歐福永 張霄驍

[摘 要]在近年逆全球化挑戰(zhàn)的背景下，李雙元教授提出的法律趨同化思想依然有著強大的生命力。法律趨同化思想在破產法領域的表現形式包括國際協調的趨同化和國內自發(fā)的趨同化。一方面，聯合國國際貿易法委員會關于破產法的立法指南、示范法和《歐盟跨境破產程序條例》都是企業(yè)破產法國際協調的趨同化的重要實踐，而《世界銀行自然人破產問題處理報告》則為個人破產國際協調的趨同化提供了參考。另一方面，全球性危機也使各國破產法國內自發(fā)趨同化的表現形式受到了更多關注。各國在應對全球性危機時自主采取的企業(yè)破產法措施集中表現為三種相似類型，包括：（1）調整和適用現有破產程序；（2）引進新的重整或拯救程序；（3）引入新的非破產解決方式。個人破產法也在尋求利益平衡的過程中表現出趨同化。未來的法律趨同化研究需更加重視法律趨同化的多樣化表現形式和本土法律文化對法律趨同化的影響。

[關鍵詞]李雙元；企業(yè)破產法；個人破產法；法律趨同化

[中圖分類號] D913.99 [文獻標識碼] A

一、引言

李雙元教授在20世紀80年代末提出了法律趨同化思想，［1］突破了當時“法律全球化”的爭論局限，展示了國際社會在特殊主義和普遍主義的沖突之間尋求平衡的發(fā)展趨勢。李雙元教授提出，“所謂法律的趨同化，乃指不同國家的法律，隨著社會需要的發(fā)展，在國際交往日益發(fā)達的基礎上，逐漸相互吸收，相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現象，其表現是在國內法律的創(chuàng)制和運作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，并積極參與國際法律統一的活動”。［2］

在全球化背景下，越來越多的企業(yè)將業(yè)務擴展至不同國家，在不同國家境內持有大量資產，企業(yè)的債權人分布也不再局限于一國境內。［3］然而，在近些年金融危機和新冠疫情的沖擊下，全球經濟受到重創(chuàng)，跨國企業(yè)的財務困境也往往需要通過跨境破產的方式來解決。為了推進跨境破產和企業(yè)拯救的協調與合作，國際社會從19世紀末開始便不斷采取相應措施，并探討如何建立兼顧各國不同文化和訴求的跨境破產協助機制這一重要命題。在探索建立全球跨境破產合作機制的過程中，各國破產法也表現出趨同化的特征。本文旨在分析李雙元教授“法律趨同化思想”在破產法領域的體現，并對各國破產法通過國際協調和國內自發(fā)兩種路徑實現的法律趨同化進行探討。

二、破產法趨同化的成因和表現形式

（一）破產法趨同化的成因

李雙元教授提出，法律“是以追求其普遍適用和效力為目的的”。［4］在這個基礎上，李雙元教授從法律職能的共同性、社會關系的范圍擴張、經濟發(fā)展的程度、政治因素的推動、社會意識形態(tài)的影響、法律文化交流和比較法學的興起等方面分析了法律趨同化的成因。［5］李雙元教授提出的國際經濟一體化、國際社會本位理念以及國際民商新秩序也是推進破產法趨同化的核心因素。［6］同時，通過對宏觀環(huán)境模型中的如下四個因素的分析，可知世界破產法的趨同化也存在必然性。

1．政治因素

各國破產法往往體現了一國債權人群體和債務人群體的利益差異，是各方政治力量博弈的結果。［7］因為各國破產法對很多問題的價值判斷并不相同，所以成文的破產法也有很大差異。依據各國破產法對利益相關方偏向性的不同，可以將各國的破產法分為債權人友好型、債務人友好型和中立型。債權人友好型破產法更為注重破產程序中的債權人權益的保護，債務人友好型破產法則傾向于保障債務人獲得新生的權利，而中立型則沒有特別明確的偏向。

在全球化和跨國企業(yè)大量存在的背景下，國內市場與國際市場呈現出強關聯性，各國破產法的差異顯然不利于跨境破產程序的推進，也不利于經濟安全和社會穩(wěn)定。各國破產法的趨同化不但是跨境破產程序協同的必然要求，也是保障各國國內社會安全穩(wěn)定的必要條件。

2．經濟因素

經濟因素是各國破產法趨同化最主要的動因之一。李雙元教授指出，“在國際經濟一體化進程中，各國之間的相互依賴關系不斷加深，各個國家的法律規(guī)范和國際社會的法律規(guī)范之間亦相互作用、互為補充、交相融合。全球范圍的法律理念、法律價值觀、執(zhí)法標準與原則乃至法制正在向趨同的方向邁進”。［8］市場經濟具有開放性和統一性，經濟因素可以突破地域性限制，增強各國避免和協調民商事沖突的意愿，而集團化、地域化和專門化的民商事協調機制也為全球性民商事沖突協調提供了基礎。［9］

受到跨境破產影響的利益相關人往往有類型多、數量大、分布廣的特點，包括金融債權人、貿易債權人、員工和股東等。因此，跨境破產不只是一家企業(yè)的困境，還可能影響全球經濟金融環(huán)境。而各國破產法律之間的沖突、程序的重復和合作機制的缺失可能導致企業(yè)破產影響的擴大化，使情形進一步惡化。［10］因此，從經濟角度來說，全球經濟利益促使破產法呈現出趨同化的特征。

3．社會因素

各國的歷史、文化和宗教信仰等方面的因素必然影響國內法的立法價值判斷，進而推動這些國家法律的差異化或趨同化，破產法亦不例外。因此，區(qū)域性國家之間在歷史、文化和宗教信仰等方面的一致性以及各國之間破產法律文化的交流和傳播都進一步推動了破產法的趨同化進程。［11］

4．技術因素

網絡、通信等新興技術和大數據的發(fā)展使得商務活動、社會交往和文化交流等大幅增多?，F代技術的快速發(fā)展為各國之間的交流和合作提供了便利，不僅有利于各國了解和學習國際規(guī)則和域外國家的司法實踐，也有助于就各國破產程序展開交流和協助，因而進一步推進了破產法的趨同化。［12］

