江涵

平等就業(yè)權作為勞動者的一項基本權利，早已在《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱“《勞動法》”）及《就業(yè)促進法》中被明確規(guī)定，且按照《就業(yè)促進法》第六十二條的規(guī)定，勞動者可以對就業(yè)歧視行為提起訴訟。最高人民法院2018年12月發(fā)布的《最高人民法院關于增加民事案件案由的通知》中也增加了“平等就業(yè)權糾紛”的案由，平等就業(yè)權糾紛案件自此正式登臺亮相。

平等就業(yè)權糾紛案件概況

●案件總體情況

經(jīng)筆者檢索，自2019年平等就業(yè)權糾紛正式納入民事案由以來，共有平等就業(yè)權糾紛的公開判決書27份，除去相同案件的不同階段判決以及案件情況雷同的批量案件，共有案件17件，總體案件數(shù)量較少。在這17件案件中，絕大多數(shù)為懷孕歧視，其余涉及地域歧視、身高形象歧視或健康狀況歧視等。

從這17件案件的判決結果來看，勞動者的勝訴率較低，僅有2件案件認定了勞動者平等就業(yè)權遭受侵犯，而其余案件均以勞動者敗訴告終。在勞動者勝訴的2起案件中，用人單位需要承擔的法律責任包括賠禮道歉、賠償損失以及支付精神撫慰金等；而在勞動者敗訴的案件中，法院駁回勞動者訴訟請求的原因主要包括未能證明用人單位存在侵犯平等就業(yè)權的事實、用人單位的行為不構成侵犯平等就業(yè)權以及被告主體不適格等。

●平等就業(yè)權糾紛中勞動爭議的處理

需要注意的是，平等就業(yè)權糾紛雖然與勞動爭議時常關聯(lián)，但在性質上屬于一般的民事糾紛，按照《民事案件案由規(guī)定》，屬于一般人格權糾紛范疇。因此，勞動者提起平等就業(yè)權訴訟不需要經(jīng)過仲裁前置程序，可以直接到法院起訴。

在上述案件中，部分勞動者在平等就業(yè)權糾紛中一并提起了有關違法解除賠償金、勞動報酬等勞動爭議的訴求，法院則以未經(jīng)過仲裁前置程序為由對此類訴求予以駁回。

相關爭議的司法認定

●平等就業(yè)權保護是否涵蓋在職期間

目前，對于平等就業(yè)權的內(nèi)涵沒有明確的法律界定，“就業(yè)”系狹義上的招聘入職環(huán)節(jié)的就業(yè)，還是廣義上涵蓋整個在職期間的就業(yè)，尚不明確。

平等就業(yè)權的定義僅體現(xiàn)在《勞動法》及《就業(yè)促進法》的法條表述之中，例如《就業(yè)促進法》第三條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！睂τ谄降染蜆I(yè)權保護是否涵蓋在職期間，司法實踐中存在不同看法。

少數(shù)觀點認為，平等就業(yè)權僅涉及招聘入職環(huán)節(jié)，例如，北京市大興區(qū)人民法院在（2020）京0115民初865號案件的判決書中載：“平等就業(yè)權旨在保障求職者與具有相同條件的人在求職過程中，不因民族、種族、性別、宗教信仰的不同而被區(qū)別對待?！?/p>

多數(shù)觀點認為，平等就業(yè)權不僅涉及招聘入職環(huán)節(jié)，在勞動合同履行期間，勞動者同樣享有平等就業(yè)權，其中北京市第三中級人民法院在（2021）京03民終6702號案件的判決書中對此有更為詳盡的論述。在該案中，勞動者為證明平等就業(yè)權涵蓋招聘及整個職業(yè)生涯全過程，向法院提交了由四川大學、中國政法大學、中國人民法學等13名大學教授聯(lián)名提出的專家意見，而法院最終根據(jù)《關于<勞動法>若干條文的說明》以及《現(xiàn)代漢語詞典》中對“平等”及“就業(yè)”的定義，認為“平等就業(yè)權是求職者在招聘階段及勞動者在勞動合同履行過程中依法享有的一項基本權利”，明確了勞動者在職期間同樣享受平等就業(yè)權保護?？傮w而言，司法主流觀點對于勞動者主張在職期間的平等就業(yè)權仍持支持態(tài)度。

