楊曉石

(蘇州市職業(yè)大學(xué)，江蘇 蘇州 215104)

0 引言

靈活用工是指區(qū)別于標準勞動關(guān)系用工，雇主基于用人需求靈活地按需雇傭勞動者，勞動者與雇主雙方在工作時間、工作地點、工資支付等方面自主協(xié)商。我國靈活用工主要包括勞務(wù)合同用工、勞務(wù)派遣用工、非全日制用工這三種形式。隨著網(wǎng)絡(luò)社會的飛速發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)平臺共享經(jīng)濟、外賣、電商等新業(yè)態(tài)發(fā)展給靈活用工帶來了更多機會與挑戰(zhàn)，大學(xué)生參與靈活用工的比例更是顯著增加，大學(xué)生兼職滿足了市場上諸多用人單位靈活用工的需求，已成為一種常見的用工方式[1]。法律關(guān)系是指法律規(guī)范在調(diào)整人們行為過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞務(wù)合同用工、勞務(wù)派遣用工、非全日制用工這三種靈活用工形式下，大學(xué)生兼職會形成不同的法律關(guān)系。如企業(yè)與兼職大學(xué)生依法訂立勞動合同后，就構(gòu)成了雙方的勞動法律關(guān)系。大學(xué)生兼職靈活用工不是隨意用工，必然是在法律范圍內(nèi)的特定法律關(guān)系，不得違反相關(guān)法律的規(guī)定，更不得侵害兼職大學(xué)生勞動者的合法權(quán)益。

1 勞務(wù)合同用工下大學(xué)生兼職法律關(guān)系

勞務(wù)合同用工下之大學(xué)生兼職主要是指大學(xué)生勤工助學(xué)。勤工助學(xué)活動主要指學(xué)生利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學(xué)習和生活條件的社會實踐活動，是提高學(xué)生綜合素質(zhì)和資助家庭經(jīng)濟困難學(xué)生的有效途徑?！陡叩葘W(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》第四條規(guī)定：“本辦法所稱勤工助學(xué)活動是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學(xué)習和生活條件的實踐活動?！钡诹鶙l規(guī)定：“勤工助學(xué)活動由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。學(xué)生私自在校外兼職的行為，不在本辦法規(guī)定之列?！蔽覈陡叩冉逃ā返谖迨鶙l規(guī)定：“高等學(xué)校的學(xué)生在課余時間可以參加社會服務(wù)和勤工助學(xué)活動，但不得影響學(xué)業(yè)任務(wù)的完成。高等學(xué)校應(yīng)當對學(xué)生的社會服務(wù)和勤工助學(xué)活動給予鼓勵和支持，并進行引導(dǎo)和管理。”從這些規(guī)定可以看出，社會對大學(xué)生兼職持允許和鼓勵的態(tài)度，大學(xué)生無疑也是實質(zhì)上的勞動者，應(yīng)該獲得保護。

在校大學(xué)生勤工助學(xué)的工作范圍主要包括校內(nèi)勤工助學(xué)，即助研、助管、圖書管理、學(xué)校文明監(jiān)督等；校外勤工助學(xué)，即家教、科技開發(fā)、信息咨詢、市場調(diào)查等。1995年原勞動部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞務(wù)法〉若干問題的意見》第十二條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！贝髮W(xué)生勤工助學(xué)應(yīng)屬于勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞動形式提供勞動活動，而需要方支付約定的報酬的社會關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系是由平等主體通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞務(wù)關(guān)系主要由《中華人民共和國民法典》進行規(guī)范和調(diào)整。在大學(xué)生勤工助學(xué)勞務(wù)關(guān)系中的用工方向兼職大學(xué)生支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定。