（二）破產法趨同化的表現形式分類

為更好地分析“法律趨同化”的表現形式，首先應當明確“法律趨同化”的外延。學者往往將“法律趨同化”和“法律統一化”混用，［13］但實際上李雙元教授提出的“法律趨同化”范圍相較“法律統一化”概念具有更廣的外延，涵蓋了“法律統一化”和“法律融合化”兩個方面。

破產法的趨同化是以認可各國破產法的差異性為基礎形成的，沒有差異性則無所謂趨同化。雖然“實現各國破產法的國際統一是破產法領域的理想目標”，［14］但破產法的國際統一在實踐中相當困難。“由于各國法律傳統的不同，又由于破產不僅涉及數個債權人的利益，對債務人也有重大影響，也可能直接影響一國的經濟生活，所以各國對于破產立法均比較慎重，而在此方面的國際合作，各國既要考慮本國債權人、債務人的利益，又要考慮本國的破產法傳統，尤其是考慮到將位于本國境內的財產交給外國法院指定的破產管理人進行分配受償，可能會因之而影響本國法中關于優(yōu)先權制度的規(guī)定等，所以也就矛盾重重?！保?5］各國破產法之間存在的差異性和多樣性可能降低跨境破產協調和合作的效率，也可能影響跨境破產的公平清償。各國破產法之間的差異主要是各國在破產程序中對各方利益之間的平衡方式不同。因此，破產法的趨同化以認可各國破產法的差異性和多樣性為基礎，［16］以平衡各方權利和協調各國破產程序為核心，并不以破產法的世界大同作為終極目標，［17］呈現出多種不同的表現形式。

李雙元教授將“法律趨同化”的表現形式分為直接趨同化和間接趨同化。［18］李雙元教授提出，“中國法律趨同化的實現形式或途徑，大體上可分為兩種：一種是直接的形式或途徑，即通過締結或參加有關國際條約，或援用有關國際慣例，從而為中國法律提供直接的國際法源，即在締約國之間或有關法律關系中實現法律的統一。另一種則是間接的形式或途徑，即通過把國際社會的普遍實踐納入中國的國內立法，從而對有關國內法進行改造。在這種情況下，或完全采納國際社會的普遍實踐，或將其加以不同程度的改造，從而使我國國內立法做到與國際社會普遍實踐相協調，相接近或相一致”。［19］本文在此基礎上將破產法趨同化的表現形式分為國際協調的趨同化和國內自發(fā)的趨同化兩種。一方面，國際協調的趨同化包括法律的國際統一化和對國際規(guī)則、習慣、示范性法律文件等的垂直移植。另一方面，國內自發(fā)的趨同化則包括對其他國家法律的水平移植和法律的自然趨同化。

三、破產法國際協調的趨同化表現

破產程序的特殊性導致其往往不能適用于一般民事關系的國際私法規(guī)范，［20］所以破產法國際協調的趨同化的主要實踐方式是制定與破產有關的國際公約、多邊條約、雙邊條約和國際示范性法律文件等。［21］本文選取了最具影響力的幾個典型性文件對破產法國際協調的趨同化表現進行闡述。

（一）企業(yè)破產法國際協調的趨同化

1. 《貿易法委員會破產法立法指南》體現的趨同化

《貿易法委員會破產法立法指南》（UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law，以下簡稱《立法指南》）傾向于為各國國內破產程序的實體問題立法提供參考和建議。［22］《立法指南》中包含對各法域中破產法立法的核心目標和價值的詳盡解釋，分為五個部分。

《立法指南》第一部分討論了破產法的主要目標、體系問題、可用于解決債務人財務困境的各類機制，以及支持破產制度所必需的制度框架?！读⒎ㄖ改稀返诙糠株P注保障破產法有效性的核心要點，包括：（1）標準化的啟動標準；（2）為保護破產財產而進行的中止，其中包括中止有擔保債權人的訴訟；（3）破產啟動后的融資和債權人的參與；（4）規(guī)定緊急承認程序；（5）對提出和核實債權要求的簡化；（6）在重整失敗時將重整轉為清算的程序；（7）明確的債權人清償規(guī)則和破產程序結束規(guī)則?！读⒎ㄖ改稀返谌糠稚婕翱鐕髽I(yè)集團破產辦法?！读⒎ㄖ改稀返谒牟糠值闹攸c是企業(yè)臨近破產或者破產不可避免時對企業(yè)負有管理責任的管理者可能要承擔的義務?！读⒎ㄖ改稀返谖宀糠种荚诳紤]微型和小型企業(yè)的獨特破產程序，對小微企業(yè)的財務困境的具體需求和情況作出回應。

2．聯合國國際貿易法委員會的破產示范法體現的趨同化

聯合國國際貿易法委員會的破產示范法主要關注破產程序涉及的沖突規(guī)范的趨同化，已經擬定并頒布的破產示范法包括1997年的《貿易法委員會跨國界破產示范法》（UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency）、2018年的《關于承認和執(zhí)行與破產有關判決的示范法附頒布指南》（UNCITRAL Model Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments with Guide to Enactment）和2019年的《企業(yè)集團破產示范法附頒布指南》（UNCITRAL Model Law on Enterprise Group Insolvency with Guide to Enactment）。截至2024年1月31日，已有共計59個國家采納了聯合國國際貿易法委員會頒布的《貿易法委員會跨國界破產示范法》，［23］但是《關于承認和執(zhí)行與破產有關判決的示范法》和《企業(yè)集團破產示范法》的采納尚需時日。

首先，聯合國國際貿易法委員會的一系列示范法體現了跨境破產理論選擇上的趨同化。此前，對于跨境破產的理論爭議主要集中于兩個問題：（1）債務人是否需要在多個國家宣告破產，即單一破產制（unity bankruptcies）和復合破產制（plurality bankruptcies）之爭；（2）一國的破產宣告是否具有域外效力，即普及主義（universalism）和地域主義（territorialism）之爭。［24］Westbrook教授在1991年首次提出了修正的普及主義（modified universalism）的概念，［25］它是一種介于傳統地域主義處理方式和理想普及主義處理方式之間的折中模式，通過協調國際私法的規(guī)則與跨境破產的目標實現跨境破產國際合作，具有較強的現實可能性，為實現全球性破產程序的公平和高效提供了恰當路徑。［26］修正的普及主義的理論在近些年逐漸被廣泛接受進而成為跨境破產領域占支配地位的理論，［27］《貿易法委員會跨國界破產示范法》即采納了修正的普及主義的基本理念，聯合國國際貿易法委員會的其他破產示范法也是在該理論的基礎上制定的。