●禁止歧視的事由是否僅限于法條的明確列舉

我國法律對于禁止歧視事由的列舉散見于各單行法律之中。例如：《就業(yè)促進法》第三條明確了“民族、種族、性別、宗教信仰”這四種禁止歧視的事由，與《勞動法》第十二條的規(guī)定一致；《傳染病防治法》第十六條則規(guī)定“任何單位不得歧視傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人”；《殘疾人保障法》第三條規(guī)定“禁止基于殘疾的歧視”。而上述案件中部分勞動者主張的歧視事由并不在我國法律的明確禁止之列，那么法院又會如何認定？在筆者檢索的17件案件中存在身高形象、品行、地域、工齡、性別認知、用工形式等幾種無法律明確規(guī)定的歧視事由，而涉及對禁止歧視事由進行論述的判決較少，僅能從個別判決中一窺實踐觀點，總體而言，實踐中對于禁止歧視事由的認定較為寬松，并不局限于法條的列舉，而重點在于審查是否存在實質性的歧視。

比如，在（2020）浙01民終2725號案件中，勞動者主張因其進行了性別置換而遭受用人單位歧視并被解雇。浙江省杭州市中級人民法院在該案中對禁止歧視的事由進行了抽象概括，即“與工作崗位、個人工作能力或工作表現(xiàn)無關的因素”。

而在（2020）浙01民終736號案件的判決書中，又對禁止歧視的事由進行了更深入的論述，值得參考。該判決書中載明，《就業(yè)促進法》第三條的列舉最后使用了“等”字結尾，系開放性列舉，因此如果存在其他不合理的事由，同樣為法律所禁止。而判斷是否合理，主要需要判斷該事由是“自獲因素”還是“先賦因素”。自獲因素是指專業(yè)、學歷、工作經(jīng)驗、工作技能以及職業(yè)資格等與“工作內(nèi)在要求”密切相關的因素；而先賦因素是指人們出生伊始所具有的人力難以選擇和控制的因素，例如性別、國籍、身份、地域、年齡、外貌、民族、種族、宗教等。該判決指出：“法律作為一種社會評價和調節(jié)機制，不應該基于人力難以選擇和控制的因素給勞動者設置不平等；反之，應消除這些因素給勞動者帶來的現(xiàn)實上的不平等，將與‘工作內(nèi)在要求沒有任何關聯(lián)性的‘先賦因素作為就業(yè)區(qū)別對待的標準，根本違背了公平正義的一般原則，不具有正當性……平等的勞動就業(yè)權是公民最重要、最基本的生存權利，是公民生存和發(fā)展的基礎，依法應受到法律保護。人的特征幾乎是無限的，今天閆某因‘河南人的地域標簽受到歧視，明天其他勞動者也可能因民族、種族、性別、宗教信仰、年齡、容貌、方言、血型甚至是姓氏、星座等等形形色色、舉不勝舉的事由受到不公平對待，而前述特征中只有極少數(shù)特征與工作及其所產(chǎn)生的社會效益相關，故對于侵害勞動者平等就業(yè)權的歧視行為，應旗幟鮮明地給予否定，對遭受侵害的權利依法給予及時、適當救濟，以維護法律公平正義的價值秩序及公民合法權益?！?/p>

●侵害的平等就業(yè)權的舉證責任分配

從筆者檢索的案件中可以看出，法院對于平等就業(yè)權糾紛的舉證責任分配是較為保守的，即按照民事訴訟舉證的基本原則，“誰主張、誰舉證”，認定需要由勞動者一方舉證證明用人單位侵害了其平等就業(yè)權。在多數(shù)案例中，即使勞動者證明了用人單位對其有調崗、降薪、安排出差、不予續(xù)簽的行為，法院也會認為勞動者無法證明這些行為是歧視所導致的，而判決駁回勞動者的訴訟請求，該種舉證責任分配機制也直接導致了該類案件勞動者難以勝訴的局面。

總結及展望

平等就業(yè)權糾紛的審理在我國仍處于起步階段，總體案件數(shù)量較少，各個法院對于禁止歧視的事由、侵害平等就業(yè)權的構成要件也沒有統(tǒng)一的認定，但也有部分法院開始對平等就業(yè)權糾紛中產(chǎn)生的爭議問題展開詳細論述與討論，期待未來立法和司法層面能在明確侵權的認定標準、合理分配雙方舉證責任等方面進一步完善。

作者單位 上海江三角（重慶）律師事務所