大學(xué)生勤工助學(xué)勞務(wù)關(guān)系的用工主體類型較多，具有不特定性，用工方可以是自然人、法人或其他組織。兼職大學(xué)生與用工方在人身上不具有隸屬關(guān)系。大學(xué)生勤工助學(xué)勞務(wù)關(guān)系中的用工方當事人不存在必須承擔大學(xué)生兼職社會保險的義務(wù)。工作風險一般由提供兼職大學(xué)生自行承擔。但由用工方提供工作環(huán)境和工作條件須符合相關(guān)規(guī)定。兼職大學(xué)生因勞務(wù)自己受到傷害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應(yīng)責任。大學(xué)生勤工助學(xué)是否簽訂書面勞務(wù)合同，由兼職大學(xué)生與用工方協(xié)商確定。該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式和其他形式。勞務(wù)合同與勞動合同不同，沒有固定的格式。其內(nèi)容可依照《民法典》規(guī)定，由當事人根據(jù)具體情況自主確定條款，具體約定。

2 勞務(wù)派遣用工下大學(xué)生兼職法律關(guān)系

勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上實施。根據(jù)《勞動合同法》《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》《勞動合同法實施條例》等相關(guān)規(guī)定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣公司只能派遣與其存在勞動關(guān)系的勞動者到用工單位工作。勞務(wù)派遣公司應(yīng)當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同，現(xiàn)實中勞務(wù)派遣公司是不可能與在校大學(xué)生簽訂2年及以上勞動合同建立勞動關(guān)系的。因此勞務(wù)派遣公司不可以把實習大學(xué)生派遣到用工單位進行實習。

2022年1月，教育部、工業(yè)和信息化部、財政部、人力資源和社會保障部、應(yīng)急管理部、國務(wù)院國資委、市場監(jiān)管總局、國家金融監(jiān)督管理總局聯(lián)合印發(fā)了新修訂的《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實習管理規(guī)定》。該規(guī)定明確實習三方協(xié)議必須由職業(yè)學(xué)校、實習單位、學(xué)生三方簽署，重申不得通過中介機構(gòu)或有償代理組織、安排和管理學(xué)生實習工作。違反該規(guī)定從事學(xué)生實習中介活動或有償代理的，法律法規(guī)規(guī)定了法律責任的，由相關(guān)部門依法依規(guī)追究責任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。因此，大學(xué)生到企業(yè)實習，應(yīng)通過學(xué)校聯(lián)系企業(yè)，或者自行聯(lián)系企業(yè)。

2022年4月20日修訂的《中華人民共和國職業(yè)教育法》第五十條規(guī)定：國家鼓勵企業(yè)、事業(yè)單位安排實習崗位，接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)的學(xué)生實習。接納實習的單位應(yīng)當保障學(xué)生在實習期間按照規(guī)定享受休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、參加相關(guān)保險、接受職業(yè)技能指導(dǎo)等權(quán)利；對上崗實習的，應(yīng)當簽訂實習協(xié)議，給予適當?shù)膭趧訄蟪?。學(xué)生參加崗位實習前，職業(yè)學(xué)校、實習單位、學(xué)生三方必須以有關(guān)部門發(fā)布的實習協(xié)議示范文本為基礎(chǔ)簽訂實習協(xié)議，并依法嚴格履行協(xié)議中有關(guān)條款。未按規(guī)定簽訂實習協(xié)議的，不得安排學(xué)生實習。

實習協(xié)議應(yīng)當明確各方的責任、權(quán)利和義務(wù)，協(xié)議約定的內(nèi)容不得違反相關(guān)法律法規(guī)。實習協(xié)議應(yīng)當包括但不限于以下內(nèi)容：(一)各方基本信息；(二)實習的時間、地點、內(nèi)容、要求與條件保障；(三)實習期間的食宿、工作時間和休息休假安排；(四)實習報酬及支付方式；(五)實習期間勞動保護和勞動安全、衛(wèi)生、職業(yè)病危害防護條件；(六)責任保險與傷亡事故處理辦法；(七)實習考核方式；(八)各方違約責任；(九)三方認為應(yīng)當明確約定的其他事項。