其次，《貿易法委員會跨國界破產示范法》為破產程序之間的國際私法問題的協調提供了參考。它主要關注各國破產程序之間的管轄權分配和破產程序的承認與協助，但并未涉及法律適用的規(guī)則。［28］《貿易法委員會跨國界破產示范法》依據修正的普及主義提出將各國的破產程序分為主要破產程序和非主要破產程序，明確在債務人主要利益中心所在地法院啟動的破產程序為主要破產程序，并為不同破產程序提供有差異的協助和救濟。

再次，《關于承認和執(zhí)行與破產有關判決的示范法》為跨境破產程序衍生訴訟的判決承認執(zhí)行提供了解決思路。［29］盡管1997年《貿易法委員會跨國界破產示范法》為跨境破產中的國際私法問題提供了協調方式，但許多與跨境破產程序相關判決的承認執(zhí)行問題依然沒有得到妥善解決，各國對這些判決的認定也存在差異：有的國家將與破產有關的判決視為破產程序的一部分予以承認執(zhí)行，但有的國家則認為與破產有關的判決應當被作為普通民商事判決申請承認執(zhí)行。例如，英國在“Rubin訴Eurofinance”案中就拒絕對源于主要破產程序的衍生訴訟判決進行承認和執(zhí)行。［30］依據修正的普及主義理論，因為和破產有關的判決和破產程序密切相關，所以這些判決的承認和執(zhí)行應當不只是依賴禮讓，而是由完整、連續(xù)且確定的機制來保障。［31］因此，聯合國國際貿易法委員會在2018年頒布了《關于承認和執(zhí)行與破產有關判決的示范法》作為對《貿易法委員會跨國界破產示范法》的補充?！蛾P于承認和執(zhí)行與破產有關判決的示范法》明確了與破產有關判決的范圍、承認和執(zhí)行的程序以及拒絕承認和執(zhí)行的理由等。

最后，《企業(yè)集團破產示范法》回應了集團企業(yè)破產的特殊問題。［32］《企業(yè)集團破產示范法》以《貿易法委員會跨國界破產示范法》中的主要破產程序和非主要破產程序之間的合作、協助、承認和救濟為基礎，為企業(yè)集團破產提供了參考路徑，避免因企業(yè)集團性質導致啟動過多的破產程序而引起不必要的沖突和延遲。

3．《歐盟跨境破產程序條例》體現的趨同化

歐盟破產法一體化的主要依據是《歐洲聯盟運行條約》（Treaty on the Functioning of the European Union）第114條，它允許歐盟對各國私法中直接或間接阻礙歐盟境內貿易和市場的內容進行調整，以保障境內商品、人員、服務和資本的自由流動。因為一個有效的破產體系對于經濟發(fā)展、商業(yè)自由和商品、人員、服務、資本等的自由流通均有重要作用，所以破產法的統一化是很有必要的。歐盟自20世紀60年代開始便做了破產法趨同化的探索，以國際協調的表現方式為主，傾向于保證法律的確定性和透明度。［33］

歐盟意圖構建統一的破產法，基于其“超國家模式”特性構建的跨境破產多邊合作模式是典范性的區(qū)域性破產法直接趨同化。［34］與前文中的兩種國際協調的趨同化不同，歐盟2000年《跨境破產程序條例》［35］及其2015年修訂版［36］直接規(guī)定了歐盟成員國跨境破產程序中的國際私法協調規(guī)則，對成員國具有約束力。這種趨同化方式具有“共同法”的性質，是一種更高層次的國際協調的趨同化。［37］

首先，《跨境破產程序條例》及其修訂版對跨境破產管轄權沖突進行了協調并完善了管轄權規(guī)則。它們回應了單一破產制和復合破產制之間的爭議問題，提出采取主要破產程序（main insolvency proceeding）與從屬破產程序（secondary insolvency proceeding）相互協調的模式，主從程序在除丹麥之外的歐盟成員國境內產生直接的效力。［38］總體來說，它們也采取了修正的普及主義作為其理論基礎。［39］

其次，與聯合國國際貿易法委員會的破產示范法不同，歐盟《跨境破產程序條例》及其修訂版對跨境破產的法律適用規(guī)則進行了規(guī)定，進一步增強了跨境破產程序的確定性。

最后，《跨境破產程序條例》及其修訂版對跨境破產程序的承認和協助進行了規(guī)定，確保在歐盟成員國境內啟動的跨境破產程序在其他成員國境內得到承認和執(zhí)行。

盡管歐盟在破產法趨同化方面實現了區(qū)域性的直接趨同化，但并未采取統一實體法的路徑，而是通過國際私法規(guī)則來實現的。這種方式協調了各國破產程序在國際私法問題上的沖突，但具體問題依然應當遵從成員國國內的破產法來解決，尊重了各國破產法法律價值的多元化取向，因此更容易實現國際協調的直接趨同化。

應當注意的是，歐盟2014年《歐盟委員會關于處理企業(yè)倒閉和破產問題新辦法的建議》（European Commission Recommendation on a New Approach to Business Failure and Insolvency）（以下簡稱《建議》）和2019年《預防性重整指令》（The Preventive Restructuring Directive）（以下簡稱《指令》）依然對實體法國際協調的統一進行了嘗試。［40］其中，2014年的《建議》認為應當減少各國阻礙企業(yè)重整程序的國內實體法差異，進行破產法的統一化，提高破產程序的效率，便利危困企業(yè)跨境投資和重整的進行。但是，2014年的《建議》并沒有得到推行。此后，歐盟委員會將目標縮小到預防性重整的問題上，進而提出了2019年《指令》?！吨噶睢分饕荚诮档推飘a重整中的資本流動難度，提升預重整程序的效率。2014年的《建議》和2019年的《指令》都是依據最小限度標準進行的實體法統一化嘗試，避免對各國國內法過多干預?？梢?，歐盟已調整了全面統一破產法實體法的雄心，更加注重實用主義。

