轉移至買家的NFT交易平臺的賬戶上。NFT交易平臺起到了協(xié)助賣家履行合同義務的作用。電子提單是由承運人制作的，同樣，NFT本身也是由NFT交易平臺制作的，并不是所謂的“鑄造者”制作的?！疤釂斡胸浳锸論?jù)、運輸合同證明及權利憑證三大經(jīng)濟功能”[16]，NFT也具有相似的功能。NFT可以作為NFT交易平臺收到特定數(shù)字作品復制件的收據(jù)，也代表了鑄造者與NFT交易平臺之間的代為保管合同證明，同時，NFT也是該數(shù)字作品的所有權憑證。電子提單流轉過程中，其三大功能并未改變，只是權利人進行了改變。在NFT的交易過程中，隨著NFT的流轉，其本身的功能也隨之流轉，新的權利人依照NFT這一權利憑證，可以向NFT交易平臺主張其是該數(shù)字作品復制件的所有權人，并且NFT交易平臺應對新的權利人繼續(xù)履行代為保管合同。

在整個交易過程中，數(shù)字作品復制件的存儲位置并沒有發(fā)生改變，NFT的數(shù)據(jù)位置也沒有發(fā)生改變，只是在智能合約上進行了所有權人的流轉記錄，NFT的管控賬戶由鑄造者的賬戶變?yōu)榱速I受者的賬戶，此種交付形式與“指示交付”相類似。“指示交付又叫作返還請求權讓與，是指在交易標的物被第三人占有的場合，出讓人與受讓人約定，出讓人將其對占有人的返還請求權移轉給受讓人，由受讓人向第三人行使，以代替現(xiàn)實交付的交付方式”[13]56。我國《民法典》第227條也對這種觀念交付的形態(tài)進行了確認?。指示交付實質上是返還原物請求權的轉移，理論上NFT數(shù)字作品的所有權人具有請求NFT交易平臺返還其數(shù)字作品復制件的權利，但是目前來講，此種行為不具有可行性，也不具有實際意義。在實體物權中，權利人請求返還原物是為了實現(xiàn)該物的自身價值，而在網(wǎng)絡空間中并不需要轉移虛擬物的存儲位置，也可以實現(xiàn)其價值。權利人請求返還數(shù)字作品的復制件可以理解為其要求將該數(shù)字作品的復制件由NFT交易平臺的網(wǎng)絡存儲空間轉移至自己的網(wǎng)絡存儲空間，此種轉移行為并沒有實際意義，數(shù)字作品在NFT交易平臺的存儲空間與在私人的存儲空間并無不同，也不影響數(shù)字作品的自身價值，比如數(shù)字作品存儲在NFT交易平臺中依然可以實現(xiàn)其觀賞價值、收藏價值以及使用價值。所以在網(wǎng)絡空間中，返還原物請求權可以轉換為權利人可以隨時請求義務人配合其行使虛擬物權的權利。

通過以上分析可知，NFT數(shù)字作品在NFT交易平臺上的交易結果便是完成了該特定數(shù)字作品復制件的所有權轉移，其符合發(fā)行權的實質要件，NFT數(shù)字作品存在適用發(fā)行權以及首次銷售原則的基礎。根據(jù)“實踐先行”的策略，目前公眾對于NFT交易性質普遍認為是其所指向的數(shù)字作品所有權的轉移，而且對于NFT數(shù)字藏品，其本身收藏價值的實現(xiàn)就在于對其轉售的升值空間，二手市場的開放對于NFT數(shù)字藏品而言具有必要性。