針對學(xué)生實習加班和考勤的問題，不得安排學(xué)生加班和夜班基礎(chǔ)上，進一步增加了實習單位應(yīng)遵守國家關(guān)于工作時間和休息休假的規(guī)定，保障學(xué)生在崗位實習期間按規(guī)定享有休息休假、獲得勞動衛(wèi)生安全保護、接受技術(shù)技能指導(dǎo)等權(quán)利的要求，明確“不得簡單套用實習單位考勤制度，不得對學(xué)生簡單套用員工標準進行考核”。針對學(xué)生實習報酬和費用的問題，規(guī)定實習單位應(yīng)給予學(xué)生適當?shù)膶嵙晥蟪?，原則上不低于本單位相同崗位工資標準的80%或最低檔工資標準、企業(yè)支付給頂崗實習學(xué)生的實習報酬和勤工助學(xué)學(xué)生的勞動報酬按照小時計酬，并不得低于當?shù)胤侨罩朴霉ばr最低工資標準。支付周期不得超過1個月，不得以物品或代金券等代替貨幣支付或經(jīng)過第三方轉(zhuǎn)發(fā)，不得向?qū)W生收取實習押金、培訓(xùn)費、實習報酬提成、管理費、實習材料費、就業(yè)服務(wù)費或者其他形式的實習費用，不得要求學(xué)生提供擔?；蛘咭云渌x收取學(xué)生財物。

職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)應(yīng)當加強對實習實訓(xùn)學(xué)生的指導(dǎo)，加強安全生產(chǎn)教育，協(xié)商實習單位安排與學(xué)生所學(xué)專業(yè)相匹配的崗位，明確實習實訓(xùn)內(nèi)容和標準，不得安排學(xué)生從事與所學(xué)專業(yè)無關(guān)的實習實訓(xùn)。職業(yè)學(xué)校和實習單位應(yīng)當根據(jù)法律、行政法規(guī)，為實習學(xué)生投保實習責任保險。責任保險范圍應(yīng)當覆蓋實習活動的全過程，包括學(xué)生實習期間遭受意外事故及由于被保險人疏忽或過失導(dǎo)致的學(xué)生人身傷亡，被保險人依法應(yīng)當承擔的賠償責任以及相關(guān)法律費用等。鼓勵實習單位為實習學(xué)生購買意外傷害險，投保費用可從實習單位成本中列支。

接納職業(yè)學(xué)校和職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)學(xué)生實習的單位違反本法規(guī)定，侵害學(xué)生休息休假、獲得勞動安全衛(wèi)生保護、參加相關(guān)保險、接受職業(yè)技能指導(dǎo)等權(quán)利的，依法承擔相應(yīng)的法律責任。實習單位違反本規(guī)定，法律法規(guī)規(guī)定了法律責任的，縣級以上地方人民政府或地方有關(guān)職能部門應(yīng)當依法依規(guī)追究責任。職業(yè)學(xué)?？筛鶕?jù)情況調(diào)整實習安排，根據(jù)實習協(xié)議要求實習單位承擔相關(guān)責任。

3 非全日制用工下大學(xué)生兼職法律關(guān)系

非全日制用工是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。對非全日制用工下兼職大學(xué)生勞動主體資格的認定，從而使其勞動權(quán)利受到勞動法的調(diào)整和保護，是切實保護其合法權(quán)益、解決其維權(quán)困境的根本途徑。