（二）個人破產法國際協調的趨同化

在個人破產法方面，國際協調的破產法趨同化實踐相對較少。雖然聯合國國際貿易法委員會的《立法指南》和歐盟的《跨境破產程序條例》的適用范圍也包括個人破產，但它們不能完全適應個人破產的特殊性。在針對個人破產法的文件中，影響較大的是世界銀行出具的《世界銀行自然人破產問題處理報告》。各國的學者、專家、法官、實務工作者和政策制定者為了起草該報告，先對59個國家的個人破產立法情況進行了初步調研。［41］該報告對個人破產制度設計進行了探索，為處理個人破產立法中的具體問題提供了一定指引。報告的范圍主要集中于如何應對個人破產，只針對非商業(yè)性自然人的破產問題，以期與企業(yè)破產區(qū)別開來。

該報告的第一部分提出，雖然報告旨在為個人破產的現代法律機制的構建提供指引，但是并沒有為個人破產立法提供最佳策略。各國在社會、政治和文化等方面的差異導致個人破產立法比企業(yè)破產立法更難實現實體法的統一化。因此，尋找個人破產立法的最佳策略并不是報告的最終目的。但是，這并不表示個人破產不存在國際協調的趨同化，而是表示這些趨同化在程度上可能差異更大。報告通過呈現各國對相同問題的不同解決方式和這些方式的優(yōu)劣勢為各國個人破產立法過程中的本土化制度構建提供了參考。［42］

該報告的第二部分則將目光轉向個人破產的六個重要屬性方面。

第一，基本機制設計。主要包括個人破產的程序選項和正式程序與非正式程序之間的關系。一方面，正式的破產程序有一項特別功能，那就是促進非正式的談判和協商，幫助解決問題。因為個人破產中的利益相關方更偏愛非正式的協商解決方式，所以報告認為一國破產程序中對非正式程序的支持也應被視為個人破產制度的重要組成部分。另一方面，個人破產的制度設計是采取與企業(yè)破產合并立法的模式抑或是采取單獨立法的模式也值得思考。報告認為，這兩種立法模式各有優(yōu)勢，各國應當依據其既有法律基礎和本土法律文化進行選擇。

第二，制度框架。有效的機構構架有利于減少個人破產的社會成本，包括債務人、債權人和第三人參與破產程序的成本，有助于問題的及時解決和破產程序的有效執(zhí)行。由于各國在歷史和政治方面存在差異，各國可能將個人破產定性為社會福利、消費者保護、教育和防范措施或單純的經濟問題。［43］對個人破產的不同定性決定了機構構架的基礎，各國個人破產主導機構的設置可以大致分為三種類型：（1）行政機構主導型；（2）公私體系結合型；（3）以法院系統為基礎，以公立/私立系統為輔助型。各國在決定機構構架類型的時候除了需要考慮比較法因素，還需要考慮經濟金融因素。

第三，程序準入標準。即正式破產程序準入門檻的確定性和透明性。其一，誰可以啟動個人破產程序？企業(yè)破產程序通常允許由債權人或債務人提起，但個人破產程序則有所不同。因為債權人可能將個人破產制度作為一種威脅債務人清償的手段，所以個人破產程序通常需要采取一定的方式防止債權人權利的濫用，例如要求多個債權人一起啟動程序或設定更高的財務審核要求等。其二，個人破產程序準予啟動的標準是什么？企業(yè)破產的準入標準通常為“停止支付標準”或者“資產負債標準”。對于個人破產的程序啟動標準來說，資產負債標準適用難度大，采取停止支付標準更為適合。

第四，債權人參與程序。應當采取特別的機制來激發(fā)個人破產程序中債權人參與的積極性。因為債權人在個人破產情形中往往很難取得期望的債權回收率，所以債權人投入大量時間和精力來參與個人破產程序不符合成本收益效率，個人破產程序中的債權人參與意愿通常不強。因此，報告提出，可以在個人破產的債權人參與機制中采取“默認同意”的方式，若債權人未明確提出反對即認定為同意，減少債權人參與個人破產程序的時間成本和財務成本。

第五，債務償還方案。確定債務人的財產范圍和償債方案的支付方式是個人破產程序和債務償還方案的重要部分。其一，因為個人破產需要考慮債務人破產后的正常生存需要，所以不能對債務人的所有財產進行處置。在處置債務人財產時，應當對債務人生存必備財產進行免除，免除規(guī)則的差別決定了一國個人破產制度對債務人的友好程度。其二，個人破產債務償還方案的設計決定了債務人“贏得新生”的困難程序，包括重整方案的期限、重整期收入的留存比例、重整方案的監(jiān)督模式和重整方案的后期調整等。個人破產債務償還方案的要點應當基于各國的本土法律文化進行確定，不能一刀切。

第六，債務人免責。個人破產免責機制的重要目標是讓債務人獲得經濟“重生”。報告認為，這種經濟“重生”包括三個方面的內容：（1）讓債務人從繁重債務中解脫出來；（2）讓債務人獲得平等對待；（3）避免債務人再次陷入破產情境。為了實現這三個方面的目標，個人破產的免責機制不能只是簡單免除債務，還應當輔以其他配套機制，如債務人的失權復權、污名歧視等方面的制度。

該報告為各國個人破產立法提供了可供借鑒的參考路徑和評估標準，有利于個人破產法國際協調的趨同化進程，同時也尊重了各國個人破產方面的巨大差異。

四、破產法國內自發(fā)的趨同化表現

國際協調的趨同化以國際規(guī)則為基礎，具有較強的確定性。但是國際協調的趨同化也存在耗費時間長、對各國主權和法律文化影響較大等問題。由于各國社會、經濟、政治和本土法律文化等方面的差異，國際協調的法律趨同化進程在各國的推進程度不盡相同，各國對跨境破產程序的承認和協助規(guī)則的本土化進程決定了趨同化的程度。所以，國際協調的破產法趨同化在實踐中存在較大困難。與此相對，國內自發(fā)的趨同化具有很強的分散性和靈活性，但其趨同化程度也具有更強的不確定性，對國際協調的破產法趨同化具有補充作用。