四、NFT數(shù)字作品適用首次銷售原則的具體制度設計

首次銷售原則創(chuàng)設的目的便是通過讓渡發(fā)行權人的利益，來使消費者的利益達到一定彌補。在紙質印刷時代，由于紙質本身的使用壽命有限，且二手作品通常不會有一手作品的觀感，所以二手市場對于一手市場的影響并不大。但是數(shù)字作品不同，基于電子數(shù)據(jù)本身的無損性，以數(shù)據(jù)為載體的數(shù)字作品也天然具有無損性。二手的數(shù)字作品與一手的數(shù)字作品并無不同，不影響觀感，也沒有使用壽命年限。若無限制的開放數(shù)字作品的二手市場，會對發(fā)行權人的利益造成重大損害，進而打消創(chuàng)作者的積極性。這有違我國著作權法的立法宗旨，影響作品的傳播，阻礙社會的進步。法律作為社會制衡器，其應對社會群體利益沖突進行調和，不應過分關注某一方或某一群體的利益。因此，若想數(shù)字作品的二手市場有長遠發(fā)展，達到促進文化作品傳播、鼓勵作者創(chuàng)新的目的，就必須要通過相關制度來調節(jié)著作權人與消費者之間的利益沖突。目前的實踐和理論中，主要有補償金制度、設立追續(xù)權、數(shù)字發(fā)行權有限窮竭原則這幾種形式來進行利益平衡，補償金制度與追續(xù)權原理相似，因此我們主要對補償金制度以及發(fā)行權有限窮竭原則進行討論。

（一）補償金制度

在實踐中，目前允許轉售的NFT交易平臺會大都會通過契約的方式來約定在數(shù)字作品的每一次轉售中給予權利人一定比例的版稅，版稅的比例是由鑄造者在鑄造NFT時自行寫入智能合約內的，平臺方一般不會固定版稅，只是約定一個范圍。如OpenSea交易平臺約定權利人可以在0%-10%內約定版稅。我國目前的NFT交易平臺都不允許轉售，在“胖虎打疫苗”案中，奇策公司旗下的涉案NFT交易平臺允許發(fā)行權人在數(shù)字作品未來的每一次流轉中收取賣家賺得差價的2.5%作為版稅。約定的版稅其實質是為著作權人設立了一個追續(xù)權。追續(xù)權這一制度起源于法國，其是指藝術家及其繼承人就其藝術品原件的再次銷售獲取一定比例收益的權利。[17]其創(chuàng)設的原因在于藝術作品原件的稀缺性使其隨著藝術家的名望的提升擁有巨大的升值空間，藝術作品在未來的流轉中獲得的利益往往遠大于其首次出售時的利益[18]。為了改變藝術家在著作權法上的不利地位，鼓勵藝術家不斷創(chuàng)作，創(chuàng)設了此權利。世界上許多國家都規(guī)定了追續(xù)權，《伯爾尼公約》也對“追續(xù)權”作了相應規(guī)定?，但是目前我國對追續(xù)權的設立還存在一定爭議。交易平臺所規(guī)定的版稅大都是針對數(shù)字藏品而言，權利人根據(jù)數(shù)字藏品未來轉售的差價來收取版稅。但是對于沒有溢價轉售的普通數(shù)字作品而言，或許可以參照補償金制度對著作權人進行補償。依照賣家平價或降價轉售的價款，按照一定比例來收取補償金對著作權人進行補償。而且不管是“版稅”還是“補償金”都可以依據(jù)NFT的智能合約在作品時交易自動執(zhí)行，其可以避免現(xiàn)實中作品流轉對象不明，無法行使追續(xù)權等問題。

（二）發(fā)行權有限窮竭原則

對于數(shù)字發(fā)行權有限窮竭理論，目前有兩種說法。一種說法認為法律應賦予著作權人在一定次數(shù)內控制其數(shù)字作品轉售的權限。著作權人在一定次數(shù)內對數(shù)字作品的轉售擁有許可權，并且可以基于轉售價格收取一定比例的轉讓費，在該數(shù)字作品的轉售次數(shù)達到上限之后，著作權人將失去這種“許可權”以及“收費權”，該數(shù)字作品的轉售將不再與著作權人相關[19]。另一種理論認為，法律應對數(shù)字作品的可供閱讀設備數(shù)量進行底線規(guī)定，并且允許權利人對其剩余閱讀設備數(shù)量進行轉售，在次數(shù)范圍內亦可以轉售數(shù)字作品，當該次數(shù)用完之后，該數(shù)字作品的轉售權利仍回到著作權人手中，以此來平衡二者之間的利益[20]。前者是將利益平衡傾向于公眾，后者將利益平衡傾向于著作權人，但兩者對于數(shù)字發(fā)行權的限制與實體中首次銷售原則對于發(fā)行權的限制相差較大。隨著技術的發(fā)展，網(wǎng)絡世界可以達到與現(xiàn)實世界相映射的效果，我們可以將實體數(shù)字作品的性質映射到網(wǎng)絡世界。NFT使數(shù)字作品達到了與有形載體作品相類似的特定性、唯一性以及不可篡改性，那么我們也可以把有形載體作品的易磨損性、使用壽命有限性映射到數(shù)字作品中。實際上，IBM公司于2011年提交了一項專利申請，該專利可以通過系統(tǒng)設置外部溫度、老化速度、作品載體的種類等參數(shù)使數(shù)字文件作品像普通的紙張或者照片一樣逐漸老化[21]。就算不使用這樣的技術，也可以根據(jù)相對應的實體作品的使用壽命來限制數(shù)字作品的轉售次數(shù)，在達到相應次數(shù)后該數(shù)字作品將不再被允許轉售，其所有權將永久歸于最后一位買家。