原勞動部制定的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第四條規(guī)定：“公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法?！币虼?，上述規(guī)定所涉及的人員已被排除在勞動關(guān)系的主體資格之外。兼職大學(xué)生不屬于勞動法律法規(guī)所禁止與用人單位建立勞動關(guān)系的人員。不應(yīng)該區(qū)分參加勞動者是否為大學(xué)生。2003年，勞動部頒發(fā)了《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》，這一規(guī)定并沒有將兼職的大學(xué)生排除在外，作為我國公民，青年大學(xué)生當然應(yīng)享有我國憲法、勞動法等法律法規(guī)規(guī)定的勞動權(quán)，勞動法規(guī)定，除從事文藝、體育等特定工作之外，勞動者與單位建立勞動關(guān)系必須年滿16周歲，此為勞動者建立勞動關(guān)系的年齡下限。我國在校大學(xué)生一般大學(xué)入學(xué)時就已年滿18周歲，身體健康，智力正常，在校大學(xué)生通常都符合建立勞動關(guān)系的法定年齡，勞動能力，因此其可以與用人單位建立勞動關(guān)系。大學(xué)生具有勞動主體資格，是合法的勞動者，應(yīng)受勞動法調(diào)整和保護，從而有效維護兼職大學(xué)生的權(quán)益。畢竟大學(xué)生只要具有完全民事行為能力，就有通過自身勞動獲取報酬的權(quán)利，應(yīng)該具有勞動主體資格和合法的勞動者身份，更需要受到勞動法的調(diào)整和保護[2]。

大學(xué)生兼職勞動關(guān)系的一方大學(xué)生勞動者，參加單位的生產(chǎn)勞動，要遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則以及有關(guān)制度。用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于兼職大學(xué)生勞動者，受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；用人單位則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質(zhì)量給付其報酬，提供工作條件。兼職大學(xué)生勞動者按照用人單位的指示提供勞動，接受用人單位的管理。用人單位明顯是排除了自然人雇主。因此孩子的父母出錢請大學(xué)生做家教一般不認為是勞動關(guān)系而是勞務(wù)關(guān)系，孩子的父母顯然是自然人雇主不屬于用人單位。

大學(xué)生兼職時一般沒有書面勞動合同，多為口頭合同，因此大學(xué)生兼職一般可認定為事實勞動關(guān)系。對事實勞動關(guān)系的認定則可依據(jù)勞社部發(fā)〔2005〕12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！庇萌藛挝晃磁c勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。

根據(jù)《勞動合同法》等相關(guān)規(guī)定，大學(xué)生兼職非全日制用工，可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的大學(xué)生兼職勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。用人單位與兼職大學(xué)生不得約定試用期。非全日制用工兼職大學(xué)生可以隨時通知單位終止用工。非全日制用工終止，用人單位不向兼職大學(xué)生支付經(jīng)濟補償。非全日制大學(xué)生兼職用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。非全日制用工兼職大學(xué)生勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。

用人單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動關(guān)系的非全日制兼職大學(xué)生勞動者繳納工傷保險費。從事非全日制工作的兼職大學(xué)生勞動者發(fā)生工傷，依法享受工傷保險待遇；被鑒定為傷殘5～10級的，經(jīng)兼職大學(xué)生勞動者與用人單位協(xié)商一致，可以一次性結(jié)算傷殘待遇及有關(guān)費用。

4 大學(xué)生兼職法律關(guān)系的維護

在傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者相比，自然處于優(yōu)勢地位，而對缺少社會經(jīng)歷和經(jīng)驗的大學(xué)生，用人單位優(yōu)勢更加明顯。用人單位也以大學(xué)生工作時間過短或者不固定等多種理由，使大學(xué)生在實際工作中面臨諸多不平等待遇，一些用人單位故意壓低工資，甚至低于當?shù)刈畹凸べY。

由于我國目前的勞動立法中未對大學(xué)生的勞動主體資格進行明確界定，兼職人力資源市場存在立法缺失，致使大學(xué)生勞動者主體資格無法得到明確，其勞動權(quán)益受到侵害時，不能得到勞動法的有效保護。在勞動主體資格缺失的情況下，大學(xué)生一旦與用人單位發(fā)生勞動糾紛或爭議，往往找不到有效的維權(quán)途徑，大多數(shù)兼職大學(xué)生由于承擔不了維權(quán)成本，只好選擇放棄相關(guān)權(quán)益[3]。因此，立法機關(guān)應(yīng)完善相關(guān)法律體系來規(guī)范大學(xué)生兼職市場，為大學(xué)生提供一個良好的兼職環(huán)境。