值得注意的是，雖然革命等特定歷史事件可能打斷法律趨同化的進程，［44］但是這些事件并非一定是阻礙趨同化發(fā)展的，也有可能成為推動趨同化的催化劑，加快各國自發(fā)的法律趨同化步伐。例如，2019年末暴發(fā)的新冠疫情席卷全球，世界經濟發(fā)展進入停滯狀態(tài)，企業(yè)受到重創(chuàng)。為了應對全球性的疫情沖擊，很多國家都采取了多樣化的危困企業(yè)拯救措施以減輕疫情帶來的影響，［45］這些未經協商的多種多樣的破產法措施依然呈現出了明顯的趨同化特征?？梢姡词狗珊臀幕确矫娴谋尘安煌?，各國依然會在相似處境和相近目標的驅動下表現出自發(fā)的法律趨同化。

（一）企業(yè)破產法國內自發(fā)的趨同化

1．歐盟成員國的企業(yè)破產法趨同化

作為法律國際協調的趨同化最積極的區(qū)域，歐盟為成員國在破產法方面的統一化作出了持續(xù)性的努力。然而，當全球性危機爆發(fā)時，歐盟各成員國也不可避免地陷入國家主義和民粹主義的浪潮之中，面臨移民潮、脫歐等問題，這些問題都對法律趨同化進程產生了影響。一方面，法律趨同化遭遇了很多沖擊和困境，各國對自己國家主權、本土法律文化和國家中心主義的維護都使得法律趨同化發(fā)展緩慢。另一方面，國際性的危機也給歐盟法律趨同化的實踐提供了檢驗和反思的機會，讓各國有機會進一步理解法律趨同化的必然性和必要性，這有助于各國對自發(fā)的、主動的法律趨同化行為有更深入的理解。

近年來，很多歐盟成員國通過借鑒其他法域更佳的破產規(guī)則與實踐，對本國破產法進行了修訂，這并不只是為了適應《歐盟跨境破產條例》中的規(guī)定，也是為了使得本國在破產法規(guī)則競爭中取得優(yōu)勢地位，確保自己的規(guī)則獲得更多市場參與者的認可。不可否認，各國為維護自身管轄權而進行的法律規(guī)則競爭也會進一步促使當事人進行法院選擇，增加策略性破產，并導致破產的不確定性增加。但是，法院選擇也有一定積極作用，可以刺激各國立法者持續(xù)改進破產機制以吸引債權人和債務人選擇到本國啟動破產程序。顯然，這些破產法的競爭主要源于各國的自發(fā)性和內生性因素。

同時，近年的國際性危機，包括金融危機、新冠疫情和武裝沖突等，都對世界政治、經濟和發(fā)展造成了嚴重影響，［46］這也迫使各國采取應激的、及時的、迅速的措施以應對財務困境，從而形成了國內自發(fā)的趨同化。這些國內自發(fā)的趨同化措施在新冠疫情全球暴發(fā)情形下表現得尤為明顯。新冠疫情暴發(fā)突然、發(fā)展迅速且需要采取隔離措施，因而對企業(yè)造成了巨大的沖擊。然而，歐盟的既有破產法措施并不足以應對疫情沖擊，而采取新的國際協調的措施又無法滿足疫情中的效率需求。所以，各國只能依據本國的情形和當時的需要采取國內措施以減輕疫情的負面影響。在這個過程中，雖然各國沒有足夠的時間和機會進行溝通，但是它們采取的措施因為目的的相似性也呈現出趨同化的特征。這些國內自發(fā)的趨同化措施大概分為三種模式：（1）調整和適用現有破產程序；（2）引進新的重整或拯救程序；（3）引入新的非破產解決方式。

第一種模式是對已有的破產法措施進行調整和適用。這些調整相對細微，但有助于緩解企業(yè)困境。對已有措施進行調整和適用對于各國來說是最安全的方式，在緊急時期對已有措施進行調整顯然是最容易被接納的，符合經濟效益、成本收益理論和理性人標準。危急時期，過于激進的措施可能引發(fā)不可預測的副作用，所以采取這個模式更為保險。疫情期間，荷蘭、德國和法國等均對已有破產立法的司法適用進行了相應調整。例如，德國減輕了企業(yè)破產中董事的個人責任，［47］荷蘭提高了債權人申請債務人企業(yè)破產的門檻，而法國則放寬了強制債務人申請破產的時間限制。

第二種模式是引進新的破產企業(yè)拯救措施。有些國家引進的新的企業(yè)拯救措施甚至對已有規(guī)則進行了大幅的修改。讓人意外的是，這些新的措施也呈現出很強的趨同性。例如，荷蘭在2021年對《荷蘭破產法》進行了補充修訂，這一修訂主要關注困境企業(yè)的庭外重整程序。同樣地，德國也在《德國破產法》中引入了新的正式破產程序之外的重整。［48］同時，意大利和法國也對預重整制度進行了調整，意圖提升企業(yè)重整的效率和效果。盡管歐盟2019年《預防性重整指令》可能對這些新措施的引入產生了一定影響，但更主要的原因是各國基于自身特有的國家利益、法律文化和經濟結構等自發(fā)地采取了對應措施。

第三種模式是引入新的非破產法解決方式，通過為危困企業(yè)提供協助以防止危機的擴散。與前兩種模式不同，非破產法的方式是臨時應對措施，更加分散化和碎片化，各國采取的具體措施也各異。但是，整體來說，這些非破產法措施主要有以下兩種類型：（1）為受到疫情影響的企業(yè)提供流動性；（2）為受到疫情影響的企業(yè)提供運營成本和損失補償。［49］很多國家都采取了為受到疫情影響的危困企業(yè)提供資金幫助的方式。［50］