五、結語

“法律是推陳出新、不斷繁衍的社會行為規(guī)范，不會也不應緊隨某些生活元素的變動而隨意改變，也不會對日新月異的新鮮事物熟視無睹，將傳統(tǒng)法律與新生事物之間作出一致性解釋，或許才是恰當?shù)某雎贰盵22]。發(fā)行權形成于印刷時代，但不能因此說明他不適用于數(shù)字時代，只要能夠對法律進行合理解釋，并且有技術作為支撐，那么發(fā)行權適用于現(xiàn)實世界與適用于網(wǎng)絡世界并無不同?，F(xiàn)實世界所具有的問題，網(wǎng)絡世界也同樣具有，首次銷售原則可以解決現(xiàn)實世界中著作權與物權的沖突問題，便也可以用它來解決網(wǎng)絡世界中著作權人與消費者之間的利益沖突問題。誠然，目前的NFT交易平臺以及相關技術和規(guī)則還不成熟，如果草率的將首次銷售原則適用于網(wǎng)絡空間會出現(xiàn)很多問題，但是這也正是我們研究的意義之所在。在任何時代，著作權法的目標都是為了作品的傳播與文化的傳承，在數(shù)字時代，我們應探索在法律的指引下，利用更好的技術來使文化作品得到更廣泛的傳播，使數(shù)字經(jīng)濟得以持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

注 釋：

① 如亞馬遜Kindle商店售賣電子書、蘋果App Store中付費下載軟件、QQ音樂平臺售賣電子專輯等。

② 如蘋果App Store中的服務條款顯示：“您可以通過我們的服務獲得免費或付費內容，二者均成為‘交易。每一筆交易授予您一項僅使用內容的許可?！?/p>

③ Capitol Recs.， LLC v. ReDigi Inc.， 910 F.3d 649 （2d Cir. 2018）.

④ UsedSoft GmbH v. Oracle International Corp，2012.

⑤ Nederlands Uitgeversverbond & Groep Algemene Uitgevers v.Tom Kabinet Internet BV and others Case 263/18，2019.

⑥ 杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2022）浙 0192 民初 1008 號民事判決書。

⑦ 《中華人民共和國著作權法》第10條第1款第（六）項規(guī)定：“發(fā)行權，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利?！?/p>

⑧ 《世界知識產權組織版權條約 （WCT）》第6條發(fā)行權規(guī)定：（1） 文學和藝術作品的作者應享有授權通過銷售或其他所有權轉讓形式向公眾提供其作品原件或復制品的專有權。（2） 對于在作品的原件或復制品經(jīng)作者授權被首次銷售或其他所有權轉讓之后適用本條第（1）款中權利的用盡所依據(jù)的條件（如有此種條件），本條約的任何內容均不得影響締約各方確定該條件的自由。

⑨ 《中華人民共和國著作權法》第10條第1款第（十二）項規(guī)定：“信息網(wǎng)絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品的權利?！?/p>

⑩ 美國《版權法》第106條規(guī)定：“發(fā)行指以銷售或其他轉讓所有權的方式，或者以出租或出借的方，向公眾分發(fā)作品的復制件或錄音制品?！庇栋鏅喾ā返?8條規(guī)定：“對于任何類型的作品，向公眾公開發(fā)行作品復制件均是版權所禁止的行為?！钡聡吨鳈喾ā返?7條規(guī)定：“發(fā)行權指公開提供作品原件或者復制件，或者使之流通的權利?！眳⒁姟妒鳈喾ā贩g組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版，第729頁，第577頁，第150頁。

