胡慶源

立法與司法中對于滿退休年齡就業(yè)者未簽訂勞動(dòng)合同引發(fā)的勞動(dòng)糾紛如何解決存在爭議。隨著社會(huì)的發(fā)展，達(dá)到退休年齡者再就業(yè)已然成為一種趨勢，因此，對超齡勞動(dòng)者就業(yè)進(jìn)行研究，對保障該勞動(dòng)群體的合法權(quán)益，促使企業(yè)合法經(jīng)營，維護(hù)勞動(dòng)市場穩(wěn)定具有重要意義。

背景

筆者在中國裁判文書網(wǎng)輸入“未簽訂勞動(dòng)合同”這一關(guān)鍵詞，搜索法院判決文書，結(jié)果顯示，從 2018—2020年，涉及超齡者就業(yè)的勞動(dòng)糾紛案件逐年上升，2020—2023年雖然整體勞動(dòng)糾紛案件在減少，但涉及超齡者就業(yè)的部分仍保持在總體案件的1.6%以上?；诋?dāng)前經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和就業(yè)形勢的改善，達(dá)到退休年齡人員選擇再就業(yè)將呈現(xiàn)擴(kuò)大化趨勢，因未簽訂勞動(dòng)合同而產(chǎn)生的勞動(dòng)糾紛占比也勢必隨之提高，有關(guān)方需對此予以重視。

案例

在2023年烏魯木齊美馨源物業(yè)服務(wù)有限公司與馬東花勞動(dòng)爭議一案中，一審法院從二者之間是否存在勞動(dòng)法層面上的隸屬關(guān)系出發(fā)予以考量，判定二者存在勞動(dòng)關(guān)系。該案二審中，法院依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條第二項(xiàng)以及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《司法解釋（三）》）第七條的規(guī)定，認(rèn)為已達(dá)到退休年齡勞動(dòng)者與用工單位之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，可以以該勞動(dòng)者是否享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。二審法院認(rèn)定馬東花不適用上述法律規(guī)定，且相關(guān)法律、法規(guī)對相關(guān)勞動(dòng)關(guān)系并無禁止性規(guī)定，因此支持一審判決。在該案再審中，新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為：從案件事實(shí)來看，馬東花對該份工作的依賴性較低，物業(yè)公司招錄馬東花時(shí)亦未有建立長期固定勞動(dòng)關(guān)系的意思；從法律精神和社會(huì)效應(yīng)來看，馬東花到物業(yè)公司工作時(shí)已超過法定退休年齡，社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)無法為其開設(shè)社保賬戶、接受其社會(huì)保險(xiǎn)金的繳納，若確定勞動(dòng)關(guān)系，物業(yè)公司將面臨司法裁判確立義務(wù)難以履行的困境，容易引發(fā)社會(huì)矛盾；結(jié)合以上，再依據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，判定二者不存在勞動(dòng)關(guān)系。

在2017年朱樹英與昆山市華昆綠化有限公司確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛案中，一審法院基于《司法解釋（三）》第七條，判決二者為勞動(dòng)關(guān)系。該案二審維持原判。在該案再審中，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為：朱樹英雖然已經(jīng)達(dá)到退休年齡，但其享受的居民養(yǎng)老保險(xiǎn)并非《司法解釋（三）》第七條所規(guī)定的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或退休金，二者在參保范圍、基金籌集、領(lǐng)取條件等方面存在諸多區(qū)別；且勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者對用人單位是否存在人身、經(jīng)濟(jì)等方面的從屬性綜合認(rèn)定，因此判定二者存在勞動(dòng)關(guān)系。

兩個(gè)案子案件事實(shí)大致相同，判決結(jié)果卻大相徑庭，因此我們需要找出爭議的焦點(diǎn)。

爭議焦點(diǎn)

●超齡就業(yè)者身份問題

對于退休是權(quán)利還是義務(wù)的問題，業(yè)界一直有兩種觀點(diǎn)，一派主張退休權(quán)利說，即憲法賦予公民勞動(dòng)的權(quán)利與義務(wù)，法律也并未禁止超齡人員參與勞動(dòng)，法無禁止即自由，因此，退休是勞動(dòng)者的權(quán)利；一派主張退休是強(qiáng)制義務(wù)，該說法主要源于對就業(yè)問題的考量，認(rèn)為在就業(yè)市場尚未實(shí)現(xiàn)理想中的均衡的背景下，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡后即退休，有利于年輕人就業(yè)和社會(huì)穩(wěn)定。筆者認(rèn)為，退休既是權(quán)利也是義務(wù)，權(quán)利即勞動(dòng)者在達(dá)到法定退休年齡后，可以選擇不再工作、可以選擇離開原崗位另就業(yè)，也可以選擇與原單位協(xié)商后再次簽訂勞動(dòng)合同；義務(wù)即出于對用人單位活力和社會(huì)就業(yè)的考量。因此，是權(quán)利還是義務(wù)，二者并不沖突。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條第一款、第三條規(guī)定的勞動(dòng)合同訂立原則可以推出，勞動(dòng)合同的訂立，遵循了民法典的基本立法理念，繼而可理解為民法是私法的一般法，而勞動(dòng)法是私法的特別法。因此，勞動(dòng)者需要具備民事責(zé)任能力與民事行為能力，達(dá)到完全民事行為能力的條件一般為滿18歲，而民事主體出生即具有民事責(zé)任能力，因此，超齡就業(yè)者符合勞動(dòng)者的條件。

●勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定

對于是否存在勞動(dòng)關(guān)系，英美法系國家傾向于“控制說”，大陸法系國家傾向于“從屬性說”。根據(jù)我國《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（以下簡稱《通知》）第一條所規(guī)定的關(guān)于雖未訂立書面勞動(dòng)合同，但用人單位與招用勞動(dòng)者之間勞動(dòng)關(guān)系成立的情形，在筆者看來，該《通知》已經(jīng)包含了“控制說”和“從屬性說”的基本內(nèi)涵，對司法實(shí)踐中認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系足以起到指導(dǎo)作用。

●法律規(guī)定適用問題

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條和《勞動(dòng)合同法》第四十四條雖然規(guī)定了勞動(dòng)合同的終止情形，但超齡勞動(dòng)者之前勞動(dòng)合同的終止與其選擇再就業(yè)并不沖突，超齡勞動(dòng)者就業(yè)的法律關(guān)系特征依然符合《通知》第一條的規(guī)定。對于勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定問題，《司法解釋（三）》第七條規(guī)定只說明了享受養(yǎng)老保險(xiǎn)或退休金待遇人員的再就業(yè)問題，但對于未能享受上述福利的超齡勞動(dòng)者并不適用。而對于未享受上述福利的超齡勞動(dòng)者還可細(xì)分為兩類：一類是雖有養(yǎng)老保險(xiǎn)賬戶但未交滿規(guī)定年限而無法享受養(yǎng)老待遇；一類為沒有養(yǎng)老保險(xiǎn)賬戶。對于這兩種情況下，超齡人員就業(yè)勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)問題，現(xiàn)行法律尚未有明確的規(guī)定。

完善

《勞動(dòng)法》是為維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益而根據(jù)《憲法》制定的，《憲法》的根本作用在于保障人權(quán)，未能享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金而選擇再就業(yè)的人員本就是弱勢群體，所以基于上述理由，可基于具體情形，采取如下對策：其一，對于可以享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的超齡勞動(dòng)者，與用人單位對用工性質(zhì)未做約定或約定不明的，按照勞務(wù)關(guān)系處理。其二，若用人單位與超齡勞動(dòng)者協(xié)商確定了用工關(guān)系為勞動(dòng)關(guān)系，對于有養(yǎng)老保險(xiǎn)賬戶但因未交滿規(guī)定年限而未能享受養(yǎng)老待遇的超齡勞動(dòng)者以及沒有養(yǎng)老保險(xiǎn)賬戶的超齡勞動(dòng)者，前者由單位和勞動(dòng)者本人協(xié)商按比例繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，后者可由單位與勞動(dòng)者本人協(xié)商確定一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額。雇傭雙方對用工關(guān)系沒有約定或約定不明的，應(yīng)具體分清過錯(cuò)責(zé)任。單位拒絕與超齡勞動(dòng)者簽訂合同的情況，可視為“存在勞動(dòng)合同”，未簽訂合同期間的報(bào)酬問題可按照《勞動(dòng)合同法》第八十二條第一款規(guī)定的二倍報(bào)酬處理；對于勞動(dòng)者拒不簽訂的情況，則視為“存在不定期工作的勞務(wù)合同”。

另外，法律需要具有明確的指導(dǎo)性，建議在有關(guān)勞動(dòng)法律文件中明確將達(dá)到退休年齡的就業(yè)人員納入勞動(dòng)者范疇；在《勞動(dòng)合同法》中增加可以由超齡勞動(dòng)者與用人單位通過協(xié)商確定簽訂勞動(dòng)合同還是勞務(wù)合同的條款，并在司法解釋中加以補(bǔ)充、完善。

對于超齡員工，用人單位可采取以下措施來維護(hù)他們的合法權(quán)益：其一，明確法律關(guān)系。用人單位應(yīng)自覺、主動(dòng)、提前與超齡員工進(jìn)行協(xié)商或者制定補(bǔ)充協(xié)商，明確二者之間的關(guān)系。其二，完善工作的環(huán)境和條件?？紤]到超齡勞動(dòng)者的身體狀況、家庭責(zé)任以及實(shí)際能力，用人單位可以將其安排至輕度勞動(dòng)崗位，或采取靈活工作制，包括彈性工作時(shí)間、遠(yuǎn)程工作等。其三，提供福利保障。用人單位應(yīng)為超齡員工提供必要的福利待遇，如意外險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等，以及更多的休息時(shí)間和靈活的假期安排，確保他們有足夠的時(shí)間休息。用人單位需要尤其關(guān)注超齡員工的健康狀況，如定期組織他們體檢，并在員工因自身原因突發(fā)疾病時(shí)承擔(dān)一定的救助義務(wù)。超齡勞動(dòng)者在工作過程中遭受傷害后能否享受工傷保險(xiǎn)待遇的問題，在社會(huì)上具有廣泛的關(guān)注度。應(yīng)明確的是，無論年齡如何，員工只要是在工作過程中受傷都應(yīng)享有工傷待遇。其四，提供培訓(xùn)。用人單位可以為超齡員工提供適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)規(guī)劃與技能培訓(xùn)，以幫助他們適應(yīng)現(xiàn)代工作環(huán)境與工作要求，提升他們的就業(yè)競爭力和工作滿意度。其五，提供心理健康支持。由于年齡和身體原因，超齡勞動(dòng)者相較于一般勞動(dòng)者可能面臨更大的心理壓力。用人單位可以通過提供心理咨詢、組織社交活動(dòng)等方式，幫助他們緩解壓力，保持心理健康；同時(shí)，鼓勵(lì)他們參與社會(huì)公益活動(dòng)，增強(qiáng)他們的社會(huì)歸屬感和自我價(jià)值感。綜上所述，用人單位在處理與超齡員工之間的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，應(yīng)采取靈活、包容的態(tài)度，確保這些勞動(dòng)者的合法權(quán)益得到保障。

作者單位 吉首大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院