2．英國的企業(yè)破產法趨同化

有學者認為，法律趨同化并未對全球性的反全球化、國家主義和民粹主義浪潮起到任何遏制作用，所以當這些浪潮隨著全球性危機襲來時，不適合也沒必要再將法律趨同化放到聚光燈之下。［51］作為反全球化的最典型例子，英國脫歐被視為法律趨同化受到重大挑戰(zhàn)的重要證據。有學者將英國2020年1月31日的脫歐（Brexit）視為法律趨同化的一股逆流，［52］但是從破產法領域的實踐來看，這個觀點依然有待商榷。

疫情期間，英國為應對疫情沖擊采取的破產法調整措施與歐盟成員國相似，也包括對現有破產法適用的調整，引進新的拯救程序和新的非破產法方式。第一，1986年《英國破產法》第214條規(guī)定了董事在企業(yè)陷入困境時進行適當交易的責任。疫情期間，這一條被暫停適用，以避免加重危困企業(yè)的董事責任。［53］第二，英國《公司法》第26A部分在2020年對企業(yè)重整進行了補充規(guī)定。［54］雖然英國脫歐后已經無須依據歐盟指令對本國法律進行修訂，但英國《公司法》對重整計劃的修訂依然與歐盟2019年《預防性重整指令》具有相似性。第三，英國也采取了為受到疫情影響的企業(yè)提供相應金融救濟的措施，與歐盟成員國采取的非破產法措施相似?？梢姡m然英國已經脫歐，但是英國在疫情中采取的企業(yè)破產拯救方面的措施依然與其他國家呈現出趨同化的特征。

總的來說，面對突如其來的全球性危機，國際社會并沒有足夠的時間通過國際協調來尋求最佳的統一措施。在面對全球性危機時，國家在保障經濟安全和社會穩(wěn)定這些相似訴求的基礎上，除了會主動對本國國內的法律適用進行調整外，也更愿意積極參考學習其他國家采取的有效措施。因此，不論是歐盟成員國還是英國，在破產法方面自發(fā)采取的應對措施都包含了相似的內容：首先，避免危困企業(yè)破產影響的擴大，減輕企業(yè)董事在企業(yè)破產中的個人責任，為危機后國內經濟活力的恢復留出空間；其次，為陷入困境的企業(yè)提供更多的自救時間和空間，調整破產申請的準入門檻，避免可能得到挽救的企業(yè)被迫啟動破產程序；最后，加大對陷入困境企業(yè)預重整的支持力度，為危困企業(yè)的庭外非正式性重整程序提供更加系統性的制度保障。故原本僅在部分國家適用的破產法措施在此過程中得到傳播，促使不同國家的破產法措施呈現趨同化特征。

（二）個人破產法國內自發(fā)的趨同化

盡管個人同樣受到全球性危機的沖擊，但是個人破產法領域國內自發(fā)的趨同化相比企業(yè)破產法領域更弱。這主要是因為個人破產的立法和司法更依賴于一國的本土法律文化、經濟環(huán)境和社會歷史，受全球化的影響相對更小。但是，這并不表示個人破產領域中國內自發(fā)的法律趨同化不重要。相反，因為個人破產領域的差異性，更應當重視國內自發(fā)的法律趨同化。

雖然各國立法根據偏向性不同可分為債務人友好型、債權人友好型和觀望型三種類型，但是上述分類也并不是絕對的。隨著各國經濟發(fā)展和司法實踐的推進，各國對個人破產法濫用的擔憂也出現反復和波動。各國吸收和借鑒其他類型個人破產立法中的有效措施使得各國個人破產立法呈現出趨同化特征。例如，美國作為個人破產債務人友好型立法的典型國家，其在修法過程中對個人破產債務人的權益進行了逐步限縮；而歐盟成員國，例如法國、德國和丹麥等債權人友好型國家，在法律變革過程中也展示出不同程度的對個人破產法濫用擔憂的弱化，呈現出為債務人權益提供更多保護的意愿；［55］而觀望型國家，如我國，雖然尚未有全國性的個人破產立法，但是也表現出為個人破產中債權人和債務人權利提供更多保護的態(tài)度，并作出了區(qū)域性的嘗試。［56］

在各國社會和民眾對個人破產態(tài)度不同的背景下，立法和司法應當依據國情，逐步推進社會和 民眾對個人破產理念的認可和接受。各國應依據本國經濟發(fā)展程度、社會文化需求和歷史法律基礎采取相應的個人破產立法及相關措施，以更加適應國內個人破產的需要。在此背景下，個人破產法的趨同化更需要關注和尊重國家之間的差異性。因此，各國自發(fā)采取的法律借鑒和法律移植方式是個人破產立法和修法的重要方式，也是個人破產法國內自發(fā)趨同化的重要路徑。

五、結語

（一）同時重視國際協調和國內自發(fā)的趨同化

應當注意到，法律趨同化具有多種表現形式，包括直接的形式和間接的形式，也包括國際協調的形式和國內自發(fā)的形式。這些法律趨同化的表現形式在我國破產法的趨同化實踐中也有所表現。雖然我國尚未簽署與跨境破產有關的國際條約，也尚未采納聯合國國際貿易法委員會的《貿易法委員會跨國界破產示范法》，但《中華人民共和國破產法》（以下簡稱《破產法》）第5條已部分接受了《貿易法委員會跨國界破產示范法》所采納的有限的修正的普及主義理念和跨境破產司法協助的基本規(guī)則。［57］同時，我國《破產法》中關于債務人重整的部分也參考借鑒并平行移植了《美國破產法》第11章的一些內容。［58］可見，我國的破產法律趨同化也呈現出國際協調趨同化和國內自發(fā)趨同化兩種表現形式。

傳統的法律趨同化研究多偏重于關注國際協調的趨同化，而國內自發(fā)的趨同化則沒有得到足夠的重視。在未來全球破產法律趨同化研究和實踐中，除了應當重視國際協調的趨同化，還要重視國內自發(fā)的趨同化，以進一步理解破產法趨同化的多種表現，推進破產法國內自發(fā)的趨同化。