11 Bobbs-Merrill Co. v. Straus， 210 U.S. 339， 350 （1908）.

12 美國《版權法》第109條ａ款規(guī)定：本法之下合法制作或經(jīng)版權人許可制作的作品復制件的所有人，可以不經(jīng)過版權人許可，銷售或以其他方式處分其所有的作品復制件。

13 《中華人民共和國著作權法》第10條第1款第（十二）項。

14 《中華人民共和國民法典》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

15 《中國人民共和國民法典》第118條規(guī)定：“民事主體依法享有債權。債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利。”

16 《中華人民共和國民法典》第227條規(guī)定：“動產物權設立和轉讓前，第三人占有該動產的，負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付?！?/p>

17 《伯爾尼公約》第十四條之三規(guī)定：“（1）對于藝術作品原作和作家與作曲家的手稿，作者或作者死后由國家法律所授權的人或機構 享有不可剝奪的權利，在作者第一次轉讓作品之后對作品進行的任何出售中分享利益；（2）只有在作者本國法律承認這種保護的情況下，才可在本同盟的成員國內要求上款所規(guī)定的 保護，而且保護的程度應限于被要求給予保護的國家的法律所允許的程度；（3）分享利益之方式和比例由各國法律確定。”

參考文獻：

[1] 王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民法學出版社，2011.

[2] 王江橋.NFT交易模式下的著作權保護及平臺責任[J].財經(jīng)法學，2022（5）：70-80.

[3] PERZANOWSKI， A.， & SCHULTZ， J. Legislating digital exhaustion[J].Berkeley Technology Law Journal，2014，29（3）：1535-1558.

[4] 王遷.論NFT數(shù)字作品交易的法律定性[J].東方法學，2023（1）：18-35.

[5] 鄭萬青，高金強.電子書版權保護的歐美經(jīng)驗——兼論我國電子書版權保護體系的構建[J].知識產權，2017（12）：92-97.

[6] 孫那.論數(shù)字作品發(fā)行權用盡原則的最新發(fā)展——以Tom Kabinet案為研究對象[J].出版發(fā)行研究，2021（1）：55-62.

[7] 謝宜璋.論數(shù)字網(wǎng)絡空間中發(fā)行權用盡原則的突破與適用——兼評我國NFT作品侵權第一案[J].新聞界，2022（9）：66-74+96.

[8] 何懷文.網(wǎng)絡環(huán)境下的發(fā)行權[J].浙江大學學報（人文社會科學版），2013，43（5）：150-159.

[9] 吳漢東.知識產權法[M].北京：法律出版社，2021.

[10] 高酈梅.網(wǎng)絡虛擬財產保護的解釋路徑[J].清華法學，2021，15（3）：179-193.

[11] 林旭霞.虛擬財產權性質論[J].中國法學，2009（1）：88-98.

[12] 楊立新.民法總則規(guī)定網(wǎng)絡虛擬財產的含義及重要價值[J].東方法學，2017，57（3）：64-72.

[13] 楊立新.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2021.

[14] 林妍池.論NFT數(shù)字藏品交易中發(fā)行權的擴張——基于對“NFT第一案”的反思[J].科技與出版，2023（5）：115-124.

[15] 郭鵬.電子商務環(huán)境下的權利證券化——以電子提單為視角[J].武漢大學學報（哲學社會科學版），2013，66（4）：66-70.

[16] 陳芳.電子提單制度構建基礎問題研究[J].求索，2013（2）：176-179.

[17] 李雨峰.論追續(xù)權制度在我國的構建——以《著作權法》第三次修改為中心[J].法律科學（西北政法大學學報），2014，32（1）：126-136.

[18] 張惠彬，張麒.NFT藝術品：數(shù)字藝術新形態(tài)及著作權規(guī)則因應[J].科技與法律（中英文），2022（3）：42-50.

[19] 何煉紅，鄧欣欣.數(shù)字作品轉售行為的著作權法規(guī)制——兼論數(shù)字發(fā)行權有限用盡原則的確立[J].法商研究，2014，31（5）：22-29.

[20] 武光太.試論電子圖書數(shù)字首次銷售原則的構建[J].中國出版，2013（13）：47-49.

[21] International Business Machines Corporation.Aging File System：US20110282838[P].2011-11-17.

[22] 葉林.無紙化證券的權利結構[J].社會科學，2009（3）：89-97+189.