（二）注重本土法律文化對趨同化的影響

各國在吸收借鑒其他法域的文明成果時，普遍對這些成果進行了創(chuàng)新和改造，以適應本國的具體需要。法律的趨同化進程受到各國本土法律文化的影響，域外先進法律制度在各國的本土化程度決定了各國法律趨同化水平，而本土化進程中的差別也決定了法律趨同化程度的差異。

本土法律文化的影響不僅體現在立法過程中，還體現在司法實踐之中。破產法需要依賴法律因素和非法律因素等多方面的條件來實現其立法目的，本土法律文化至關重要。舉例來說，企業(yè)的資本結構、資產負債結構、公司法的規(guī)定等都對企業(yè)破產中的清算和重整產生重要影響，而一國社會和公眾對個人破產的態(tài)度和理解也會直接影響個人破產法的實施。

忽略本土法律文化進行的法律趨同化難以實現理論與實踐的一致性。因此，應當注重本土法律文化在法律趨同化進程中的重要作用，在國際協調的法律趨同化過程中為本土法律文化留出空間，在國內自發(fā)的法律趨同化過程中讓本土法律文化發(fā)揮出創(chuàng)造性的作用，使得各國法律“在差異性的邏輯前提下……朝著趨同化的方向不斷向前發(fā)展”。［59］

【Abstract】In the context of the challenges of anti-globalization in recent years， the idea of legal convergence proposed by Professor Li Shuangyuan still maintains a strong vitality. The idea of legal convergence has various forms in the field of insolvency law， including internationally coordinated convergence and domestically motivated convergence. On one hand， the Legislative Guide on Insolvency， the Model Law of UNCITRAL and the European Union Regulations on Cross-Border Insolvency are all important practices for internationally coordinated convergence of corporate insolvency laws， while the World Bank Report on Insolvency of Individuals provides a valuable reference for internationally coordinated convergence of personal insolvency. On the other hand， the global crisis has also brought more attention to the convergence of insolvency laws from the domestically motivated in various countries. The corporate bankruptcy laws adopted by various countries during the global crisis are concentrated in three similar types， including （1）adjusting and implementing existing insolvency procedures; （2）introducing new reorganization or rescue procedures; and （3） introducing new non-insolvency solutions. And personal bankruptcy laws also show a trend of convergence in the process of seeking the balance of interests. Future research needs to pay more attention to the diverse manifestations of legal convergence and the impact of local legal culture on legal convergence.

【Keywords】Li Shuangyuan; Corporate Bankruptcy Law; Personal Bankruptcy Law; legal convergence

［收稿日期］2024-02-27

［作者簡介］歐福永，法學博士，湖南師范大學法學院教授。

［1］ 參見李雙元、李新天：《當代國際社會法律趨同化的哲學考察》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》1998年第3期，第24頁。

［2］ 李雙元：《法律趨同化問題的哲學考察及其他》，湖南人民出版社2006年版，第113頁。

［3］ 參見李雙元、李贊：《21世紀法學大視野——國際經濟一體化進程中的國內法與國際規(guī)則》，武漢大學出版社2016年版，第57頁。

［4］ 李雙元主編：《市場經濟與當代國際私法趨同化問題研究》，武漢大學出版社2016年版，第5頁。

［5］ 參見李雙元、于喜富：《法律趨同化：成因、內涵及在“公法”領域的表現》，載《法制與社會發(fā)展》1997年第1期，第47-51頁。

［6］ 參見郭玉軍、李偉：《李雙元法律趨同化思想研究——謹以此文賀李雙元先生九十華誕》，載《時代法學》2016年第5期，第6頁。

［7］ 參見李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社2016年版，第111頁。

［8］ 李雙元、李贊：《全球化進程中的法律發(fā)展理論評析——“法律全球化”和“法律趨同化”理論的比較》，載《法商研究》2005年第5期，第153頁。

［9］ 參見李雙元、李金澤：《世紀之交對國際私法性質與功能的再考察》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第3期，第39頁。

［10］ See Irit Mevorach， “Overlapping International Instruments for Enforcement of Insolvency Judgments： Undermining or Strengthening Universalism？” European Business Organization Law Review Vol.22 （2021）， p.284.

［11］ 參見李雙元、李贊：《21世紀法學大視野——國際經濟一體化進程中的國內法與國際規(guī)則》，武漢大學出版社2016年版，第57頁。

［12］ 參見李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論建構——國際私法的重新定位與功能轉換》，武漢大學出版社2016年版，第113頁。

［13］ 參見馬旭霞：《論全球化背景下法律趨同化與差異化》，載《新疆師范大學學報（哲學社會科學版）》2017年第6期，第141頁。

［14］ 李雙元主編：《市場經濟與當代國際私法趨同化問題研究》，武漢大學出版社2016年版，第279-280頁。

［15］ 李雙元主編：《市場經濟與當代國際私法趨同化問題研究》，武漢大學出版社2016年版，第287-288頁。

［16］ 參見李雙元、于喜富：《法律趨同化：成因、內涵及在“公法”領域的表現》，載《法制與社會發(fā)展》1997年第1期，第51-52頁。

［17］ 參見李雙元、于喜富：《法律趨同化：成因、內涵及在“公法”領域的表現》，載《法制與社會發(fā)展》1997年第1期，第52頁。

［18］ 參見李雙元：《法律趨同化問題的哲學考察及其他》，湖南人民出版社2006年版，第113頁。

［19］ 李雙元主編：《市場經濟與當代國際私法趨同化問題研究》，武漢大學出版社2016年版，第12-13頁。

［20］ 例如，Hague Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments of 2 July 2019，Hague Convention of 1 February 1971 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters和the Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements均排除了對破產程序的適用。

［21］ 參見李雙元主編：《中國與國際私法統一化進程》，武漢大學出版社2016年版，第134-135頁。

［22］ 參見《貿易法委員會破產法立法指南》，載聯合國國際貿易法委員會網2023年6月26日，https：//uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law。

［23］ 參見《貿易法委員會跨國界破產示范法》（1997年）法規(guī)及其狀況，載聯合國國際貿易法委員會網2024年3月18日，https：//uncitral.un.org/en/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency/status。

［24］ 參見李雙元、張茂：《國際破產法統一化運動的回顧與展望──兼評我國涉外破產的理論與實踐》，載《法制與社會發(fā)展》1995年第3期，第55頁。

［25］ 修正的普及主義認為應當將債務人全球資產進行集中處置，但同時允許各國法院保有一定的自由裁量權。See Jay Lawrence Westbrook， “Choice of Avoidance Law in Global Insolvencies，” Brooklyn Journal of International Law Vol.17 （1991）， p.499.

［26］ See Irit Mevorach， The Future of Cross-Border Insolvency： Overcoming Biases and Closing Gaps， Oxford University Press， 2018， p.13-14.

［27］ See Irit Mevorach， “Modified Universalism as Customary International Law，” Texas Law Review Vol.96 （2017）， p.1403.

［28］ 參見《貿易法委員會跨國界破產示范法》（1997年），載聯合國國際貿易法委員會網2022年11月14日，https：//uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/modellaw/cross-border_insolvency。

［29］ 參見《貿易法委員會關于承認和執(zhí)行與破產有關判決的示范法附頒布指南》 （2018年），載聯合國國際貿易法委員會網2023年5月18日，https：//uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/modellaw/mlij。

［30］ See Rubin v. Eurofinance SA [2012] UKSC 46， [2013] 1 AC 236.

［31］ See Irit Mevorach， “Overlapping International Instruments for Enforcement of Insolvency Judgments： Undermining or Strengthening Universalism？” European Business Organization Law Review Vol.22 （2021）， p.287.

［32］ 參見《貿易法委員會企業(yè)集團破產示范法》（2019 年），載聯合國國際貿易法委員會網2023年5月25日，https：//uncitral.un.org/zh/mlegi。

［33］ See Emilie Ghio， et al.， “Harmonising Insolvency Law in the EU： New Thoughts on Old Ideas in the Wake of the Covid-19 Pandemic，” International Insolvency Review Vol.30 （2021）， p.432-433.

［34］ 參見李雙元、李贊：《21世紀法學大視野——國際經濟一體化進程中的國內法與國際規(guī)則》，武漢大學出版社2016年版，第83頁。

［35］ See Council Regulation （EC） No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings （2016）.

［36］ See Regulation （EU） 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on Insolvency Proceedings （Recast）， 141 OJ L （2015）.

［37］ 參見許凱：《歐盟統一國際私法的經驗與未來——“法律趨同化理論”的當代實踐》，載《政法論壇》2022年第2期，第128頁。

［38］ 參見張玲：《亞太經濟一體化背景下跨境破產的區(qū)域合作》，載《政法論壇》2021年第1期，第144頁。

［39］ See Irit Mevorach， “Modified Universalism as Customary International Law，” Texas Law Review Vol.96 （2017）， p.1404.

［40］ See Directive （EU） 2019/1023 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on Preventive Restructuring Frameworks， on Discharge of Debt and Disqualifications， and on Measures to Increase the Efficiency of Procedures Concerning Restructuring， Insolvency and Discharge of Debt， and Amending Directive （EU） 2017/1132 （Directive on Restructuring and Insolvency） （Text with EEA Relevance.） （2019）.

［41］ See World Bank Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， World Bank， 2014， p.2.

［42］ See World Bank Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， World Bank， 2014， p.4-45.

［43］ See World Bank Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons， World Bank， 2014， p.55.

［44］ 參見李雙元主編：《市場經濟與當代國際私法趨同化問題研究》，武漢大學出版社2016年版，第279-280頁。

［45］ See Antonia Menezes & Harry Lawless， “A Cross-Country Policy-Maker Perspective on Corporate Restructuring Laws Under Stress，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.375.

［46］ See Catherine Bridge Zoller， “Corporate Restructuring Laws Under Stress： Policy-Making in Uncertain Times，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.388.

［47］ See Wolfram Prusko & David Ehmke， “Restructuring Lessons from the Covid Pandemic： Bail-Out vs. Market Approach Country View： Germany，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.210.

［48］ See Horst Eidenmüller， “What Can Restructuring Laws Do？ Geopolitical Shocks， the New German Restructuring Regime， and the Limits of Restructuring Laws，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.233.

［49］ See Emilie Ghio， et al.， “Harmonising Insolvency Law in the EU： New Thoughts on Old Ideas in the Wake of the Covid-19 Pandemic，” International Insolvency Review Vol.30 （2021）， p.442.

［50］ See Aurelio Gurrea-Martínez， “The Future of Insolvency Law in a Post-Pandemic World，” International Insolvency Review Vol.31 （2022）， p.392-393.

［51］ See Antonios E. Platsas， The Harmonisation of National Legal Systems： Strategic Models and Factors， Edward Elgar Publishing， 2017， p.vii.

［52］ See Stefanie Walter， “The Backlash Against Globalization，” Annual Review of Political Science Vol. 24 （2021）， p.422.

［53］ See Kristin van Zwieten， “Mid-Crisis Restructuring Law Reform in the United Kingdom，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.311.

［54］ See Kristin van Zwieten， “Mid-Crisis Restructuring Law Reform in the United Kingdom，” European Business Organization Law Review Vol.24 （2023）， p.313.

［55］ See Jason J. Kilborn， “The Rise and Fall of Fear of Abuse in Consumer Bankruptcy： Most Recent Comparative Evidence from Europe and Beyond，” Texas Law Review Vol.96 （2018）， p.1327.

［56］ See Fuyong Ou & Xiaoxiao Zhang， “An Anatomy of the First Personal Bankruptcy Legislation in China，” American Bankruptcy Law Journal Vol.96 （2022）， p.587.

［57］ 參見張玲：《亞太經濟一體化背景下跨境破產的區(qū)域合作》，載《政法論壇》2021年第1期，第140頁。

［58］ See Simin Gao & Qianyu Wang， “The U.S. Reorganization Regime in the Chinese Mirror： Legal Transplantation and Obstructed Efficiency，” American Bankruptcy Law Journal Vol.91 （2017）， p.139.

［59］ 李雙元、李贊：《21世紀法學大視野——國際經濟一體化進程中的國內法與國際規(guī)則》，武漢大學出版社2016年版，第66頁。